אולניק חברה להובלה, עבודות עפר וכבישים בע"מ נ' מדינת ישראל

הנשיאה א' חיות:

           ערעור על פסק דינו של בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים (השופט א' אברבנאל) מיום 19.2.2018 בעת"מ (מינהליים י-ם) 61374-12-17 (להלן: פסק הדין). בפסק הדין דחה בית המשפט קמא את עתירת המערערת כנגד החלטת ועדת המכרזים של משרד הבינוי והשיכון (להלן: המשיב) לפסול את הצעת המערערת במכרז לטיפול בקרקע מזוהמת בשכונת שחמון באילת (להלן: המכרז) בשל אי עמידתה בתנאי הסף שנקבעו בו ולבחור במשיבה 2 (להלן: המשיבה) כזוכה במכרז.

1. ההליך דנן אינו אלא חוליה נוספת בשורה של הליכים משפטיים הנוגעים למכרז לביצוע עבודות עפר ופינוי פסולת בקרקע שיועדה להכשרה לצורך בניית 600 יחידות דיור בשכונת שחמון בעיר אילת. בחודש אוגוסט 2016 פרסם המשיב מכרז קודם בעניין זה, אך עם פתיחת תיבת המכרזים התברר כי כל ההצעות שהוגשו אינן עומדות בתנאי הסף. על כן הודיע המשיב על ביטולו. ביום 10.11.2016 פורסם המכרז מושא ההליך דנן, במסגרתו שונו תנאי הסף, בין היתר בכל הנוגע לטיפול בפסולת ובחומרים מסוכנים.

           לענייננו רלוונטי תנאי סף בדבר ניסיון קודם בביצוע עבודות לשיקום קרקע מזוהמת, אשר הוגדרה כדלקמן (להלן: הגדרת קרקע מזוהמת):

"קרקע שיש בה לפחות מרכיב אחד של חומר מסוכן שריכוז החומר המסוכן שבה עולה על ערכי הסף לאותו חומר מסוכן כמפורט בחוברת של המשרד להגנת הסביבה "ערכי סף ראשוניים למזהמים בקרקעות" (מרץ 2004) או על ערכים מבוססי סיכון בהתאם לסקר סיכונים שנעשה על ידי המשרד להגנת הסביבה [...]"

           עוד נדרש על פי הסעיף כי העבודה הקודמת לוותה על ידי המשרד להגנת הסביבה והתקבל בעבורה מסמך מטעם המשרד להגנת הסביבה, דוגמת מסמך "אישור מנהל", המתעד את העבודה, המציין את סוגי המזהמים שנמצאו באתר, אופן הטיפול בהם או יעד פינויים וכן כי העבודה בוצעה בהצלחה ולפי דרישות המשרד להגנת הסביבה.

2. ביום 7.12.2016 נפתחה תיבת המכרזים של המכרז, ונמצא כי הוגשו חמש הצעות. אחת מהן נפסלה על הסף בשל אי עמידתה בתנאי הסף ולאחר בחינת ההצעות שנותרו, הכריזה ועדת המכרזים על חברת זלמן בראשי ואח' בע"מ (להלן: בראשי) כזוכה במכרז. המערערת ומתמודדת נוספת השיגו על החלטה זו וטענו כי הצעתה של בראשי אינה עומדת בתנאי הסף. ועדת המכרזים דחתה את ההשגות, אך ביום 1.9.2017 הורה בית המשפט לעניינים מינהליים בירושלים על פסילת הצעתה של בראשי ועל החזרת הדיון לוועדת המכרזים לשם הכרעה מחודשת במכרז (עת"מ (מינהליים י-ם) 56166-02-17).

           בעקבות כך, בחנה ועדת המכרזים, באמצעות ועדת משנה שהקימה לצורך זה, את עמידת שלוש ההצעות שנותרו בתנאי הסף. בכל הנוגע להצעתה של המערערת, נבחנה השאלה האם העבודה שביצעה לפינוי אסבסט מאתר "איתנית" שליד נהריה עונה לתנאי הסף. זאת בשל ספק שעלה האם אסבסט נכלל בטבלת החומרים המסוכנים הרלוונטית למכרז שבחוברת המשרד להגנת הסביבה – "ערכי סף ראשוניים למזהמים בקרקעות" (מרץ 2004) (להלן: חוברת המזהמים). לאחר קבלת עמדתם של מנהל תחום ביסוס וקרקע אצל המשיב ושל ממונה קרקעות מזוהמות במשרד להגנת הסביבה (להלן: ממונה קרקעות מזוהמות), לפיה אסבסט הוא אכן חומר מזהם, המליצה ועדת המשנה לקבוע כי הצעת המערערת עומדת בתנאי הסף. כמו כן המליצה ועדת המשנה לקבוע כי הצעתה של המשיבה עומדת אף היא בתנאי הסף ואילו ההצעה השלישית שעמדה בפני ועדת המשנה לבחינה נפסלה על ידה.

           ביום 25.9.2017 קיבלה ועדת המכרזים את המלצת ועדת המשנה, והחליטה לבחור במערערת כזוכה, הואיל והצעתה הייתה זולה יותר. חלק מהחברות המציעות השיגו על החלטה זו והעלו מספר טענות. לענייננו רלוונטית הטענה לפיה ההתייחסות לאסבסט במסגרת חוברת המזהמים נעשתה תוך סקירת פעילויות בארץ ובעולם, ולא לפי רשימת המזהמים וערכי הסף שלהם, מהם עולה כי האסבסט אינו מהווה "חומר מזהם" כמשמעותו בתנאי המכרז. ועדת המכרזים בחנה טענה זו, ואף פנתה בעניין זה פעם נוספת לממונה קרקעות מזוהמות, אשר קבע כי "לא כל עבודה באסבסט או בחומר אחר שעלול לזהם קרקע הינו ניסיון רלוונטי, ויש לבחון את דרישת הניסיון לאור טיב העבודות". לאחר ששבה ושקלה בדבר, הגיעה ועדת המכרזים ביום 18.12.2017 אל המסקנה כי אכן לא ניתן להתבסס על עבודות לפינוי אסבסט לשם עמידה בתנאי הסף של המכרז, וזאת נוכח הוראות המכרז המתייחסות לעבודות בחומר מסוכן שיש לו ערך סף בחוברת. על כן, פסלה ועדת המכרזים את הצעתה של המערערת והכריזה על המשיבה כזוכה.