פסק דין
א.מהות הבקשה וזהות הצדדים
1.ביום 27.11.11 הגישו המבקשים בקשה לעיכוב ביצוע צו הריסה מינהלי שהוצא על ידי המשיב מס' 1 ביום 25.5.11 לפי סעיף 238א לחוק התכנון והבניה תשכ"ח - 1968 (להלן – החוק) ומתן פסק דין המצהיר על אי תחולתו, וכן בקשה לעיכוב זמני בביצועו עד למתן החלטה לגוף הבקשה. לא מצאתי לנכון ליתן צו זמני במעמד צד אחד, והוריתי על זימון הצדדים לדיון בפני ליום 1.12.11. לאחר הדיון, הוריתי על הגשת טיעון משלים בכתב, ועל עיכוב זמני בביצוע הצו בכפוף להפקדת ערבות בנקאית בסך 50,000 ₪. הערבות לא הופקדה, וממילא לא עוכב ביצוע הצו.
2.בא כוח המבקשים ציין בפתח בקשתו כי המבקשת מס' 1 הינה קהילה חסידית שבראשה עומד הרב שמואל יעקב קאהן, המבקשת מס' 2 הינה אגודה הפועלת לארגון טקס ההילולא לחברי המבקשת מס' 1 במתחם קבר הרשב"י (רבי שמעון בר יוחאי) והמבקשים מס' 3 – 12 הינם כוהנים "מיוחסים". בפתח הדיון ביום 1.12.11 הודיע בא כוח המבקשים כי איננו מייצג את המבקשות מס' 1 – 2. לאור זאת, בהעדר ייצוג ובהעדר הופעה מטעם המבקשות מס' 1 – 2, אשר אישויותיהן המשפטיות אף אינן ברורות, הנני רואה את הבקשה כאילו הוגשה מלכתחילה רק על ידי המבקשים מס' 3 – 12.
ב.טענות הצדדים
3.בצו המינהלי נשוא הבקשה ציווה המשיב מס' 1 כי ייהרס מבנה המצוי במושב מירון, באתר הרשב"י בגוש 13688 חלקות 28, 51 ו-70, במיקום המתואר בתשריט, שהינו "הקמת מבנה פח וקונסטרוקציה ברזל ללא היתר בגודל של כ-60 מ"ר, הקמת גשר פח ועמודים ברזל כ-300 מ' רוחב 2 מ' ללא היתר" (להלן – המבנה והגשר), באשר הוא נבנה ללא היתר בניה ובניגוד לתכנית מתאר מקומית.
3.בפתח הבקשה תואר הרקע ההיסטורי של מתחם קבר הרשב"י, הנמצא במרכז האתר הציבורי של קברי תנאים במירון שבגליל העליון. מאחר ובשנים האחרונות התגלו קברים מתחת לדרך הגישה למתחם, ומאחר ועל פי ההלכה היהודית חל איסור על כוהנים לעבור מעל הקברים, אלא אם המעבר נעשה מעל מתקן מיוחד המוגבה מהקרקע, הרי המבנה והגשר הם המאפשרים למבקשים, שכאמור הינם כוהנים, כמו גם לאלפי מתפללים אחרים שהינם כוהנים, להגיע למתחם ולממש את זכותם לחופש הפולחן במקום שהוכר בדין כמקום קדוש.
4.המבקשים עתרו לביטול צו ההריסה המינהלי הן לאור עילות הביטול הקבועות בסעיף 238א(ח) לחוק והן לאור עילות שנקבעו בפסיקה (בעע"מ 3518/02 רג'בי נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים פ"ד נז(1) 196) בדבר פסלותו של צו מחמת פגמים חמורים. לטענתם, אין זהות בין מספרי החלקות בהן ממוקמים המבנה והגשר לבין מספרי החלקות שננקבו בצו.
5.המשיבים עתרו למחיקת הבקשה על הסף ממספר טעמים: העדר סמכות עניינית לבית המשפט להכריע בבקשה להצהרה על אי תחולה של הצו; קיומה של הכרעה שיפוטית קודמת באותו ענין; העדר מעמד למבקשים; שיהוי; ועצם הגשת הבקשה בניגוד לתקנות שתוקנו מכוח החוק.
ג.החלטה קודמת מיום 25.7.11
6.ביום 31.5.11 הגישו חמישה מבקשים (שניים מהם הינם המחזיקים במבנים ונאמנים בחלקה 70 בגוש הנ"ל, אחד הינו מנהל ארגון צדקת הרשב"י, הרביעי הינו אגוד טהרת הכוהנים והחמישי הינו מנהלו של אגוד זה) בבית המשפט השלום בנצרת בבב"נ 57030-05-11 (הרב יואב אברהם נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה מרום הגליל) בקשה לביטול צו ההריסה המינהלי נשוא דיוננו.
7.ביום 25.7.11 ניתנה החלטת בית המשפט. לאחר שכבוד השופטת יפעת שיטרית בחנה את הטענות שפורטו בבקשה, הן על פי עילות הביטול הקבועות בסעיף 238א(ח) לחוק והן לאור הטענה לקיומם של פגמים המערערים את תוקפו החוקי של הצו ויש בהם כדי להביא להצהרה על בטלותו, היא הגיעה למסקנה כי אין מקום לביטול הצו, ולפיכך דחתה את הבקשה.
8.בפסק דין בערעור על החלטת כבוד השופטת שיטרית, ואשר ניתן ביום 10.10.11 בע"פ 6423-08-11 בבית המשפט המחוזי בנצרת, הורתה כבוד השופטת אסתר הלמן על מחיקת הערעור, לאחר שהמערערים קיבלו את הצעת בית המשפט וחזרו בהם מהערעור.
9.אבחן להלן את שתי הטענות המקדמיות העיקריות שהועלו כנגד הבקשה הנוכחית – העדר מעמד למבקשים והשתק לנוכח ההחלטה בבב"נ 57030-05-11 (להלן – ההחלטה הקודמת).
ד.מעמדם של המבקשים
10.סעיף 238א(ז)(1) לחוק קובע כי "הרואה עצמו נפגע על ידי צו הריסה מינהלי רשאי לבקש מבית המשפט את ביטולו..."; כיצד יפורשו המילים "הרואה עצמו נפגע..." ? האם כל אחד שרואה עצמו נפגע רשאי לעתור לביטול הצו או שמא דרושה זיקה בין נשוא הצו לבין העותר ?
11.המשנה לנשיא אהרן ברק (כתוארו אז) עיצב בבג"ץ 7012/93 ח"כ יעקב שמאי נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו פ"ד מח(3) 25 (להלן – פסק דין שמאי) את העקרונות אשר צריכים להנחות את בית המשפט בבואו לפרש טקסט חקיקתי. נקבע שם כי שליפת המשמעות המשפטית מתוך מגוון המשמעויות הלשוניות אינה נעשית על פי "תחושת הלשון". "תחושת הלשון" משמשת נקודת מוצא למיפוי האפשרויות הלשוניות ולדירוגן על פי טבעיותן וראשוניותן הלשונית, אך אין היא אמת מידה סופית, שעל פיה בוחרים במשמעות הלשונית. הבחירה במובן הלשוני הראוי נעשית על פי התכלית המונחת ביסוד הנורמה המשפטית הטמונה בטקסט החקיקתי, ובגדרה של אמת מידה זו פועל השופט כפרשן.
על כללי הפרשנות המקובלים בדין הפלילי, לפיהם יש לפרש חוק פלילי על פי לשונו ועל פי תכליתו, כנהוג לגבי כל חוק, חזר לאחרונה בית המשפט העליון בדנ"פ 2334/09 ישראל פרי נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 23.5.11) (להלן – פסק דין פרי). בפסק דינה של כבוד השופטת איילה פרוקצ'יה (לה הסכימו ששת השופטים האחרים שישבו בדין) צוין כי בשלב הראשון נבחנת לשון החוק, התוחמת את המסגרת הלשונית שבתחומה מתממשת הפרשנות התכליתית, המבקשת לאזן בין התכלית הסובייקטיבית של המחוקק לבין התכלית האובייקטיבית, המשקפת את הערכים שהחוק נועד להגשים.
12.על תכלית סעיף 238א לחוק עמד בית המשפט העליון לא אחת. ברע"פ 6034/99 לימור כהן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים (פורסם בנבו, 14.2.00) צוין כי תכלית הסעיף איננה הגנה על קניינו של אדם כי אם על טובת הציבור המחייבת שבנייה תעשה רק על פי היתר. אין די בצווי הריסה שיפוטיים לשם מיגור תופעת הבנייה שלא כדין ויש מקום להקנות סמכות קיצונית של הריסה מינהלית. לפיכך, במתן פירוש לסעיף 238א לחוק יש להיזהר שלא לשים את הסמכות להוציא צו הריסה מינהלי בסד, באופן שישבש את האפשרות להילחם ביעילות בבנייה בלתי חוקית. וראו גם רע"פ 183/11 ד"ר יאלי הרן נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה תל אביב (פורסם בנבו, 7.2.11) (להלן – פסק דין הרן), בו נקבע כי עניינו של סעיף זה הינו ייעול הטיפול בבניה הבלתי חוקית.
13.בעע"ם 2215/08 שייך ח'ליל איברהים עלמי נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פורסם בנבו, 17.3.08) ציין כבוד השופט חנן מלצר כי לאור מטרת סעיף 238א להלחם ביעילות בנגע הבניה הבלתי חוקית, ברי כי צו ההריסה מיועד לשמש מענה מיידי לבנייה בלתי חוקית ומכאן החשיבות הרבה המיוחסת לביצועו במועד שנקבע לכך.