אחריותה הנזיקית של הרשות השניה בגין פסילת פרסומת

1.         הנתבעת עשתה שימוש בסמכויותיה ופסלה פרסומת של התובעת שנועדה לשידור בטלויזיה. התובעת עתרה לבג"צ והחלטת הנתבעת בוטלה מחמת חוסר סבירות. האם על הנתבעת לפצות את התובעת בגין הנזקים שנגרמו לה? זו השאלה אשר עומדת להכרעה בהליך זה, לאחר שהוריתי לפצל את הדיון בשאלת האחריות והנזק.

העובדות

2.         התובעת עוסקת בשיווק והפצה של מוצרי מזון. הנתבעת הינה תאגיד סטטורי אשר הוקם מכוח חוק הרשות השנייה לטלויזיה ולרדיו, התש"ן - 1990, ובסמכותה לפסול תשדירי פרסומת בהתאם להוראות החוק. בחודש דצמבר 2003 פתחה התובעת במסע פרסום לקידום מכירות של ארוחות נודלס אישיות ("מג'יק נודלס"), אשר מוכנות בן רגע באמצעות הוספת מים רותחים. מדובר במוצר אשר מעצם טבעו מתאים במיוחד לעונת החורף. נדבך מרכזי במסע הפרסום היה תשדיר פרסומת שהופק לשידור בטלוויזיה. כך מתואר התשדיר בפסק דינו של בית משפט העליון בעתירה שהגישה הנתבעת:

" בפרסומת  נראה גבר  המגולם  בידי השחקן  צחי  נוי, כשהוא מנסה להניח ידו על כתפה של אישה תאילנדית. להפתעתו האישה אינה נענית לו ומכה  אותו  אפיים ארצה. הגבר שואל באנגלית  שבורה  "מה  עשיתי?" אז נשמע קול קריינית האומרת: "תירגע נוד'לה. לא כל תיאלנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות, אבל מג'יק נודלס כן". בד בבד מתחלפת תמונת הדמויות בתמונת המוצר".

            (בג"צ 226/04 נטו נ' הרשות השנייה לטלויזיה ורדיו פ"ד נט(4) 518, 522).

            הפרסומת שודרה בערוץ 2 ובערוץ 10 במשך שישה ימים, עד ליום 23.12.03, ובסך הכל היא שודרה חמישים פעם.

3.         ביום 29.12.03 הודיעה הנתבעת לתובעת כי "ועדת אד הוק פרסומות" החליטה לפסול את התשדיר מאחר שבאמירה "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה תוך 4 דקות" יש משום פגיעה ברגשות הציבור, בטעם הטוב ובכבוד האישה, וזאת בניגוד לכלל 3 לכללי האתיקה בפרסומות (נספח א' לתצהיר עו"ד אבני מטעם הנתבעת). התובעת הגישה ערר על החלטת הרשות וזה נדון בפני ועדת הערר ביום 1.1.04. הועדה דחתה את הערר בנימוק שהתשדיר:

"פוגע בעם התאילנדי בכלל, ובנשים התאילנדיות בפרט, מבזה ומשפיל אותם על בסיס שיוך קבוצתי. התשדיר פוגע הן בכבוד האישה והן בכבוד הגבר בהציגו את האישה כאובייקט מיני ואת הגבר כמי שמתנהג בוולגאריות קיצונית" (נספח יא לתצהיר אבני).

            ועדת הערר הדגישה כי הפסילה מבוססת על פסיקת בג"צ בפרשת תפוזינה (בג"צ 4644/00 יפאורה נ' הרשות השניה פ"ד נד (4) 132). ועדת הערר גם ציינה שהיא אינה מקבלת את טענות התובעת לפיה כפי שהותרו לשידור סרטים מסדרת "אסקימו לימון" (סרטים אשר בהם שיחק השחקן צחי נוי, בתפקיד יודלה -א.ר.), כך יש להתיר את שידור הפרסומת, וזאת מן הטעם שפרסומת מכוונת מעצם טיבה לקהל שבוי. וכך סיכמה ועדת הערר את החלטתה:

            " לאור האמור מוצאת הוועדה כי יש בתשדיר פגיעה בטעם הטוב, אפליה פסולה, אלימות וכן רמיזות מיניות בוטות. לפיכך, בהתבסס על כללים 3, 5, 7 ו-15 לכללי הרשות שנייה (אתיקה בפרסומות בטלויזיה), תשנ"ד-1994, דוחה הוועדה את הערר".

4.         ביני לביני, וכמקובל במקרים של פסילת תשדירים, הציעה התובעת ביום 31.12.03 לתקן את הפרסומת כך שהקריינות המקורית תוחלף בקריינות בזו הלשון:

" הוא חשב שזה מצחיק... אתם חשבתם שזה מצחיק...

אבל יש כאלה שחשבו אחרת... וצנזרו אותנו. איזה מזל שמג'יק נודלס טעימות חמות ומוכנות תוך 4 דקות...

אחרת כולנו היינו אוכלים אותה".

בתגובה להצעה זו כתב ראש אגף הפרסומות בפועל ברשות השנייה לתובעת כי:

            "בהמשך למשפט "וצינזרו אותנו" יש להוסיף בקריינות את הסיבה לכך כי התשדיר תוקן. ללא הוספת קריינות זו

            אין אישור לתסריט"

(נספח י"ב לתצהיר אבני).

התובעת הסכימה לתקן שוב את התשדיר, ולהחליף את המילים ו "צינזרו אותנו" במילים: "הרשות השניה פסלה את התשדיר על פי כלל 3 לאתיקה בפרסומות". חרף זאת, הודיע מנכ"ל הרשות לתובעת במכתב מיום 31/12/03, כי עמדת ראש אגף הפרסומות מקובלת עליו, ולפיכך נפסל התסריט המתוקן. ביום 4.1.04 הגישה התובעת ערר נוסף למועצת הרשות על פסילת התשדיר המתוקן (נספח י"ב לתצהיר אבני). וועדת הערר התכנסה שוב, בהרכב מעט שונה, ודחתה את הערר (נספח 15 לתצהיר אבני).  וועדת הערר ציינה בנימוקיה כי: