אבו אלקיעאן נ' מדינת ישראל- משרד הבטחון

החלטה

1. בפני תביעה לנזקי גוף שנגרמו לתובע מפציעה של ירי. לטענת התובע, יליד 9/9/80, הוא נפצע מירי של חיילי צה"ל ביום 14/6/04, בסמוך לכפר סמוע, בדרום הר חברון בצד המזרחי של הקו הירוק. התביעה הוגשה לפי סעיפים 35-36 לפקנ"ז.

המדינה חלקה על החבות והנזק וטענה כטענה מקדמית כי אם התביעה תוכח, הירי קרה במסגרת של פעילות מלחמתית ועל כן המדינה אינה נושאת בחבות לפי חוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952. בשלב הסיכומים השלימה המדינה וטענה לפי תיקון מס' 8 לחוק בהתייחס לתיקון ההגדרה של "פעולה מלחמתית" (ס"ח 2370 תשע"ב עמ' 522) (להלן: "תיקון מס' 8").

2.על פי סעיף 5(א) לחוק הנזיקים האזרחיים, המדינה לא חבה בנזיקים "על מעשה שנעשה ע"י פעולה מלחמתית של צבא הגנה לישראל". פעולה מלחמתית על פי ההגדרה לאחר תיקון מס' 8, היא הבאה:

"לרבות כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות, וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגיאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה;" (סעיף 1 לחוק).

על פי גרסת התובע הוא הגיע לכפר סמוע בדרום הר חברון, מזרחית לקו הירוק, על מנת לגבות מתושב הכפר כסף עבור אביו על מכירת כבשים. בתום הביקור הוא ביקש לשוב לעיירה חורה בתוך מדינת ישראל, שם הוא גר. לאחר שהוא יצאה מהכפר ובדרך לכיוון הקו הירוק הוא הגיע להתקהלות של אנשים ורכבים שהתבררה להיות בגלל שבדרך הייתה חסימה. במקום היה טרקטור שניסה לפרק אותה. בדיעבד נודע כי החסימה הייתה של הצבא. לפי עדותו הוא נעמד עם מכוניתו עד לסילוק המחסום אלא שאז הגיע רכב צבאי מסוג האמר וכל המעורבים בניסיון לסלק את המחסום או לעקוף אותו החלו בבריחה.

גרסתו בכתב התביעה הייתה אך ורק שתוך כדי חזרתו כאמור לביתו נורה ע"י חיילי צה"ל ללא התראה או סיבה. בשלב מקדמי של התיק הוגש מטעם התובע תצהיר נסיבות שבו הוספו הפרטים לעיל. על פי גרסתו, כאשר הגיע הרכב הצבאי, אנשים החלו להזיז את רכביהם ועזבו את המקום בחזרה לכיוון הכפר. לפי גרסתו הוא נסע אחורה 100 מטר, והחנה ונשאר ברכבו. בהמשך הוא ראה 3 חיילים חמושים שירדו מהרכב הצבאי והוא שמע יריות והרגיש שנפגע. על פי עדותו החיילים ירו כאשר גבם אל התובע והם לא ראו אותו יורד מרכבו. מי שראה וסייע לו היה תושב הכפר. בהמשך הוא הסדיר באמצעות אחיו הגעת אמבולנס לצורך הפינוי שלו לבית החולים ע"ש "סורוקה" בבאר שבע, (סעיפים 13-12 לתצהירו מיום 29/12/08). התובע הוסיף כי לא היו במקום התפרעויות.

3.התיק נקבע מלכתחילה לשמיעת ראיות (החלטה מיום 20/6/11) אולם לאור התיקון לחוק שבו הוסף כי בתיק שהמדינה מעלה טענה להעדר חבות מחמת פעולה מלחמתית על ביהמ"ש לדון בסוגיה זו לאלתר (סעיף 5(ב) לחוק) ובהוראות המעבר הוסף כי האמור בסעיף 5 יחול גם על תיקים תלויים ועומדים שטרם החלה בהם שמיעת הראיות, צומצמה המחלוקת לסוגיה זו, בהמשך לבקשת המדינה לעשות כן.

בפתח הדיון ויתר ב"כ התובע על חקירת עדי המדינה (עמ' 14 לפרוטוקול מיום 3/4/13).

גרסת עדי המדינה מאשרים את העובדה שהייתה חסימה שהוצבה ע"י הצבא וכי הסיור מצא שנעשה ניסיון לסלקה. החסימה הונחה לצרכי ביטחון באחת היציאות של הכפר סמוע, בסמוך לקו הגבול. כאשר התקרב הסיור החלו רכבים לברוח והיה רכב מסוג סובארו שברח בנסיעה מהירה לאחור לכיוון הכפר. הנסיעה הזו עוררה את החשד של החיילים שפתחו במרדף. בסמוך לכניסה לכפר הצליחו החיילים לגרום לרכב להיצמד לקיר כאשר הרכב הצבאי חוסם את יציאתו מהכפר. הסובארו עמדה כאשר פניה ליציאה מהכפר והרכב הצבאי כאשר פניו לכניסה לכפר. בעת שהחיילים פרקו מהרכב הצבאי החל נהג הסובארו לנסוע בנסיעה פראית והעד וחייל נוסף הועמדו בסכנת חיים.

אז החלה רדיפה בכפר אחרי הרכב. בשלב זה היה ירי באוויר. הרכב בכל זאת התרחק והחיילים לא זיהו בו פגיעה. על פי עדות העד כעבור שעה דווח בקשר שיש פצוע שהגיע למחסום שמעה.

בחקירתו תיאר התובע כי המשיך לעמוד בצד גם כאשר הרכבים האחרים ברחו וגם אחרי שהרכב הצבאי חלף על פניו.

התובע עומת עם עדויות במצ"ח הקושרות אותו עם רכב שנסע אחורה והוא הכחיש שזה היה הוא. אך גם לפי עדותו הוא נסע אחורה כ – 100 מטר ונראה היה לו שהרכב הצבאי מתמקד במוניות שנסעו לכיוון הכפר.

בעדות החיילים לא הונחה תשתית ראייתית המקשרת בין התובע לסובארו.

4.השאלה לבחינה היא האם האירוע בשלמותו נכנס להגדרה של "פעולה מלחמתית" בסיכומיהם הפנו באי כח הצדדים לפסיקה הקודמת והמאוחרת לתיקון מס' 8.

בשלב זה לא ברור, לאור ספק של אחד החיילים שהתובע היה נהג הסובארו שעל התנהלותה הוצגו הראיות. בחנתי את הסוגיה בהנחה שהתובע נפגע אגב הפעילות בהתייחס לנהג הסובארו האמורה.

מהעובדות שהוכחו ניתן לקבוע כי הצבא הניח בדרך לכיוון ישראל מחסום, כפעולה למנוע חציה בלתי מבוקרת של הגבול, לכיוון מערב על רקע שיטור וכן לוחמה בטרור. מקומיים פעלו לבטל את המחסום תוך שימוש בטרקטור, בין היתר, כשהצבא הגיע ברכב סיור היתה בריחה כולל של מוניות וכן נהג של סובארו. בתהליך זה של ניסיון לעכב את הנהג החשוד נורו יריות ולכאורה התובע נפצע מירי זה, הגם שלא הוכח סופית לאור שהוסכם קודם לבחון את השאלה המקדימה. על פני הדברים נראה כי מדובר בפעולה משולבת שהמקבילה שלה היא שיטור ומג"ב, המבוצעת ע"י צה"ל מזרחית לקו הירוק, במסגרת הפעילות השוטפת שצה"ל יזם בהמשך לאינתיפאדה השנייה כדי להגן על אזרחי ותושבי מדינת ישראל [בגץ 7052/09 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים (14/5/06) (סעיף 3 לפסק דינו של כב' הנשיא אהרן ברק)]

נפסק כי בעת פעילות של חיילי צה"ל במקום שיש אוכלוסייה אזרחית, בין בתחום הקו הירוק ובין מעבר לו חלה חובה על חיילי צה"ל, בכל הקשור לשימוש בנשק, חובת זהירות כלפי אזרחים העלולים להיפגע [ע"א 3889/00 לרנר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו (4)304 (2002); ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב, פ"ד נט(4) 310 (2005) (להלן: "עניין - לרנר")] בעניין לרנר קבע ביהמ"ש, ברוב דעות, ע"י המשנה לנשיא, כב' השופט מצא, כי פיזור הפגנה של אנשים המבעירים אש או זורקים אבנים אינה עולה כדי ההגדרה של "פעולה מלחמתית" פסיקה זו עודכנה, כאמור להלן בפסק דין של כב' השופט מלצר בעניין אלמקוסי.

5.המחוקק תיקן את ההגדרה של פעולה מלחמתית ובמקום המילים: "שנעשתה בנסיבות של

סיכון לחיים או לגוף" תבואנה המילים: "שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגיאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה" (תיקון מס' 8).