החלטה
בפניי בקשה שהגיש המבקש, תושב הפזורה הבדואית באזור "ביר הדאג'", לביטול צו הריסה מנהלי שנחתם על ידי יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ולבניה של מחוז דרום, ביום 8.7.10, לפי סעיף 238א(ב1)(1) ו- (3) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 [להלן: "החוק"], כנגד מבנה בנ.צ. 170551/549463 (רשת ישראל החדשה) באזור רתמים דרומית לדרך 222 [להלן בהתאמה: "צו ההריסה", וה- "מבנה"].
במקורה, הוגשה הבקשה גם בקשר לצו הריסה מנהלי נוסף, אולם צו זה בוטל בהסכמת שני הצדדים ולפיכך התמקד הדיון רק לגבי המבנה המתואר לעיל.
בבקשתו, שהוגשה ביום 15.7.10 עתר המבקש לביטול צו ההריסה מן הטעם שחזקת תקינות המעשה המנהלי לא התקיימה וכי הליך ההיוועצות הנדרש לא קויים ולא היתה הודעה לשר הפנים כמתחייב מהוראות החוק. עוד נטען על ידי המבקש כי לא נערך לו "שימוע" ולא ניתנה לו זכות טיעון קודם שנחתם צו ההריסה המנהלי.
בתגובתה, טענה המשיבה להעדר זכות עמידה למבקש, והשיבה לטענות המבקש בבקשתו, תוך פירוט ההליך המנהלי, לרבות הליך ההיוועצות וההודעה לשר הפנים. המשיבה עמדה על כך שניתנה הוראה על ידי יו"ר הועדה המחוזית, ליו"ר המועצה המקומית רמת נגב להוציא את צו ההריסה אולם האחרון השיב כי אין בידו לעשות כן ועל כן אין משמעות להליך ההיוועצות הנטען, וזאת נוכח הוראת סעיף 238א(ב1)(3) לחוק.
במהלך הדיון, שהתקיים ביום 2.8.10, ולאחר שהמשיבה הגישה תגובתה, אליה צורפו גם תמונות המבנה, קיבל ב"כ המבקש את הצהרת המפקח, ויתר על חקירתו ומיקד טענותיו לשתי אלו:
חוסר סמכות יו"ר הועדה המחוזית, מר אבי הלר [להלן: "מר הלר"]. טענה זו לא נטענה בבקשה המקורית והיא נסמכת על פסיקתו של בית המשפט הגבוה לצדק בבג"צ 4065/09 אשר ניתנה ביום 20.7.10 ולפיה בוטל מינויו של מר הלר כיו"ר הועדה המחוזית, בשל פגמים בהליך המינוי.
פגמים בהליך ההיוועצות עם היועצת המשפטית של משרד המשפטים.
ואולם, בהמשך הדיון חזר ב"כ המבקש וביקש לחקור את המפקח מטעם המשיבה על תצהירו.
הצדדים טענו בעל פה ומכיוון שהטענה בדבר חוסר סמכותו של מר הלר הועלתה על ידי המבקש רק בדיון, אפשרתי לב"כ המשיבה לשקול צירופו של היועץ המשפטי לממשלה להליך, וכן להתייחס לטענות החדשות שהועלו על ידי המבקש במהלך הדיון.
המשיבה הגישה התייחסותה ולמרות שהתאפשר לב"כ המבקש להתייחס לסיכומי המשיבה, הוא לא עשה כן. מכיוון שכך, תינתן החלטה זו בהתבסס על החומר המצוי בפני בית המשפט.
הגדרתה של גדר המחלוקת והמסגרת הנורמטיבית לדיון
מכיוון שאין מחלוקת שהמבנה הוקם שלא כדין, ואף לא נטען כנגד הצורך למנוע עובדה מוגמרת, נותרות השאלות אך ורק מתחום המשפט המנהלי:
זכות הטיעון של המבקש – למרות שבסיכומיו זנח ב"כ המבקש טענה זו;
סמכותו של מר הלר ונפקותה;
הליך ההיוועצות מול נציגת שר המשפטים.
מעשה הוצאת צו הריסה מנהלי, הינו מעשה מנהלי מובהק ויש בו כדי להוות מכשיר מנהלי להילחם בתופעת הבניה הלא חוקית, אף מעבר למכשיר המשפטי הכרוך, למשל, באישום פלילי.
ואולם, ודווקא בשל כך, יש מקום לביקורת שיפוטית על ההחלטה המנהלית של הוצאת צו הריסה מנהלי, שכן, אחד מעקרונות היסוד של השיטה המשפטית הנהוגה בישראל הינה שלא תיתכן הפעלת סמכות מנהלית שלא תהיה כפופה לביקורת שיפוטית [ראו למשל י. זמיר, הסמכות המינהלית, 1996, בעמ' 71 ואילך]. היקף הביקורת השיפוטית על צו הריסה מנהלי, דומה להיקף הביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות אחרות, והביקורת תכוון בעיקר לעילות הקבועות בחוק [אלו המנויות בסעיף 238א(ח) לחוק] ולעילות מנהליות אחרות, אשר ייבחנו, בין היתר, בהתאם לכללי התוצאה היחסית [לעניין עילות הביקורת המצומצמות במסגרת הליך זה, ראו ר"ע 273/86 חנניה פרץ נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ולבניה, פ"ד מ(2), 445; ולעניין הרחבת הביקורת השיפוטית לעילות מנהליות נוספות ראו עע"מ 3518/02 רמזי נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(1) 196]. לדיון בדוקטרינת התוצאה היחסית ראו גם ד. ברק-ארז, משפט מינהלי, 2010, כרך ב' בעמ' 795 ואילך.
כאשר נטענת טענה בדבר פגמים בצו ההריסה המנהלי, אשר מגיעים כדי בטלות מעיקרא, כי אז יש לאפשר העלאת טענות אלו, אף מעבר לעילות המנויות בסעיף 238א(ח) לחוק. ואולם, ומכיוון שמדובר בעילות ובמסגרת נורמטיבית של המשפט המנהלי, כי אז יחולו על חלק ההליך הרלוונטי, עקרונות השיטה של המשפט המנהלי, ובכלל זה גם אופן בחינת ההליך המנהלי, בצד החזקות העומדות לזכותה של הרשות המנהלית.
סמכותו של מר אבי הלר לחתום על צו ההריסה המנהלי