אג'י נ' בנק ירושלים

החלטה

התובעת הגישה תביעה לפסק דין הצהרתי, ועתרה למתן הצהרה על ידי בית המשפט, לפיה ההליכים בתיק ההוצל"פ 20-10728-02-6, בלשכת ההוצל"פ בפתח תקווה, שנפתח ביום 23/10/01, לביצוע שטר משכון בטלים ומבוטלים מעיקרם, וכן עתרה להורות על סגירת תיק ההוצל"פ.

התובעת טוענת כי הגישה תביעה לביטול שטר המשכון בבית המשפט המחוזי, בתיק אזרחי 2643/05, וביום 23/07/09, ניתן פסק דין בבית המשפט המחוזי, הדוחה את התביעה על כל חלקיה.

ב"כ הנתבע הגיש בקשה לסילוק על הסף, וטען בבקשתו להעדר עילה, למיצוי העילה, לחוסר סמכות עניינית, וכן טען כי קיים השתק פלוגתא, השתק מחמת שיהוי, חוסר תום לב, וטענת פרעתי תלויה ועומדת בפני ראש ההוצל"פ.

ב"כ התובעת הגיש תגובתו לבקשה, וטען כי בעת פתיחת תיק ההוצל"פ ביום 23/10/01, לבנק הנתבע לא הייתה זכות וסמכות לנקוט הליך כינוס ומכירה כלפי נכס המקרקעין, משום שהנכס נמכר לקונים.

עוד טען ב"כ התובעת כי ביטול הסכם המכר איננו מכשיר רטרואקטיבית את אי חוקיות ההליכים, ואת אי חוקיות פתיחת תיק ההוצל"פ.

לאחר ששמעתי את ב"כ הצדדים בדיון, ועיינתי בבקשה לסילוק על הסף, בתגובה, ובתשובה, וכן בכתבי הטענות, על נספחיהם, אני קובעת כי דין הבקשה להתקבל מחמת השתק העילה.

התובעת עתרה להצהרה, לפיה שטר המשכון שנרשם אצל רשם המשכונות על דירתה, הינו בטל ומבוטל, והבנק הנתבע איננו רשאי לממשו על ידי מכירת הדירה.

תביעה זו הוגשה לבית המשפט המחוזי בתל אביב בתיק אזרחי 2643/05, וביום 23/07/09, דחה בית המשפט המחוזי את טענות התובעת באשר לבטלות שטר המשכון.

דחיית התביעה בבית המשפט המחוזי, משמעותה כי המשכון שריר וקיים, ושטר המשכון איננו בטל, ועל כן, הבנק הנתבע, רשאי להגיש את שטר המשכון לביצוע בלשכת ההוצל"פ, כפי שאכן עשה.

למעשה, פתיחת תיק ההוצל"פ בלשכת ההוצל"פ למימוש משכון, הינו ההליך המתבקש מעצם קיומו של שטר משכון שנועד להבטחת חוב.

הנושה רשאי להגיש שטר משכון למימוש בלשכת ההוצל"פ, וכאשר פסק בית המשפט המחוזי שהמשכון, נשוא הדיון, שריר ותקף, ואיננו בטל, זכאי הנושה, הנתבע במקרה דנן, לדרוש מימוש המשכון בלשכת ההוצל"פ.

לא זו אף זו, דחיית התביעה בבית המשפט המחוזי לא נתנה תוקף או הכשר רטרואקטיבי לשטר המשכון. כשרותו של שטר המשכון מעולם לא הוסרה, והייתה קיימת עובר לפסק הדין של בית המשפט המחוזי, שדחה את טענות התובעת שהמשכון בטל.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי הצהיר על תוקף המשכון, בעצם דחיית התובענה, תוקף שהיה קיים גם קודם לכן, למשכון שנרשם כדין. לפיכך, טענת התובעת כי כשרות ההליך בהוצאה לפועל באה לעולם מיום פסק הדין בבית המשפט המחוזי משוללת יסוד.

ב"כ התובעת הצהיר לפרוטוקול כי על החלטת בית המשפט המחוזי הוגש ערעור לבית המשפט העליון, אולם, הצהיר כי לגבי התיק דנן, לא ניתנה כל החלטה לעיכוב הליכים ולא ניתנה כל החלטה לעיכוב ביצוע.

בהעדר החלטה לעיכוב ביצוע, פסק הדין של בית המשפט המחוזי קיים ותקף בשלב זה, ולאור פסק הדין, המשכון, כאמור, תקף, והנושה הנתבע, זכאי לממשו באמצעות לשכת ההוצל"פ.

צודק הנתבע בטענתו כי את המושג "עילת תובענה" יש לפרש באופן רחב, בו נוסח השאלה העומדת לבירור אינה מן העיקר אלא המבחן הוא מבחן המהות, האם הסכסוך הוא בשאלה זהה. (ראו לעניין זה אורי גורן, סוגיות בדין אזרחי מהדורה שביעית בעמוד 102,103 והפסיקה המאוזכרת שם.)

אין כל ספק כי השאלה בדבר תקפותו של שטר המשכון כוללת בתוכה,מניה וביה, את השאלה באם ניתן היה לנקוט באמצעותו בהליכים משפטיים. השיקול הקובע לעניין תקנה 45 לתקנות סדר הדין האזרחי הוא "שלא מן הדין להטריד את הנתבע בתביעות רבות בשל אותו מעשה", ואין כל ספק כי הדיון בבית המשפט המחוזי בעניין תקפות שטר המשכון, שהיה כאמור שריר כל אותה העת, כלל בתוכו את השאלה האם ניתן להגיש את המשכון למימוש בהוצאה לפועל.

השאלה בעניין תקפותו של שטר המשכון בבית המשפט המחוזי לא הייתה תיאורטית בלבד, היא נועדה לשם הכרעה בשאלת ההליכים בהוצאה לפועל. ברי, כי העילה בעניין תקפות שטר המשכון היא נוסח אחר לשאלה בתביעה זו או שאלה נגררת לה, החוסה בצילה של הפרשנות המרחיבה לשאלת זהות העילות.

כל אלה מובילים למסקנה כי העילה שם והעילה כאן, מבחינה מהותית, זהות.