אחים סלטי הנדסה בע"מ נ' שמש ואח'

החלטה

1. לפניי בקשה למתן צו ביניים אשר יאסור על המשיבה 1, עיריית בית שמש, להתקשר עם משיבה 2, ישראמרין יצור מבנים 3000 בע"מ, בהתאם למכרז מס' 44/09, ואף יאסור על משיבה 2 לבצע עבודות לפי אותו מכרז. סעד זמני זה מבוקש במסגרת עתירה מינהלית שהגישה העותרת, אחים סלטי הנדסה בע"מ, כנגד החלטתה של ועדת המכרזים מטעם עיריית בית שמש, מיום 6.12.2009, לבטל את זכיית העותרת במכרז.

ואלה העובדות הצריכות לענייננו:

2.          עיריית בית שמש פרסמה מכרז לאספקה והצבה של מבנים ניידים למוסדות חינוך (מכרז מס' 44/09). ביום 27.7.2009 הגישה העותרת הצעה מטעמה במסגרת המכרז. משיבה 2 הגישה אף היא הצעה במסגרת אותו מכרז. ביום 3.8.2009 החליטה ועדת המכרזים להמליץ על העותרת כזוכה במכרז, והודעה על כך נשלחה אליה בדואר. והנה, ביום 6.12.2009 החליטה ועדת המכרזים לחזור בה מהחלטתה. זאת, מן הטעם שהעותרת אינה עומדת בהתחייבויותיה ובלוחות הזמנים שנקבעו לה לפי מכרז אחר בו זכתה העותרת בעבר - מכרז קודם למכרז נשוא הליך זה - לביצוע עבודות דומות. לפי הנטען, העירייה התריעה בפני העותרת על חוסר שביעות רצונה מביצוע העבודות לפי המכרז הראשון. היא אף זימנה את העותרת לישיבה בעניין זה ביום 21.10.2009. בסופו של יום, סברה העירייה כי העבודות לפי המכרז הראשון לא בוצעו כנדרש, ובשל כך היא החליטה לבחון מחדש את זכייתה של העותרת במכרז נשוא ענייננו, הוא מכרז מס' 44/09. לבסוף החליטה ביום 6.12.2009 לבטל את זכיית העותרת בו, ולהעדיף את הצעתה של משיבה 2 כהצעה הזוכה במכרז, בשים לב, בין היתר, לכך שההפרש הכספי בין שתי ההצעות אינו גדול. ביום 7.12.2009 שלחה העירייה לעותרת הודעה (בדואר רגיל) אודות ביטול זכייתה, ולאחר מכן מסרה למשיבה 2 את ביצוע העבודות נשוא המכרז. מתגובת המשיבה 1, שנתמכה בתצהיר, עולה כי נכון לעת הזו העבודות נשוא המכרז הושלמו, או כמעט והושלמו.

3.          לטענת העותרת, החלטת המשיבה 1 מיום 6.12.2009, כלל לא נמסרה לה, בדואר או בכל דרך אחרת. על ההחלטה בדבר ביטול הזכייה נודע לה באמצעות בירור אצל "גורמים בשוק", ורק ביום 8.4.2010, ולאחר שפנתה בעצמה למשיבה 1, קיבלה לידיה את ההחלטה. העותרת מוסיפה כי משיבה 1 העלימה את ההחלטה מן העותרת במכוון ובחוסר תום לב. אשר למכרז הראשון, טוענת העותרת כי עמדה בכל התחייבויותיה לפיו, ובמועדן; יתר על כן, משיבה 1 לא התריעה בפניה על הפרות כלשהן, ואף מן הישיבה מיום 21.10.2009 לא ניתן ללמוד כי העותרת נכשלה בביצוע העבודות לפי המכרז הראשון. מעבר לכך, המשיבה 1 בחרה בעותרת כזוכה במכרז 44/09, דבר המלמד על שביעות רצונה מביצוע העבודות נשוא המכרז הראשון. אין זה סביר כי בתוך חודשים ספורים שינתה דעתה, והפכה חסרת שביעות רצון מעבודות העותרת. לטענת העותרת, בבסיס ההחלטה לבטל את זכייתה עומדים שיקולים זרים וגזעניים. לבסוף, טוענת העותרת כי יש לקבל הבקשה לצו ביניים היות וכבר הוציאה הוצאות כספיות ניכרות לקראת ביצוע העבודות במכרז.

4.          משיבה 1 מתנגדת למתן צו הביניים. ראשית , דוחה היא את הטענה בדבר שיקולים זרים. לטענתה, כל החלטותיה, לרבות ההחלטה נשוא העתירה, מבוססות על שיקולים עניינים בלבד; ובמקרה זה - חוסר שביעות הרצון מביצוע העבודות לפי המכרז הראשון, וזהו לטענתה שיקול סביר לשינוי החלטת ועדת המכרזים. בנוסף, העתירה לוקה בשיהוי ניכר, שכן חלפו חודשים ארוכים מאז ניתנה ההחלטה, חודשים שבהם הושלמה, או כמעט הושלמה, העבודה נשוא המכרז על ידי משיבה 2. העתירה אפוא תיאורטית ועניינה מעשה עשוי; בעת הזו כבר אין אפשרות להעביר את ביצוע העבודות לידי העותרת. יתר על כן, אף אם העותרת לא קיבלה את ההחלטה מיום 6.12.2009, היה עליה לנסות ולברר בעצמה מה עלה בגורל המכרז. מעבר לכך, לעתירה לא צורפו מסמכי המכרז.

5.          אציין, כי משיבה 2 לא הגישה תגובה מטעמה לבקשה למתן צו ביניים הגם שניתנה לה הזדמנות לכך.

6.          לאחר עיון בחומר שלפני מסקנתי היא כי דין הבקשה למתן צו ביניים - להידחות. משהובהר כי בעת בה הוגשה הבקשה למתן צו ביניים העבודות נשוא המכרז כבר הושלמו, או כמעט הושלמו (טענה שלא הוכחשה על ידי העותרת), ברי כי עסקינן ב"מעשה עשוי" (או "כמעט עשוי"), באופן שאינו מאפשר עוד להיעתר לבקשת העותרת; בקשה שתכליתה למנוע את שכבר נעשה ובוצע באופן בלתי הפיך. בנסיבות אלה, בהן אין עוד אפשרות להחזיר את הגלגל לאחור, והעבודה הושלמה, אין מנוס מדחיית הבקשה לסעד שאינו ניתן ליישום (בר"מ 5712/09 לביב נ' מדינת ישראל – משרד הביטחון, (טרם פורסם, 23.7.09); עת"מ (י-ם) 1032/06 גרטנר נ' משרד הפנים – ועדת המכרזים, (לא פורסם 27.11.2006); עת"מ (נצ') 1082/06 הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ נ' עיריית עפולה, פיסקה 50 (לא פורסם, 31.10.2006)). כך במיוחד במקרה מעין זה בו יכול ויעמוד לזכות העותרת סעד כספי חליפי בגין העילה הנטענת (סעד לגביו אין אני מביע עמדה בשלב זה).

7.          זאת ועוד; יש לדחות הבקשה לצו ביניים אף מחמת השיהוי המשמעותי שחל בהגשתה. כאמור, החלטת ועדת המכרזים ניתנה למעלה מארבעה חודשים תמימים בטרם הוגשה העתירה המינהלית ועמה הבקשה לצו הביניים. אף אם נניח, לצורך העניין, כי החלטת המשיבה 1 לא הגיעה מסיבה זו או אחרת לידי העותרת, מפני שנשלחה בדואר רגיל ולא בדואר רשום, אין להקל ראש בכך שהעותרת, שזכתה במכרז, לא ניסתה לברר בכל אותם חודשים ארוכים מאז זכתה במכרז (3.8.2009) על שום מה ולמה לא פנתה אליה משיבה 1 לצורך ביצוע העבודות לפי אותו מכרז, ומהו פשר העיכוב שחל בעניין זה, בייחוד שעה שהוציאה לטענתה הוצאות כספיות ועמדה ממילא בקשר עם המשיבה בכל הנוגע למכרז הקודם וביצועו. בנסיבות אלה, יש בהתנהגותה של העותרת כדי לבסס את יסוד השיהוי הסובייקטיבי, שעניינו בשאלה האם חלוף הזמן מקורו בהתנהגות העותר.

8.          מעבר לכך, מתקיים במקרה זה על פי החומר שלפני בעת הזו גם יסוד השיהוי האובייקטיבי, שהוא היסוד העיקרי בנדון, שעניינו בשאלת ההסתמכות של הרשות או של צדדים שלישיים על ההחלטה המינהלית. בענייננו, בתקופה שחלפה מאז ניתנה ההחלטה ועד אשר הוגשה העתירה, המשיבה הסתמכה על ההחלטה שניתנה, ופעלה לפיה, עד אשר מצב הדברים השתנה כמעט באופן בלתי הפיך, כאמור לעיל. מכאן, שחל בענייננו שיהוי, הן בהיבט הסובייקטיבי והן בהיבט האובייקטיבי. מנגד, אין בפי העותרת טענה ממשית ומבוססת בדבר פגיעה קשה וחמורה בעקרונות שלטון החוק, המצדיקה במקרים מיוחדים התגברות על עילת השיהוי. אמנם, טענתה בדבר שיקולים זרים וגזעניים היא חמורה, אלא שטענה זו סתמית ביותר ואינה נסמכת על תשתית ראייתית כלשהי ואף לא על ראשית ראיה בנדון. מעבר לכך, טענה זו אף אינה מתיישבת עם העובדה שהעותרת זכתה בפועל במכרז הראשון, ואף במכרז הנדון זכתה, עד אשר החליטה המשיבה 1 לשנות החלטתה מנימוקיה.

10.        אציין עוד, כי לא נעלמה מעיניי טענת המשיבה 1 לפיה העותרת ידעה גם ידעה כי משיבה 2 כבר סיימה, או כמעט סיימה, את ביצוע העבודות לפי המכרז, והעלימה מידע חשוב זה מבית המשפט, בחוסר ניקיון כפיים. עם זאת, לאור התוצאה אליה הגעתי אינני מוצא הכרח להכריע בטענה זו במסגרת ההליך הנוכחי לסעד זמני.

11.        אוסיף, כי בנסיבות העניין, וכפי שהתבררו במסגרת בקשה זו, נראה כי סיכויי ההצלחה בהליך העיקרי הינם נמוכים ביותר וזאת שעה שהסעד המבוקש הוא השבת זכייתה של העותרת, על כנה. על כך יש להוסיף את העובדה כי לעתירה לא צורפו כלל מסמכי המכרז הנדון, ואף ההצעה של העותרת במכרז לא צורפה בשלמותה, וכן את העובדה כי פג תוקפה של הערבות הבנקאית שצורפה להצעת העותרת. כל אלו משליכים על סיכויי ההליך שלפני שעה שהסעד המבוקש הוא זכייתה של העותרת.