עירית אשקלון נ' מרדו

עו"ד רפלד:

שוחחתי עם הסנגור, אמר שיגיש בקשה לשמיעת גזר הדין ללא הנאשם והסנגור, בשל נסיבות אישיות של שניהם. מכל מקום מסר כי מסכים שגזר הדין יינתן בהעדרו.

גזר דין

הנאשם הורשע בעבירות ביצוע עבודה ושימוש במקרקעין ללא היתר, ובסטייה מהיתר.

על פי כתב האישום בנה הנאשם בחצר בית מגורים קונסטרוקציה ממתכת בשטח של כ- 120 מ"ר, והשתמש באותה קונסטרוקציה ובאותו בית מגורים כגן ילדים, זאת בניגוד לתכנית החלה על המקום, לפיה ניתן להשתמש במבנה זה כבית מגורים בלבד.

הנאשם לא חלק על העובדות אשר עמדו ביסוד כתב האישום. למרות זאת, התנהל משפט ארוך אודות השאלה אם עומדת לנאשם הגנה בשל "טעות במצב משפטי" או "הגנה מן הצדק". טענותיו של הנאשם נבחנו, עובדתית ומשפטית בהכרעת הדין. נמצא שאין עומדת לנאשם הגנה והוא הורשע בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

יש לציין כי טענות הנאשם אודות הגנה בשל "טעות במצב משפטי" ורוב טענותיו לעניין "הגנה מן הצדק" נדחו עובדתית ומשפטית, ואין להם כל השלכה על גזר הדין. יחד עם זאת, ישנן שתי טענות שטען הנאשם, אשר אף שנדחו לעניין הכרעת הדין, נקבעו לגביהם ממצאים שיש בהם כדי להשפיע על חומרת העונש.

הוכח במהלך המשפט כי מבקר העירייה, שהוא שכנו של הנאשם וצד מעוניין, פעל להביא לאכיפת הדין על הנאשם, באופן החורג מן הראוי לתפקידו. נקבע כי המבקר פנה למפקחים בעירייה לברר היכן עומד הטיפול בתלונה שהגישו שכנים אחרים אודות העבירה שביצע הנאשם. זאת, בשל עניין שלו בנושא, כאשר הוא מודע כי פנייתו, בעת היותו מבקר, עלולה להמריץ את עובדי העירייה לפעול בעניין זה מעבר לרגיל.

עם זאת, נקבע גם כי פעולה זו בפועל לא הייתה גורם משמעותי ביחס לפעולות העובדים השונים, אשר חלקם כלל לא ידעו על פניותיו של המבקר. כן נקבע כי הדבר לא השפיע על שיקול דעת מהותי של מאן דהו. בסיכום נקבע כי אף שהבירורים שערך המבקר לא היו ראויים, הם לא השפיעו באופן ממשי על מהלך הדברים. לפיכך נקבע כי אין בדבר כדי להקים הגנה מן הצדק. יחד עם זאת, לטעמי, יש בהתנהגות פסולה זו כדי להשפיע, אף אם באופן שולי, על העונש.

עוד יש לציין כי הנאשם טען טענת אפליה באכיפה, ביחס לאחרים המפעילים גני ילדים בבתי מגורים. במהלך המשפט נמצא כי העירייה פעלה על בסיס של מדיניות אכיפה, לפיה אין אוכפים הדין על פותח גן בבית מגורים, אלא אם יש תלונה של שכנים. נמצא שהעירייה לא חרגה ממדיניותה היא, שאפשר שניתן לחלוק עליה, אך אין למצוא בה פסול מהותי. לפיכך, טענת ההגנה מן הצדק נדחתה בהקשר זה.

יחד עם זאת, נקבע כי עצם העובדה שנאשם הורשע בעבירה, אשר לגביה מדיניות האכיפה אינה חד משמעית, ותלויה בגורם חיצוני למעשה, כגון תלונת שכנים, יכולה להשליך על העונש הראוי. זאת, משום שעצם קיום מדיניות כזו מצד העירייה מלמדת לכאורה על אשם מופחת בשלב הראשוני של ביצוע העבירה, כאשר אין ידוע אם תיאכף, או אם העירייה בכלל תראה בדבר פסול, עד אשר עמדת השכנים תושמע.

לנאשם הרשעה קודמת בשתי עבירות שבוצעו במועדים שונים בשנת 1996, האחת תקיפת עובד ציבור והאחת העלבת עובד ציבור. הסנגור טען כי אין לקחת פסק דין זה בחשבון באשר הוא התיישן. פסק הדין ניתן בשנת 1999, ולפיכך, לפי סעיף 14 לחוק המרשם הפלילי ותקנת השבים, התשמ"א – 1981 (להלן: חוק המרשם), הוא אכן התיישן. אולם, פסק הדין טרם נמחק במסגרת סעיף 16 לחוק המרשם, שכן לא חלפו 10 שנים מההתיישנות. מכיוון שבית המשפט אינו מעיין ברישום הפלילי מכוח סעיפים 6-9, אלא מכוח סעיף 5(א) לחוק המרשם, הרי שמותר להביא בחשבון כל עבירה שטרם נמחקה (ראו סעיפים 14(א) ו- 16(א) לחוק המרשם).

יחד עם זאת, מדובר בשתי עבירות שנעברו לפני כ- 14 שנים, ומשקלם, בהקשר דנן, אפסי.

ניתן תסקיר בעניינו של הנאשם. בתסקיר נמסר כי הנאשם מנהל אורח חיים נורמטיבי בדרך כלל, הוא נשוי ואב לשני ילדים. כן נמסר כי הוא בעל מערכת ערכים נורמטיבית, אם כי בהקשר של העבירה הנוכחית, מרגיש פגוע ונרדף על ידי הגורמים שהביאו לפתיחת התיק. הוא טען לנסיבות שונות הקשורות בנסיבות ביצוע העבירה, שהן אותן נסיבות אשר נבחנו במסגרת הכרעת הדין. עם זאת, מסר לשירות המבחן כי הוא מבין שהיה עליו לעבוד בצורה יותר מסודרת, על מנת להימנע מביצוע העבירה.

נמסר בתסקיר, כי מאז נסגר הגן על פי צו בית המשפט הנאשם מתקיים מהבטחת הכנסה. אולם, הנאשם החל לימודי משפטים וחושב לפתוח את הגן מחדש באופן חוקי. שירות המבחן התרשם כי הנאשם ביצע את העבירה תוך התעלמות מאזהרות, כתוצר לוואי של נסיבות כלכליות ורגשיות שונות.

שרות המבחן הצביע על כך שמדובר באדם נורמטיבי בדרך כלל, השואף להתפתח לימודית ומקצועית. לפיכך, הומלץ להימנע מהרשעתו ולהטיל עליו עונש בדמות של"צ בהיקף של 300 שעות.

דיון

הכלל הוא שיש להרשיע נאשם בעבירה, ההימנעות מהרשעה היא החריג. הכלל המנחה בעניין זה נקבע בע"פ 2083/96 כתב נ' מדינת ישראל פ"ד נב(3) 227. כלל זה חל בהחלט גם בעבירות תכנון ובנייה. אמנם, ישנה תפיסה בקרב חלק מהציבור הנוטה להקל בעבירות תכנון ובנייה. נטייה זו, נוכח עמדת המחוקק ובתי המשפט, בטעות חמורה יסודה. דווקא על מנת להביע עמדה ברורה אודות חומרתן של עבירות אלה, ונוכח הנזק הרב עד מאוד שהן גורמות לציבור, מן הראוי באופן עקבי להרשיע בעבירות תכנון ובניה ולא להימנע מהרשעה אלא במקרים חריגים ונדירים. בצדק הפנתה התובעת בהקשר זה לע"פ (ב"ש) 6317/09 מדינת ישראל נ' אילן שמעון (טרם פורסם, ניתן ביום 7.1.10) ולרע"פ 2460/09 לשם נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 25.6.09).

עמדת הסנגור היא שיש מקום במקרה זה להחיל את החריג, לבטל את ההרשעה ולהסתפק בצו של"צ ללא הרשעה, כהמלצת שירות המבחן.

טענתו הראשונה של הסנגור מסתמכת על דעת המיעוט של כב' השופט מלצר בע"פ 10715/08 וולס נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, ניתן ביום 1.9.09). שם הציע השופט מלצר להקל בעונשו של הנאשם על-ידי הפחתת שנה מאסר בפועל מתוך שש שנים, באשר הופרו זכויותיו בעת חקירתו. זאת, למרות שהפרות אלה לא הביאו לפסילת הודאתו. יש לציין כי דעת הרוב באותו מקרה לא בחנה את האפשרות כי הפרת הזכויות בשלב החקירה יכולה להביא להשפעה על העונש.