כתב האישום
- כתב האישום מייחס לנאשם, ששימש כשוטר במשטרת ישראל בכל זמן רלבנטי לאישומים, ביצוע מספר עבירות של החזקת פרסומי תועבה, בהתאם לאיסור שבסעיף 214(ב3) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: "החוק"), בכך שהחל משנת 2006 ובאופן רצוף עד ליום 2.4.08 שמר והחזיק במחשבו סרטים המציגים דמויות של קטינים בעירום ואף מקיימים יחסי מין, אותם אסף ממקורות שונים ברשת האינטרנט, וביום 2.4.08 הכיל מחשבו של הנאשם כ-25 פרסומי תועבה, ובהם דמויות של קטינים.
- בתשובתו לאישום הודה הנאשם בהחזקת פרסומי תועבה, אך טען כי החזקתם החלה בשנת 2007 ולא 2006, והוסיף שהדבר נעשה באקראיות ובתום לב. ב"כ הנאשם הודתה בתחילת ההליך במספר סרטי הפדופיליה שנמצאו במחשב הנאשם, כמפורט בכתב האישום, לאחר ישיבות מספר חזרה בה וטענה שהמדובר ב-17 סרטים, ובסופו של דבר זנחה טענה זו ואישרה שאכן מדובר ב-25 סרטים.
- להוכחת האישומים העידו מטעם המאשימה 4 עדים והוגשו 25 מוצגים, ומטעם ההגנה העיד הנאשם והוגשו 4 מוצגים.
-
ב"כ הצדדים חלוקים ביניהם בשלושה עניינים עיקריים:
(1) האם החזקת הפרסומים החלה בשנת 2006 או 2007.
(2) האם קמה לנאשם ההגנה הקבועה בסיפה לחוק, בדבר האקראיות ותום הלב שבהחזקת פרסומי התועבה.
(3) האם ננקטה בתיק זה אכיפה בררנית, המצדיקה ביטול כתב האישום.
האקראיות ותום הלב שבהחזקת פרסומי התועבה - הגנה או סייג לאחריות?
- סעיף 214(ב3) לחוק קובע:
"המחזיק ברשותו פרסום תועבה ובו דמותו של קטין, דינו - מאסר שנה; לענין סעיף קטן זה, "מחזיק" - למעט המחזיק באקראי ובתום לב ".
6. סעיף 214(ב3) סיפא קובע הגנה למי שהחזיק פרסום תועבה, לפיה לא ניתן להרשיע אדם שהוכח לגביו שהחזיק פרסום תועבה, אם אותה החזקה נעשתה באופן אקראי ובתום לב. ב"כ הנאשם טענה, שהמדובר בסייג לאחריות פלילית, כמפורט בסעיף 34כב(ב) לחוק, וכי די שהנאשם יעורר ספק סביר באשר להתקיימות הסייג, בכדי להחיל את הסייג וליהנות את הנאשם מאותו סייג. ב"כ המאשימה חולקת על טיעון זה, באומרה שהמדובר בהגנה ולא בסייג לאחריות פלילית, וכי על הנאשם להוכיח ברמה של מאזן הסתברויות, שהמדובר בהחזקה אקראית ובתום לב.
7. דעתי כדעת ב"כ המאשימה - מלשון החוק עולה, שעל המדינה להוכיח מעבר לכל ספק סביר שהנאשם החזיק פרסום תועבה, ולאחר שהמדינה עומדת במשימה זו, עובר נטל ההוכחה אל כתפי הנאשם, שעליו להוכיח ברמה של מאזן הסתברויות שעל אף שהחזיק בפרסום תועבה, הרי שמדובר בהחזקה אקראית ובתום לב. המילה "למעט" איננה מקנה למחזיק כל סייג מאחריות פלילית, אלא נותנת לנאשם רף הגנה, שאם יוכיח ברמה של מאזן הסתברויות את האקראיות ותום הלב שבהחזקת פרסומי התועבה, כי אז הוא ייהנה מאותה הגנה. המילה "למעט" נועדה לצמצם את היקף האיסור הפלילי, שעה שהסייגים לאחריות פלילית שוללים את האופי הפסול והאנטי חברתי שבמעשה שנעשה - כך למשל, מעשה ההמתה הינו מעשה אסור ופסול, אך אם הממית פעל מתוך הגנה עצמית, הרי שמעשה ההמתה מקבל אופי חיובי, מאחר והוא נעשה לשם הגנה מפני תוקפנותו של זה שהומת. האקראיות ותום הלב שבהחזקת פרסומי התועבה אינם משפיעים על אופי המעשה, שממשיך להיות שלילי, אך הם הופכים להיות חלק מיסודות העבירה, שהנטל להוכחתם מוטל על כתפי הנאשם, ואם הנאשם עומד בנטל זה, הרי שהאיסור שבהחזקת פרסומי התועבה צומצם ואינו חל עוד בנסיבות אלו.
8. במקרהו של הנאשם שבפניי לא הייתי נדרש לאבחנה דלעיל, מאחר וכפי שיובהר להלן, לא עלה בידיו להוכיח בכל רמת הוכחה, את האקראיות ותום הלב שבהחזקת פרסומי התועבה, ומכאן, שגם אם היה מדובר בסייג לאחריות פלילית, לא היה נהנה מחלות הסייג.
נסיבות חשיפת ביצוע העבירות ומיקום שמירת הקבצים הפדופיליים
9. החקירה נפתחה בעקבות מידע שהתקבל מהאינטרפול, לגבי חשודים שהורידו חומר פדופילי למחשביהם. השוטר ארתור וסרשטיין, המשרת במשטרה בתחום עבירות מחשב, העיד שלאחר קבלת המידע מהאינטרפול הגיעו לנאשם. גם השוטר בוזגלו, המשרת במשטרה כחוקר עבירות מחשב במחלק הונאה בת"א, הסביר את הדרך בה הגיעו אל הנאשם, בעקבות המידע שהגיע מהאינטרפול. ב"כ הנאשם טענה שעל מנת לצפות בסרטים היה צורך בהורדת 4 חלקים של הסרט, ואיחודם באמצעות תוכנת הקרמלין, וכי לא הוכח שהנאשם אכן צפה באותם סרטים שפרטיהם הועברו ע"י האינטרפול, והם אף לא נמצאו במחשבו של הנאשם בעת תפיסתו. ב"כ המאשימה טענה בעניין זה, שהמידע שהגיע מהאינטרפול תיעד הורדת סרט פדופילי ע"י משתמש בזמן נתון בכתובת IP, וכי על אף שהקבצים הספציפיים שתועדו במסמכי האינטרפול לא נמצאו במחשב הנאשם, הרי שנתפסו כ-25 קבצים אחרים המתעדים תכנים מיניים בהם מעורבים ילדים.
10. בעדותו בפניי טען הנאשם שאינו מכיר את הסרטים שצוינו במידע שהועבר ע"י האינטרפול, ובנוגע לתהליך הורדת הקבצים טען (עמ' 72 ש' 16-22 לפרוטוקול):
" ...זה סרטים שאני מעולם לא ראיתי אותם לפני כן, אני לא הורדתי אותם משום אתר, אני לא יודע על מה דיברו איתי בכלל, כשהם האשימו אותי בזה שעליתי לאתר מסוים והורדתי אותם וצפיתי בהם, וגם, הציגו לי, יש שם גם איזה שהוא תהליך שהייתי צריך לפרוץ והייתי צריך לעשות והייתי צריך זה, אני לא מבין שום דבר מהתהליך שהם דיברו עליו, ואת הסרטים האלה אני לא ראיתי מעולם, ולא צפיתי בהם, והם לא היו על המחשב שלי בכלל "
הנאשם המשיך וחזר בפניי על דבריו במשטרה, לפיהם הוא השתמש בביתו ברשת אינטרנט אלחוטית לא מאובטחת, שכל אדם העובר בסביבה יכול להתחבר אליה ולהוריד סרטים. החוקר בוזגלו אישר שאינו יודע אם הנאשם השתמש ברשת אלחוטית ואם לאו, וכי למעשה אם דובר ברשת אלחוטית שאינה מאובטחת, ניתן להתחבר אליה ללא ידיעת הנאשם או אישורו.