1. מונחת לפניי בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו (כב' סגן הנשיאה, השופט י' זפט). בהחלטה נדחתה בקשת המבקשת, בגדרי עתירה שהגישה המבקשת - למתן צו ביניים, שיאסור על מימוש מכרז, שערכה המשיבה 1. בשים לב לכך שעמדתי שונה מזו של בית המשפט הנכבד, שכן לסברתי, בנסיבות העניין, לא היה מנוס מלהוציא צו ביניים - יובאו הדברים בהמשך בפירוט יחסי, וזאת חרף השלב המקדמי של ההליך.
בפתח הדברים אביא את העובדות הרלבנטיות לדיון.
2. בחודש נובמבר 2009 פירסמה המשיבה 1 (להלן: חנ"י) מכרז פומבי לביצוע מסוף רכבת בפרויקט היובל ותחנת מיון בעורף נמל אשדוד (להלן: המכרז). הפרויקט, נשוא המכרז, כולל ביצוע עבודות תשתית והקמה של תחנת מיון, תחנה תפעולית, מסילת רכבת המחברת בין השניים, ומבנים נוספים, בשטח כולל של כ-300 דונם (להלן: הפרויקט). במכרז נקבעו שני שלבים: השלב הראשון הוא מבחן הכשירות המוקדמת, שבו נבחנה עמידת המציעים בתנאים המוקדמים, ואשר 13 מציעים צלחו אותו, לרבות: המבקשת (להלן: עזריה) והמשיבה 2 (להלן: דוד שחר). השלב השני הוא בדיקת ההצעות הכספיות. במכרז פורט "כתב כמויות", שבו צוין סוג פריטי הפרויקט הנדרשים בכל מבנה ומבנה בו, ומספר היחידות המחושבות בכל סעיף (לדוגמה: 1,000 מ"ק פסולת לפינוי, במבנה מס' 1). במכרז הובהר גם כי מנהל הפרויקט יוכל להגדיל, או להקטין את כמות הרכיבים המבוקשים, בהתאם למחירי היחידה שנקב המציע בהצעתו, וזאת ככל שהתמורה הכוללת לא תגדל בלמעלה מ-50%, או תפחת בלמעלה מ-25% מהמוצע בהצעה. מטעם זה היה על כל מציע לנקוב בהצעתו במחיר המבוקש על-ידו לכל יחידה, עבור כל פריט מפריטי המכרז. המחיר המבוקש בהצעה, שהיווה את הבסיס להשוואה בין ההצעות הכספיות השונות, היה איפוא הסכום הכולל של מכפלות מספר היחידות הנדרשות בכל פריט - במחיר שהוצע ליחידה. אומדן המחיר של חנ"י לביצוע כל העבודות בפרויקט עמד על כ-112 מיליון ש"ח. כאשר נפתחו ההצעות הכספיות הוברר כי הצעת דוד שחר היא הזולה ביותר ועמדה על כ-85 מיליון ש"ח (הווה אומר, כ-24% פחות מן האומדן), והצעת עזריה היא הבאה אחריה, ועמדה על כ-87 מיליון ש"ח (כ-22% פחות מן האומדן). ממוצע יתר 11 ההצעות הכשרות, כך ניתן ללמוד מן המסמכים שבפניי, עמד על כ-107 מיליון ש"ח - כ-4% בלבד פחות מן האומדן.
3. בשים לב לפערים המשמעותיים שבין האומדן לבין הצעותיהן של דוד שחר ושל עזריה, החליטה ועדת המכרזים לזמן את השתיים לבירור ולקבלת הבהרות אודות ההצעות, בפני צוות בדיקה. לצוות הבדיקה מונו חמישה אנשי מקצוע: סמנכ"ל הנדסה בחנ"י (מר לביא מאיר), ראש אגף ביצוע בחנ"י, ראש אגף התקשרויות ובקרה בחנ"י, מתכנן הפרויקט ומנהל הפרויקט (להלן: צוות הבדיקה) (נספח ט' לבקשה). צוות הבדיקה מצא בהצעות של דוד שחר ושל עזריה גם יחד, סעיפים רבים שבהם המחיר שננקב ליחידה נמוך באופן בלתי סביר מן המחיר - הן ביחס לאומדן, שערכה חנ"י, והן ביחס לממוצע ההצעות של המציעים האחרים, הכל כמפורט בהרחבה בנספח למכתבו של צוות הבדיקה לוועדת המכרזים (נספח י' לבקשה). צוות הבדיקה, כך נאמר, הציג דוגמאות לסעיפים בעייתיים אלה לנציגי שתי המציעות, והבהרותיהן של השתיים (שהתמקדו בהבטחה כי יהיה ביכולתן לעמוד בהתחייבויותיהן) - לא הניחו את דעת צוות הבדיקה כלל ועיקר.
4. לאחר בחינת מכתבו של צוות הבדיקה, החליטה ועדת המכרזים בתאריך 22.6.2010 כי צוות הבדיקה ימסור חוות דעת מקצועית-הנדסית מפורטת ומנומקת בעניין, שתאפשר לוועדה להמשיך בהליך של קבלת ההחלטות. מר מאיר מסר בתאריך 1.7.2010 חוות דעת כאמור, על דעת חברי צוות הבדיקה, שהתייחסה להצעתה של דוד שחר (נספח י"ב לבקשה). בחוות הדעת נקבע כי הצעת דוד שחר כוללת סעיפים רבים, שבהם תומחרו פריטים באופן נמוך מאד עד אפסי, או באופן גבוה מאד, כאשר בחלק מן המקרים אף הוצעו אותם פריטים ממש, בפרקים שונים בהצעה, במחירים שונים באופן קיצוני. בחוות הדעת נמנו דוגמאות רבות לביסוס הסברה האמורה. כך נמצא כי חברת דוד שחר נקבה במחיר של 3,200 עד 3,500 ש"ח לטון פלדה לחלק מן המבנים בפרויקט, ובמחיר של 3.20 ש"ח, ואף שקל חדש אחד, לטון פלדה - במבנים אחרים. מילוי עפר במבנה אחד הוצע על-ידי דוד שחר במחיר של 2 ש"ח למטר מעוקב, ובמבנה אחר - תמורת 6 ש"ח למ"ק. פינוי פסולת במבנה מס' 1 הוצע תמורת 5 ש"ח למ"ק (עשירית מן האומדן), ובמבנה מס' 3 - תמורת 70 ש"ח למ"ק (40% יותר מן האומדן). ביצוע יסודות לעבודות בטון הוצע על-ידי הקבלן תמורת 600 ש"ח במבנה אחד (כמחיר האומדן), ותמורת מחיר גבוה פי ארבעה במבנה אחר בפרויקט. כן פורטו עוד מגוון דוגמאות של רכיבים בפרויקט, שעלותם הכוללת מוערכת בעשרות אלפי ש"ח ואף יותר, אך דוד שחר תימחרה אותם בשקל אחד(!). במצב דברים זה, המליץ צוות הבדיקה, לפסול את הצעת דוד שחר. זאת, הן משום שיש חשש שהקבלן לא יוכל לעמוד בהצעתו, כמות שהיא, והן משום שהתעורר חשש שהתמחור הבעייתי של חלק מן הפריטים יביא, בין היתר, להערמת קשיים על הביצוע.
יצוין כי במקביל להכנת חוות הדעת בעניין הצעת דוד שחר, הכין צוות הבדיקה, באמצעות מר מאיר, טיוטת חוות דעת נוספת, בעניין הצעת עזריה. צוות הבדיקה הצביע על מגוון בעיות גם בתמחור שנכלל בהצעת עזריה, ובפרט: מחירים נמוכים בצורה יוצאת דופן בחלק מן הסעיפים; מחירים גבוהים במיוחד בסעיפים אחרים וכן תמחור שונה באופן דרמטי לביצוע עבודות זהות (דוגמת פינוי פסולת) במבנים שונים, כאשר המחיר הגבוה יותר הוצע ביחס למבנים שבהם מתברר מבדיקה פיזית של השטח, שכמות העבודה הצפויה בפועל תהא גדולה פי עשרה ממה שצוין במכרז. מסקנת מר מאיר היתה שמדובר בהצעה שהיא נמוכה "מעבר לכל הסבר הגיוני", כי קיים ספק באשר ליכולתו של הקבלן לעמוד בפרויקט במחירים שהציע, וכי יש לפסול את ההצעה. לטענת חנ"י, המדובר בטיוטה בלבד, שלא הובאה בפני ועדת המכרזים, משהחליטה הוועדה שלא לפסול את הצעת דוד שחר, כך שלא היה צורך לדון בהצעת עזריה ובהשגות לגביה.
5. נוכח חוות הדעת של צוות הבדיקה של חנ"י בעניין הצעת דוד שחר, החליטה ועדת המכרזים כי יש בדעתה לפסול את הצעת דוד שחר, וזאת מחמת: "מחירי הפסד בפריטים רבים אשר יש בהם לעורר חשד לתכסיסנות פסולה" (נספח י"ג לבקשה). על כן הוחלט לזמן את חברת דוד שחר לשימוע - להשמעת התייחסותה לממצאי צוות הבדיקה. עוד טרם השימוע שלחה דוד שחר מכתב שבו הבהירה לוועדה כי היא בעלת איתנות פיננסית גבוהה ביותר, וכי תוכל לעמוד בהצעתה. לגוף ממצאיו של צוות הבדיקה טענה דוד שחר כי אין פסול בדרך תמחור הרכיבים השונים בהצעתה, והתמקדה בטענה כי החליטה להעניק לעורך המכרז הנחה על מחיריה, שרוכזה במספר סעיפים ספציפיים, במקום שתוחל באופן אחיד על ההצעה כולה. לגבי מחיר הפלדה הנמוך הוסבר כי זה מגולם במחיר גבוה יותר, שננקב לרכיב הבטון (נספח ט"ז לבקשה). בשימוע בעל-פה חזר מנכ"ל דוד שחר, ככלל, על טענותיו במכתבו.
מר מאיר, סמנכ"ל ההנדסה בחנ"י, הכין בתאריך 14.7.2010 תשובה למכתבה של דוד שחר, חיווה דעתו כי טענותיה משוללות הגיון וחסרות יסוד עובדתי, ומשמשות אך כ"הוכחה נוספת לבעייתיות הצעת[ה]" (נספח י"ז לבקשה).
6. בעקבות השימוע החליטה ועדת המכרזים, בתאריך 15.7.2010, לפנות ליועץ חיצוני לבחינת ההצעות הכספיות של דוד שחר ושל גילי עזריה. היועץ החיצוני, אינג' בני דוד (להלן: היועץ החיצוני), ערך חוות דעת כאמור, לגבי כל אחת משתי ההצעות בנפרד (זו צורפה לנספח י"ט לבקשה). ממצאיו, לגבי שתי ההצעות, היו דומים מאד אלו לאלו. היועץ החיצוני איתר בכל אחת משתי ההצעות פריטים בעלי משקל משמעותי במכרז, שלגביהם הוצעו מחירים נמוכים במיוחד, יחסית למקובל בענף, וכאלה שלגביהם הוצעו מחירים גבוהים במיוחד, יחסית למקובל בענף. זאת הוא עשה, לדבריו, על מנת "לבחון את היקף הסבסוד הצולב" בהצעות. בהצעת דוד שחר מצא היועץ החיצוני 69 סעיפים של הצעת מחירים נמוכים במיוחד, בסעיפים בעלי משקל, שהמציעה נקבה בהם בסכומים המצטברים כדי כ-8 מיליון ש"ח, לעומת כ-27 מיליון ש"ח, הוא סכום המחירים המקובל בענף, ומאידך גיסא מצא 17 סעיפים בעלי משקל, שהמציעה נקבה בהם בסכומים המצטברים כדי כ-14 מיליון ש"ח, לעומת כשבעה מיליון ש"ח, הוא סכום המחירים המקובל בענף. ממצאים מקבילים איתר היועץ החיצוני גם בהצעת עזריה: הצעת מחירים בסכומים נמוכים במיוחד (ב-97 סעיפים) בסכום כולל של כ-24 מיליון ש"ח, לעומת כ-38 מיליון ש"ח, כמקובל בענף, ובסכומים גבוהים במיוחד (25 סעיפים) בסכום כולל של כ-14 מיליון ש"ח, במקום שמונה מיליון ש"ח, כמקובל בענף. מסקנתו היחידה של היועץ החיצוני, לגבי כל אחת מן ההצעות, היתה כי בתום ביצוע הפרויקט עלול הקבלן להפסיד סכום של כמה מיליוני ש"ח, בפרט אם היקף החוזה יוגדל - דבר שמנהל הפרויקט רשאי לעשותו על יסוד המחירים שבכתב הכמויות, ככל שהתמורה הכוללת לא תגדל בלמעלה מ-50%. בהערותיו ציין היועץ החיצוני, לגבי שתי ההצעות: כי אילו היה הקבלן מציע הצעות במחירים מקובלים, היה מיקומו בסדר ההצעות משתנה; כי ביצוע פרויקט בהיקף כספי נמוך: "עלול לגרום לשיבושים בעבודה, בלו"ז ותביעות כספיות, אך יתכן כי הקבלן מודע למצב ולסיכון שנטל על עצמו"; וכן: כי "לא ידוע לי כי על פי מסמכי המכרז חל איסור על שינויי מחירים בין המבנים והסעיפים במטרה לסבסוד צולב ביניהם...".
7. בתום כל הבדיקות המתוארות לעיל, החליטה ועדת המכרזים, בניגוד לעמדתה המקורית, לבחור את הצעת דוד שחר כזוכה. בהחלטתה מתאריך 1.8.2010 ציינה הוועדה כי היא מודעת להצעה הנמוכה של דוד שחר, לאמור במכתבים השונים של צוות הבדיקה, ולסיכונים הכרוכים בקבלת ההצעה הזולה ביותר. עם זאת, נוכח האמור בשימוע שנערך לדוד שחר, במכתבה של החברה, ובדו"ח איתנות פיננסית שנערך לחברה - החליטה ועדת המכרזים לבחור את הצעת דוד שחר כזוכה, וזאת ברוב דעות וכנגד דעתו החולקת של סמנכ"ל הנדסה בחנ"י, מר מאיר. הוועדה הוסיפה כי "בנסיבות המקרה" היא ממליצה לסמנכ"ל הנדסה לבקש מדוד שחר להגדיל את ערבות הביצוע הנדרש במכרז, "על מנת להפחית סיכונים בפרויקט" וכן "להציב פיקוח צמוד מוגבר בפרויקט זה על מנת להקפיד שלא תהיינה חריגות בהיקף הפרויקט ושזה יבוצע בהתאם למפרטים, התוכניות ודרישות החוזה האחרות בקפדנות".
8. משנבחרה הצעתה של דוד שחר על פני הצעתה שלה, הגישה עזריה עתירה מינהלית לבית המשפט לעניינים מינהליים בתל אביב-יפו, בגדרה ביקשה כי החלטת ועדת המכרזים תבוטל, כי ייקבע שהצעת דוד שחר נגועה בתכססנות, ולכן היא פסולה, ובנוסף - כי ייקבע שהצעת עזריה היא ההצעה הזוכה. בעתירתה, פירטה עזריה בהרחבה את מה שנחזה בעיניה כתכססנות אסורה, שבה נקטה דוד שחר בהצעתה, גרסה שאף צוות הבדיקה של חנ"י והיועץ החיצוני סברו שהצעתה של דוד שחר לוקה בעניין זה, וטענה כי בהחלטתה של ועדת המכרזים להכשיר את ההצעה - התעלמה הוועדה כליל מסוגיית התכססנות האסורה. עזריה אף טענה כי ועדת המכרזים פגעה בשוויון בין המציעים, כאשר בחרה בהצעת דוד שחר אגב "המלצה" להגדיל את ערבות הביצוע והצבת פיקוח צמוד ומוגבר בפרויקט.
9. בגדרי העתירה, עתרה עזריה לצו ביניים, שיאסור על מימוש זכייתה של דוד שחר עד להכרעה בעתירה. בית המשפט לעניינים מינהליים הורה למשיבות להגיב לבקשה, והתיר למבקשת להשיב לאותן תגובות.
10. בתגובתה לבקשה לצו ביניים, התמקדה חנ"י בטענה, שאם תתקבל בקשת עזריה לפסול את הצעת דוד שחר מחמת תכססנות אסורה, הרי שיש לפסול את הצעת עזריה מאותו טעם ממש. באשר לפגמים שייחסה עזריה להצעת דוד שחר טענה חנ"י, בפירוט רב ותוך הפנייה לפסיקה נרחבת בנושא, כי אין כל חובה לפסול את ההצעה הזולה ביותר, אף אם היא חורגת מן האומדן, כל עוד אין חשש שהמציע לא יעמוד בהצעתו. חנ"י הוסיפה, בקיצור נמרץ, בסוגיית התכססנות - כי ועדת המכרזים בחנה ביסודיות את מחירי הסעיפים הפרטניים בהצעת דוד שחר, ועל כן אין להתערב בהחלטתה. כן טענה חנ"י כי אין פסול בהמלצתה של ועדת המכרזים להגדלת ערבות הביצוע, שכן המדובר בהמלצה בלבד, ולא בשיקול להכרזה על זהות הזוכה.
11. דוד שחר טענה, בתמצית, כי דווקא דין הצעתה של עזריה להיפסל מחמת תכססנות, והיא הפליגה בדוגמאות המבססות טענה זו, לסברתה. במקביל הציעה דוד שחר הסברים לסעיפים המועטים יחסית (86 מתוך כ-3,000, לטענתה), שבהם היא הציעה מחירים נמוכים משמעותית מן האומדן, וטענה כי התמחור של אותם סעיפים הוא לגיטימי, ולא תכססני.
12. בהחלטתו מתאריך 16.9.2010, דחה בית המשפט הנכבד לעניינים מינהליים את הבקשה, בקובעו, לאחר עיון בטיעוני הצדדים, כי סיכויי הצלחתה של העתירה "קלושים ביותר". בית המשפט ציין כי דוד שחר אכן נקבה במספר לא מבוטל של סעיפים במחירים נמוכים ביותר, אולם ועדת המכרזים היתה ערה לכך, ולאחר דיון נחה דעתה שדוד שחר תוכל לעמוד בהצעתה. שיקולי הוועדה, כך נקבע, היו עניניים, ואין מקום להתערב בהחלטה. עוד הוסיף בית המשפט הנכבד כי הפגם, שמייחסת עזריה להצעת דוד שחר, מתקיים אף בהצעתה שלה. על יסוד נימוקים אלה נדחתה הבקשה, עזריה חויבה לשאת בשכר טרחתן של המשיבות בסכום של 30,000 ש"ח לכל אחת מהן, והוצע לה לסגת בה מעתירתה ללא צו נוסף להוצאות.
מכאן הבקשה שבפניי.
13. נוכח החלטתו הקצרה של בית המשפט הנכבד קמא, מסתפקים הצדדים בפניי ככלל - בחזרה על עיקר טענותיהם בערכאה דלמטה, ולא נפרטן שוב כאן. עזריה מוסיפה וטוענת כי בית המשפט הנכבד קמא נתפס לכלל טעות עת לא הבחין בין הצעה זולה לבין הצעה תכססנית, וסבורה כי הפסיקה שהציגה חנ"י, שעניינה בהכשרה של הצעות זולות - איננה רלבנטית למחלוקת, במיוחד כאשר חנ"י התעלמה מן ההלכות של בית משפט זה בסוגיית פסילתן של הצעות תכססניות, ובראשן: עע"ם 3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח בע"מ נ' ועדת המכרזים (לא פורסם, 18.1.2009; להלן: עניין רון) ו-עע"ם 8409/09 חופרי השרון בע"מ נ' א.י.ל. סלע (1991) בע"מ (לא פורסם, 24.5.2010; להלן: עניין חופרי השרון).
עזריה מעלה עוד טענה דיונית, שלפיה נשללה ממנה הזכות להגיש תשובה לתגובת המשיבות לבקשתה לצו ביניים. נימוק זה מתבסס על העובדה שבית המשפט לעניינים מינהליים העניק לה זכות להגיב לתגובת המשיבות לבקשה לצו ביניים, בתוך חמישה ימים ממועד קבלתן של תגובות אלה (אשר הוגשו בתאריך 12.9.2010), אך כבר בתאריך 16.9.2010 ניתנה ההחלטה בבקשה לצו-ביניים - עוד טרם שהיה סיפק בידה להגיש את תגובתה לאותן תגובות.
עזריה טוענת עוד, בתגובה לטענות המשיבות, שאף אומצו בהחלטתו של בית המשפט הנכבד קמא, כי בהצעתה שלה - אין כל פגם, וכי אף שהצעתה היא זולה, אין היא תכססנית כלל ועיקר.