פסק דין
1. הנתבעת בקשה לדחות את התביעה על הסף, שכן עומדת לה לטענתה הגנת "פעולה מלחמתית" ע"פ הוראת ס"ק 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב. הוחלט לקבל את הבקשה ולדחות את התביעה על הסף. להלן הנימוקים.
2.התביעה הינה תביעה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף, אותה הגישו, עזבונו, יורשיו ותלוייו של המנוח, יחיא מוחמד אבו נימר ז"ל, תושב ח'אן יונס שברצועת עזה, אשר נהרג, כתוצאה מפגיעת טיל שנורה ממטוס, במהלך מבצע "עופרת יצוקה".
בכתב התביעה תוארה הפגיעה כדלקמן: "ביום 29/12/2008 , בשעה 15:30 או בסמוך לכך, ירה מטוס תצפית של חיל האוויא הישראלי טיל לעבר בית ספר... ואשר נפל על דלת הכניסה של בית הספר... כתוצאה מאירוע הירי שתואר לעיל, נפגע המנוח...".
3.המבקשת טענה בבקשתה, כי המעשה בגינו נפגע המנוח לטענת התובעים, בא בגדר "פעולה מלחמתית" כהגדרתה בחוק הנזיקים האזרחיים, כנוסחה בתקופה הרלוונטית (טרם תיקון מס' 8 לחוק): "לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות, שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף".
משכך, טענה הנתבעת, הינה פטורה מאחריות בנזיקין בגינו, נוכח הוראת ס"ק 5(א) לחוק המורה: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על – ידי פעולה מלחמתית של צבא – הגנה לישראל".
4.בתשובתם לבקשה טענו התובעים בין היתר, "...כי הפעולה אינה "מלחמתית", שכן היא בוצעה באיזור שקט, לא היו חילופי אש במקום ומבלי שהכוחות הפועלים היו נתונים בסכנה...".
התובעים טענו, כי ירי הטיל, נעשה במסגרת מדיניות הנתבעת, העושה שימוש בפעולות "סיכול ממוקד" באמצעות תקיפה מן האוויר, אשר לסברתם, אינה מידתית, גורמת פגיעה באזרחים שאינם מעורבים בפעילות טרור, וע"כ, מנוגדת למשפט הבינלאומי.
עוד טענו, כי הכרעה בשאלה אם האירוע הנטען, הינו בגדר "פעולה מלחמתית", מחייבת בירור עובדתי, ושמיעת ראיות שטרם הונחו בפני ביהמ"ש.
5.מותו של המנוח, הינו טרגדיה נוראה ומצערת. ברי, כי לתובעים נגרמו ויגרמו בגינו נזקים קשים, כאב, וסבל רב. יש להצטער על אבדן חיי אדם, ועל סבלה של המשפחה.
6.עם זאת, ההכרעה בשאלת החבות בנזיקין, אינה יכולה להעשות, אלא בגדר הוראות הדין הרלוונטיות, ובענייננו – הוראות חוק הנזיקים האזרחיים, הפוטר כאמור את הנתבעת מאחריות, מקום שהמעשה בגינו נתבעה, היה "פעולה מלחמתית".
7.בהלכה המנחה שיצאה מתחת ידי בית המשפט המחוזי הנכבד בבאר שבע, ועליה חזר במס' פסקי דין, נקבע, כי ירי טיל מכלי טיס, אל שטח הנתון לשליטה עויינת, מהווה "פעולה מלחמתית". נפסק לעניין זה: "פשוט בעיניי כי שיגור טיל מכלי טיס צבאי, במהלך פעולה צבאית, הוא בגדר 'פעולה מלחמתית'. לא שמענו כי פעולות כאלה נעשות במסגרת פעולות מצרניות ל'פעולות מלחמתיות', כגון פעולות – שיטור" [ת"א (מח' ב"ש) 1281-07 עז' אלחיה ג'יהאד עבד – אלמגיד ואח' נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ניתן ביום 21.10.13). באותו עניין ניתן פסה"ד על בסיס תצהירי הצדדים וסיכומיהם, וללא חקירת עדים, אך בפסה"ד האמור נקבע: "למעשה, אפילו התצהירים והסיכומים לא נדרשו לדיון בשאלת – הסף...משום שדי באמור בכתב התביעה כדי לבסס את דחייתה של תביעת הנזיקין הנדונה נגד המדינה על הסף, "בשל כך שהמעשה שבשלו נתבעה הוא פעולה מלחמתית".".
על יסוד קביעה זו, אשר יושמה בתביעות אחרות, גם לעניין ירי פגזים מכלי מלחמה קרקעיים, במסגרת פעולות צבאיות, דחה בית המשפט המחוזי הנכבד, על הסף, תביעות דומות, מבלי להזקק לשמיעת ראיות בקבעו, כי "די במאפייני האירוע שאינם שנויים במחלוקת כדי להביאו תחת ההגדרה של 'פעולה מלחמתית'." [ת"א (מח' ב"ש) 14833-11-12 עז' המנוח אשרף פארוק אלמג'רבי ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (ניתן ביום 17.2.13), ור' גם ת"א (מח' ב"ש) 37687-10-12 עז' המנוח מוצטפא מוניב סרסור ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (ניתן ביום 14.2.13), ת"א (מח' ב"ש) 7458-01-11 עז' המנוח ערפה האני עבד אלדאיםואח' נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (ניתן ביום 7.2.13) וכן, ת"א (מח' ב"ש) 40563-12-10 עז' המנוח מוחמד עטיה ח'רף ואח' נ' מדינת ישראל - משרד הבטחון (ניתן ביום 7.2.13)].
יתרה מזאת, בענייננו, בוצע ירי הטיל כאמור, במסגרת מבצע "עופרת יצוקה", מבצע רחב היקף, שנמשך מיום 27.12.08 עד יום 18.1.09, אליו יצאה הנתבעת, ע"מ להגן על תושביה, אשר סבלו מירי בלתי פוסק של טילים ופצצות מרגמה, שנורו ע"י ארגוני הטרור השונים מתוך שטח רצועת עזה [לעניין הסיבות ליציאה למבצע ר' בג"ץ 201/09 רופאים לזכויות אדם ואח' נ' ראש הממשלה ואח' (ניתן ביום 19.1.09)], והדבר מדגיש את היות המעשה הנטען, בגדר "פעולה מלחמתית" מובהקת (ור' ת"א (מח' נצ') 35106-08-10 עז' המנוח פאיז מצבאח האשם אלדאיה ואח' נ' מדינת ישראל משרד הבטחון (ניתן ביום 5.9.12).
ישום ההלכות המנחות שפורטו לעיל בענייננו, מוביל למסקנה, כי יש לקבל את טענות הנתבעת.
אשר לטענות התובעים שפורטו בתשובתם לבקשה, והוזכרו לעיל, הרי שאין בהן לשנות את המסקנה האמורה, שכן שאלות חוקיות המעשה, ע"פ המשפט הבינלאומי, מידתיותו וסבירותו, הינן שאלות נפרדות משאלת היות המעשה בגדר פעולה מלחמתית (ר' ע"א 4112/09 מוחמד זגייר נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון ואח' (ניתן ביום3.1.12), בס' 7 לפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה).
מכאן, שיש לקבל את בקשת הנתבעת, ולדחות את התביעה על הסף.
8.אשר לשאלת החיוב בהוצאות הנתבעת בגין התביעה – הרי על אף הצער הרב, נוכח אובדנם הקשה של התובעים וסבלם הרב, הרי שיש לפסוק לזכות הנתבעת הוצאות משפט, בגין דחיית התביעה, מן הנימוקים שפורטו בהרחבה בפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי הנכבד, בת"א (מח' ב"ש) 5193-08 חברת מסרי גבון בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבטחון (ניתן ביום 15.4.12). בנסיבות העניין, וכאשר הדיון בתביעה מסתיים ללא צורך בשמיעת ראיות, יעמוד סכום ההוצאות, לרבות שכר בטלת ב"כ הנתבעת על 10,000 ₪.
9.התביעה נדחית אפוא על הסף. התובעים ישלמו לנתבעת הוצאות המשפט, בסך 10,000 ₪. הסכום יועבר אל הנתבעת, מתוך הפקדון שהפקידו התובעים. יתרת הפקדון תוחזר לתובעים, באמצעות בא כוחם.
ניתן היום, כ"ה ניסן תשע"ג, 05 אפריל 2013, בהעדר הצדדים.