אביקסים נ' זילבר

פסק דין

בפניי תובענה כספית מיום 30.6.2009 בסך של 113,232 ₪ .

רקע עובדתי וטענות הצדדים :

התובע הינו עוסק מורשה בעל עסק לביצוע עבודות בנייה בשם "עיצוב ואומנות" . בין השנים 2002 – 2004 ביצע התובע עבודת בנייה בישיבת ההסדר שבקרית-שמונה (להלן : "הישיבה") , ולפיכך במהלך ביצוע עבודות הבנייה שכר את שירותיו של הנתבע , אשר הינו בעל עסק לעבודות צביעה אומנותית בשם "צבע קל" , כ"קבלן משנה" לצורך ביצוע עבודות צביעה אומנותית בשטח הישיבה .

בתאריך 20.7.2003 חתמו הצדדים על גבי הסכם חוזי לפיו הנתבע יבצע בתוך הישיבה עבודות צבע וטיח בסכום כולל של 106,200 ₪ . עוד הוסכם בין הצדדים , כי חלק משכרו של הנתבע ימומן באמצעות העברת הבעלות ברכב , אשר היה מצוי באותה עת בבעלותו של התובע , לחזקתו האישית של הנתבע . לטענת התובע , בתאריך 28.8.2003 העביר לנתבע את הבעלות על רכבו , כאשר על פי לשון ההסכם שווי התמורה בגין העברת הבעלות ברכב עמד על סך של 52,000 ₪ .בנוסף לכך , שילם התובע לנתבע בתאריך 24.7.2003 סך של 8260 ₪ , בתאריך 12.8.2003 שילם לנתבע סך של 11,328 ₪ , בתאריך 28.8.2003 שילם לנתבע סך של 5900 ₪ , בתאריך 30.10.2003 שילם לנתבע סך של 7080 ₪ ובתאריך 5.11.2003 שילם לנתבע סך של 7080 ₪ .

לגרסת התובע , בסופו של יום , שילם לנתבע סכום מצטבר בשיעור כולל של 111,628 ₪ , אולם חרף זאת הנתבע הפסיק את ביצוע עבודתו בעודה באיבה ורק לאחר שהשלים חלק קטן מן העבודה המוסכמת , אותה העריך התובע בסכום מצטבר של 20,978 ₪ . העלות הכוללת של העבודות אותן ביצע הנתבע ,חושבו על ידי התובע באמצעות אומדן גודל השטחים בהם ביצע הנתבע את עבודותיו במכפלת עלות הצבע למטר . עבודות אלו סווגו למספר קטגוריות של סוגי עבודות – האחת , עבודות צבע כלליות בשיעור של 7675.2 ₪ , השנייה עבודות טיח גרגמיש בשיעור של 4979.5 ₪ , השלישית עבודות טיח שחור בסך של 4596.1 ₪ , הרביעית צביעת ארבעה עמודים בסך של 2977.6 ₪ והחמישית פירוק והרכבת פיגומים בסך של 750 ₪ .

התובע מוסיף וטוען בתצהירו , כי לאחר שהניסיונות להגיע להסדר פשרה עם הנתבע מחוץ לכותלי ביהמ"ש נדחו על ידי הנתבע ב"לך ושוב" בשל התחמקויות חוזרות ונשנות מצידו של הנתבע , נאלץ התובע בלית ברירה לשכור קבלני משנה אחרים בעלות כוללת של 111,628 ₪. לטענת התובע , בסופו של יום הוא נדרש לשלם לאותם קבלני משנה חלופיים שכר בגין ביצוע עבודות טיח וצבע בסך כולל של 96,220 ₪ , וכן נאלץ לרכוש בנוסף גם חומרי עבודה חדשים בסך כולל של 17,032 ₪ . אי לכך , עותר התובע בכתב התביעה לחיוב הנתבע בסך כולל של 113,232 ₪ מחמת האילוץ לשכור את שירותיהם של קבלני משנה חלופיים בסך כולל של 90,650 ₪ . עוד מציין התובע בכתב התביעה , כי יש לשפותו בנוסף גם בסכום של 5550 ₪ בגין הפרשי שכר העבודה ששולמו לאותם קבלני משנה חלופיים בצירוף עלות החומרים אותם רכש בעבור קבלני המשנה החדשים בשיעור של כולל של 17,032 ₪ .

לטענת הנתבע , טרם תחילת ביצוע העבודות בפועל סיכמו הצדדים בתחילה כי עלותה הכוללת של העבודה תעמוד על סך של 184,000 ₪ , אולם בכדי לקבל את אישורו של מנהל הישיבה מסר הנתבע לתובע מסמך בכתב שכותרתו "הצעת עבודה 130" בסכום כולל של 106,200 ₪ , אשר לשיטתו , איננו כולל בחובו גם את צביעת אולם בית המדרש . עם זאת , מדגיש הנתבע בתצהירו כי העלות הכוללת המוסכמת של העבודות נותרה על סך של 184,000 ₪ . הנתבע אף מוסיף ומדגיש , כי לצורך ביצוע העבודות רכש חומרי גלם יקרים , וכי בנוסף אף שכר את שירותיהם של ארבעה עובדים המתגוררים באזור המרכז – דבר אשר אילץ אותו לשכור בעבורם חדרי מגורים באזור הצפון במהלך תקופת העבודה בישיבה .

לטענת הנתבע , במשך ארבעת חודשי העבודה הראשונים שילם לו התובע את שכרו באופן חלקי בהתאם להתקדמות ביצוע העבודות , אולם לאחר ארבעה חודשי עבודה הפסיק לשלם את שכרו וכך נתגלע בין השניים סכסוך , אשר בעטיו נאלץ הנתבע להפסיק את ביצוע העבודות בעודן באיבן . לגרסת הנתבע , הצדדים סיכמו בעקבות הליך גישור שנערך על ידי רב העיר קרית-שמונה ורב הישיבה (הרב צפניה דרורי), כי הנתבע יפסיק את ביצוע העבודות וכי מודד מוסכם על דעת הצדדים יעריך את העלות המשוערת של כלל העבודות אותן ביצע הנתבע בישיבה . לטענת הנתבע , במסגרת הסכם התיווך הוסכם כי הפלוגתא ביחס למחלוקת שנתגלעה בכל הנוגע לשאלה האם יהא על התובע לשלם לנתבע סכומי כסף נוספים בגין ביצוע העבודות , או שמא על הנתבע להשיב לתובע כספים שקיבל ביתר מהתובע , תתברר רק לאחר קבלת חוות-דעתו של אותו מומחה מוסכם . לגרסת הנתבע , חרף ההסכמה אליה הגיעו הצדדים בתיווכו של רב העיר לא נעשה על ידי התובע ו/או על ידי רב הישיבה מאומה לצורך קידום המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים במשך שנים ארוכות , למעט משלוח מכתב התראה טרם נקיטת הליכים משפטיים בשנת 2004 , ואי לכך סבר כי המחלוקת שנתגלעה נזנחה על ידי התובע וכן על ידי אנשי הישיבה . עוד טוען הנתבע , כי השיהוי הרב בעצם הגשת התובענה כשש שנים לאחר ביצוע העבודות גרם לו לנזק ראייתי רב מאחר ומסמכים רבים , אשר היו מצויים בידו עובר לביצוע העבודות , אבדו לו במהלך מעבר דירה בשנת 2009 .

דיון והכרעה :

נקודת המוצא בכל קבלנויות המשנה היא שמדובר בשתי התקשרויות חוזיות – האחת , בין המזמין הראשי (הישיבה) לבין הקבלן הראשי (התובע) ובין הקבלן הראשי (התובע) לבין קבלני המשנה (הנתבע) . היעדר היריבות החוזית בין המזמין לבין קבלני המשנה מעורר קשיים משום שמעשיו ומחדליו של כל אחד מהצדדים משפיעים על האינטרסים של רעהו , שכן למזמין עשוי להיות עניין להטיל על קבלן המשנה אחריות בשל אי קיום , אי עמידה בלוח הזמנים , או קיום פגום של מלאכתו , ואילו לקבלן המשנה עשוי להיות עניין לתבוע מהמזמין תשלום בעד המלאכה שביצע (ראה : (ראה : זמיר, חוק חוזה קבלנות , תש"ד – 1974 , הוצאת האוניברסיטה העברית בירושלים , עמ' 192- 193) .

על המחלוקת דנן חולשות הוראות חוק חוזה קבלנות , תשל"ד – 1974 הקובעות ככלל , כי ככל שהמלאכה או השירות אותו בהתאם למוסכם לא בוצע באופן נאות על ידי הקבלן המבצע , אזי על המזמין להודיע לקבלן על הפגם זמן סביר לאחר שגילה אותו או שהיה עליו לגלותו, ואם הפגם ניתן לתיקון לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקנו. עוד קובע חוק זה , כי אין המזמין זכאי להסתמך על הפגם אם לא איפשר בידי הקבלן המבצע לתקן את עבודתו , זולת במקרים בהם אם ידע הקבלן על הפגם וכן במקרים בהם המזמין אחראי למחדל .עוד קובע חוק חוזה קבלנות , כי ככל שהקבלן המבצע לא תיקן את הפגם תוך זמן סביר , לאחר מכן רשאי המזמין לתקן את הפגם ולדרוש מהקבלן החזרת הוצאותיו הסבירות , או לחילופין , לנכות מן השכר את הסכום שבו פחת שווי המלאכה או השירות עקב הפגם לעומת השכר לפי המוסכם , למעט פגם שתיקונו דחוף עד שאין לדרוש מן המזמין שימתין לתיקונו בידי הקבלן .

בענייננו , הצדדים אינם חולקים על כך כי הנתבע ביצע חלק מן העבודות המוסכמות , ברם הינם חלוקים ביניהם ביחס להערכת שוויין של העבודות שבוצעו הן על ידי הנתבע וכן על ידי קבלני המשנה החלופיים , ביחס לרכישת חומרי העבודה לצורך עבודת החלופיים וכן ביחס למועד ולדרך שבה הותרה הנתבע על ההיתכנות להגשת תובענה כנגדו .

התובע צירף לתצהירו מכתב בכתב ידו של הרב דרורי , אשר מציין את תאריך כתיבתו , ממנו עולה כי תיווך בין הצדדים וכי אלו הגיעו להסכם פשרה לפיו התובע ישלם לנתבע את שכרו בגין ביצוע כל העבודות שבוצעו על ידי הנתבע בפועל עד ליום 1.11.2003 , וזאת בהתאם להצעת המחיר הראשונה אותה מסר הנתבע לתובע . עוד עולה מעיון במסמך זה , כי לצורך הערכת שוויין של העבודות שנותרו לביצוע סוכם בין השניים , כי הרב דרורי ימנה באופן אישי מודד מוסכם אשר יבצע הערכה של השטחים שנצבעו על ידי הקבלנים החלופיים , כאשר העלות הכוללת של יתרת העבודות אותן לא היה סיפק בידי הנתבע להשלים תתחלקנה באופן שווה בין התובע לבין הנתבע .

גם מעדותו של רב הישיבה (הרב צפניה דרורי) בביהמ"ש וכן מעדותם של הצדדים למחלוקת עולה , כי אין מחלוקת עקרונית ביחס למתווה הכללי אותו הציע בשעתו כב' הרב , דהיינו מינוי של מומחה מוסכם אשר יעריך את שווי העבודות אותן ביצע הנתבע וחלוקה משותפת בתשלומים לקבלני המשנה החלופיים , אלא כי נטושה ביניהם מחלוקת עמוקה ביחס לסיבה שבגינה הסדר הפשרה לא יצא מן הכח אל הפועל (ראה : עדות התובע עמוד 6 שורות 4 – 10 לפרוטוקול מיום 14.3.2011 ; עדות הרב צפניה דרורי בעמוד 8 שורות 16 – 18 וכן שורות 25- 27 לפרוטוקול ; עמוד 13 שורות 14 – 22 לפרוטוקול מיום 27.11.2011) .

הנתבע איננו חולק בתצהירו על כך , כי קיבל בשנת 2004 מכתב התראה ממשרדו של ב"כ דאז של התובע , אולם לטענתו , התובע לא טרח להתייחס לתשובה אותה שלח לב"כ דאז ולא יצר עימו קשר נוסף בכתב או טלפונית לצורך מימוש ההסדר אליו הגיעו באמצעות הרב דרורי , ולפיכך הסיק מהתנהגותו , כי התובע זנח את דרישותיו וכן את תביעותיו וכי הינו מוותר על המתווה עליו סוכם בשעתו בתיווכו של כב' הרב .

בסופו של יום , בחר התובע להגיש תובענה העולה בקנה אחד עם הוראת סעיף 4(א) לחוק חוזה קבלנות , אשר קובעת , כי ככל שהקבלן ידע על הפגם ולא תיקנו רשאי המזמין לתקן את הפגם ולדרוש מהקבלן את החזר הוצאותיו הסבירות , או לחילופין , ככל שהפגם לא תוקן רשאי המזמין לנכות משכרו של הקבלן את הסכום שבו פחת שווי המלאכה או השירות לעומת השכר המוסכם בין השניים .

המלומד פרופ' א. זמיר מתייחס בספרו על האופן שבו יש לנהוג במקרה שבו חלה חובת תיקון על הקבלן (ראה : זמיר, חוק חוזה קבלנות , תש"ד – 1974 , הוצאת האוניברסיטה העברית בירושלים , עמ' 505) בהדגישו , כי במסגרת הוראות הסעיפים 3 ו - 4 לחוק חוזה קבלנות,לא נאמר דבר על אופן התיקון , שכן לביטוי "תיקון" תיתכנה שתי משמעויות (לפחות) . לפי משמעות אחת , מדובר בכל פעולה המובילה לסילוק הפגם במלאכה (לרבות על-ידי החלפה של תוצר המלאכה או עשיית המלאכה מחדש), ואילו לפי המשמעות האחרת תיקון האובייקט מנוגד להחלפתו. כמו כן , יש להבין את הביטוי במשמעות הרחבה יותר, כלומר, כעשוי לכלול גם סילוק הפגם בדרך של ביצוע המלאכה מחדש . משמע, שעקרונית יכול תיקון הפגם להיעשות לא רק בתיקון של תוצר המלאכה , אלא גם בהשלמת פעולות שהיה על הקבלן לעשותן , ובכלל זאת ביצוע מחודש של המלאכה כולה , או לחילופין , באמצעות החלפת התוצר או חלק ממנו, או לחילופי חילופין , באמצעות סילוק כמות יתירה וכיוצ"ב אפשרויות .

כאשר הצדדים חלוקים ביחס לדרכי התיקון מציין פרופ' א' זמיר בספרו (ראה : שם, בעמ' 506-505) , כי הדבר תלוי במכלול נסיבות העניין . נסיבות אלה כוללות את סיכוייה של כל אחת מהדרכים להביא לתיקון מלא ככל האפשר של הפגם, ההכבדה שכל אחת מהדרכים תגרום למזמין, העלות של כל דרך מבחינת הקבלן וכדומה . מבחינה מעשית, אם בדיעבד יימצא שסירוב המזמין לאפשר תיקון בדרך שבחר הקבלן לא היה סביר, הרי שיראוהו כמי שלא נתן הזדמנות נאותה לתיקון הפגם , ואז הוא לא יוכל להסתמך על קיומו (אלא אם כן יתקיים אחד החריגים לתחולת הנטל הנדון) . לעומת זאת, אם יימצא שעמידת הקבלן על סילוק הפגם בדרך פלונית לא הייתה סבירה, יראוהו כמי שלא תיקן את הפגם למרות שניתנה לו הזדמנות נאותה לעשות כן, ולרשות המזמין תעמודנה כל התרופות בשל הפרת חוזה לפי סעיף 4 לחוק ולפי חוק התרופות. לדעת המלומד פרופ' זמיר ניתן להניח , שברוב המקרים יפעלו שני הצדדים בסבירות, בין היתר משום שהאפשרות של התדיינות משפטית לא תמשוך איש מהם. עוד ניתן לשער , לדעתו של המלומד פרופ' זמיר , כי במקרים רבים מאוד ייאלץ המזמין להסתפק בתיקון הליקויים בתוצר המלאכה, וזאת משום שעמידה על ביצוע המלאכה מחדש לא תהיה סבירה , וכי במידה ותיוותר אי-התאמה בין המלאכה המתוקנת למלאכה שעליה הוסכם, אזי הוא יהיה זכאי בשל כך לניכוי מהשכר ולפיצויים (ובלבד שלא יזכה בסעד כפול בשל אותה פגיעה) .

זאת ועוד , משלא תיקן הקבלן את הפגם זכאי המזמין "לתקנו ולדרוש מהקבלן החזרת הוצאותיו הסבירות" . הוראת סעיף 4(א)(1) לחוק חוזה קבלנות איננו מקנה למזמין זכות לקבלת שיפוי על הוצאותיו אלא אם פעל לתיקון הפגם , ורק בשיעור ההוצאות שהוציא למעשה (או שהתחייב בהן למעשה) לצורך התיקון . הביטוי "הוצאות" בסעיף 4(א)(1) לחוק חוזה קבלנות ראוי להתפרש באופן רחב , כדי למנוע פגיעה במזמין . ההוצאות שעליהן יחול השיפוי עשויות לכלול שכר ששולם למהנדס אשר בדק את הפגם וקבע כיצד לתקנו , שכר ששולם לקבלן אחר , שכר ששולם לפועלים מטעם הקבלן החלופי , מחיר ששולם למוכר של חומרים שנדרשו לתיקון וכיוצ"ב מקרים , אולם ההוצאות אינן בהכרח כל סוגי התשלומים ששולמו לצד שלישי . זכות השיפוי של המזמין מוגבלת להוצאותיו הסבירות , אף אם נשא בפועל בהוצאות גבוהות יותר , כאשר בעת בחינת סבירותן של ההוצאות יש להתחשב בכך שהמזמין הוא הנפגע מהפרת החוזה , ושהקבלן לא ניצל את ההזדמנות הסבירה שניתנה לו לתיקון הפגם , או שמדובר בתיקון דחוף . לכן , אין לצפות מהמזמין לערוך סקר שוק מקיף לצורך תיקון הפגם ודי בכך שההוצאות היו סבירות בהתחשב במכלול הנסיבות (ובהיותו של המזמין הנפגע מההפרה) . נזקים נלווים/עקיפים שאינם קשורים באופן ישיר בתיקון הפגם ניתנים לתביעה מכח הוראות חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) [ראה : זמיר , שם , עמודים 528 –530] .