א.
רקע
התובע, קטין, יליד 18.3.93, ביקר בהיותו בן תשע, באתר "הג'ונגה ג'ונגה" בגני יהושע, הנמצא בשליטת הנתבעת 1 (להלן:
"הנתבעת"). ביום 5.12.02 טיפס התובע על המגלשה בכיוון ההפוך וכתוצאה מכך החליק ושבר את השן (להלן:
"התאונה").
לטענת התובע, הנתבעת התרשלה כלפיו, בין היתר, בכך שלא נקטה באמצעי אזהרה ובטיחות, לא הדריכה את התובע בדבר הסכנות הכרוכות בשימוש במגלשה, לא העמידה לרשות התובע אמצעי הגנה ולא פיקחה על המתקן.
בכתב ההגנה שהוגש מטעם הנתבעת, נטען כי הארוע לא התרחש, ולחילופין, כי לא היתה מצידה של הנתבעת כל רשלנות, שכן התובע עשה שימוש במגלשה בניגוד להוראות ולשלטים המותקנים במקום. לחילופין, נטען כי בכל מקרה יש לייחס לתובע רשלנות תורמת.
ב.
עדויות
עדותו של התובע אודות נסיבות התאונה נמסרה בבית המשפט:
"הלכתי עם שכן שלי ועם הנכד שלו לג'וגנה ג'ונגה והלכנו לשחק במשחקים והיה את המתקן הזה ולא היה שום רמז לכך שאני לא יכול לעלות... עליתי, שחקתי ואז נפלתי ונחבלתי בשן... " (פרו' מיום 6.4.08 עמ' 4, ש' 7 - 9).
על כך גם חזר בחקירתו הנגדית.
עדות התובע נתמכה בעדות אביו, דלל שלמה (להלן:
"האב") אשר בעדותו הראשית (ת/2) העיד כי מנהל האתר התלווה אליו למחרת התאונה וביחד מצאו חלק מן השן השבורה מתחת למגלשה. האב אישר כי לא ראה את התאונה.
אני דוחה את טענת הנתבעת כי יש לדחות את גירסת התובע לגבי נסיבות התאונה. אמנם, התובע נמנע מלזמן לעדות את השכן, אך אני מאמינה לו כי התאונה התרחשה כמתואר על ידו. עדותו עמדה במבחן החקירה שכנגד ונתמכה בעדות האב. הנתבעת לא הציגה כל ראיה מטעמה, והסתפקה בהצגת תמונה של המתקן. נוכח האמור לעיל, אני מקבלת את גירסת התובע לגבי אופן התרחשות התאונה.
ג.
דיון
על התובע רובץ הנטל להוכיח את קיומם של יסודות הרשלנות: חובת זהירות מושגית וקונקרטית, הפרתה, והוכחת הנזק.
באשר לחובת הזהירות המושגית, הכל מסכימים כי בעלות במקרקעין מטילה חובת זהירות מושגית על הבעלים לטובת המבקרים במקרקעין (ע"א 145/80
ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פד"י ל"ז(1)).
השאלה היא אם בנסיבות הענין מוטלת חובת זהירות קונקרטית ואם זו הופרה. חובה זו נבחנת במבחן הצפיות, היינו אם בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, אדם סביר יכול וצריך היה לצפות, כענין שבמדיניות משפטית את התרחשות הנזק, למי שניזוק בפועל. ודוק. חבותו של המזיק אינה מותנית בכך שיצפה מראש את כל פרטי הנזק ואת מידת חומרתו (ע"א 299/71
עודד מזרחי נ' מקורות, כ"ו(2) 248, 251, ע"א 576/81
אילן בן שמעון נ' ברדה, ל"ח(3) 1,9). הפעלת החובה כרוכה בהבחנה בין סכנה "רגילה" לבין סכנה "בלתי רגילה" לגבי הניזוק. הפסיקה מצביעה על שני קריטריונים לקביעת טיבה של הסכנה (ע"א 417/81
מלון רמדה נ' אמסלם, ל"ח(1) 72). פן אחד מתייחס למהות הסכנה שנוצרה בנסיבות הספציפיות במקום הארוע והשני מתייחס למיהות הנזק.
מבחן זה הוגדר באופן בהיר בע"א 145/80
ועקנין נ' מ. מ. בית שמש, ל"ז(1) 113:
"הסיכון הבלתי סביר שבגינו מוטלת חובת זהירות קונקרטית הוא אותו סיכון שהחברה רואה אותו במידת חומרה יתרה באופן שהיא דורשת כי יינקטו אמצעי זהירות סבירים כדי למונעו" (ראה גם ע"א 7130/01
סולל בונה בנין ותשתיות נ' תנעמי, פד"י נ"ח(1) 1).
יישום אמות המידה למקרה שלפנינו, מוליך למסקנה כי קיימת חובת זהירות קונקרטית. הנתבעת, כמפעילת המתקן, יכלה לצפות כי עקב שימוש לא נכון בו, בעיקר ע"י קטינים, ייגרם נזק. השאלה אם בנסיבות הענין ניתן לומר כי הנזק נגרם בשל סיכון טבעי ורגיל לפעילות בו, או שמא הסיכון הינו סיכון בלתי סביר. בענייננו, התובע לא נפגע במהלך שימוש רגיל וטבעי במתקן, אלא בגלל שטיפס על המגלשה בכיוון ההפוך. סיכון זה איננו סיכון טבעי ורגיל לשימוש במתקן, אלא חריג ומסוכן שיש להטיל בגינו אחריות ולדרוש נקיטת אמצעים סבירים להסרתו. יש לזכור, כי בעניינם של קטינים נקבעה חובת זהירות מוגברת (ע"א 2061/90
אילנה מרצלי נ' מ"י, מ"ז(1) 802, ע"א 310/89
אליהו כהן (קטין) נ' לנטוש מאיר, מ"ו(1)402), וגם מטעם זה על הנתבעת לנקוט באמצעי זהירות מחמירים.
נותרה לדיון השאלה האם התובע הוכיח כי הנתבעת הפרה את החובה כלפיו. אומר כבר עתה, כי יסודות סעיף 41 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] לא הוכחו ועל כן אין להפוך את נטל הבאת הראיות. אמנם העובדה שהתובע החליק ונחבל איננו מוביל בהכרח למסקנה, כי הנתבעת התרשלה כלפיו, שכן סיכוני החיים אורבים לפתחנו כל העת (ע"א 285/73
לגיל טרמפולין נ' אסתר נחמיאס, כ"ט (1) 63, 75). יחד עם זאת, די לעיין בתמונה שהוצגה ע"י הנתבעת כדי להמחיש את גודל הסיכון שהתרחש. התמונה מדברת בעד עצמה, וממנה ניתן להסיק כי מדובר בקומפלקס אחד אשר יש בו מספר "כניסות" ו"יציאות" הסמוכות זו לזו. ילד בגילו של התובע יכול להתבלבל ולהיכנס ב"כניסה" הלא נכונה. השילוט עליו נסמכת הנתבעת איננו אפקטיבי, במיוחד כאשר מדובר בילדים קטנים אשר ספק אם עיניהם נשואות מעלה. ברי, כי לו נציגי הנתבעת היו מסתובבים בקרבת הרחבה גם מכיוון היציאה, ניתן היה למנוע את הבלבול ואת התוצאה של המקרה דנן. הדרישה להצבת שומר או נציג מטעם הנתבעת איננה דרישה בלתי סבירה, במקום אשר נועד לספק שירותי בילוי והנאה לילדים קטנים ואפילו זאטוטים. נוכח האמור לעיל, אני סבורה שהנתבעת הפרה את חובת הזהירות הקונקרטית (ע"א 2030/04 (חי'),
אג'יאשוילי רחל נ' חברת מרגניות פרויקטים בע"מ, פורסם במאגר נבו).
ד.
רשלנות תורמת