פסילת החלטת ועדת מכרזים של מ.ע.צ. לעניין הרחבת כביש בפסגת זאב

1. כללי

עתירה זו עניינה מכרז מס' 63/09 לביצוע עבודות סלילה וגישור בכביש מס' 1 מחלף הזיתים-צומת פסגת זאב (להלן: " המכרז") אשר פורסם על ידי ועדת המכרזים של מ.ע.צ - החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (להלן: "המשיבה 1" או " מ.ע.צ.").

העותרת, קל-בניין בע"מ, והמשיבות 2-10, כולן חברות העוסקות בתחום הבניה, הגישו את הצעותיהן למכרז. את הצעת העותרת פסלה ועדת המכרזים על הסף, ובחרה בהצעת המשיבה 2 כהצעה הזוכה במכרז.

העותרת מבקשת מבית המשפט ליתן צו המבטל את ההחלטות הנ"ל של ועדת המכרזים. בנוסף מבקשת העותרת, כי בית המשפט יוציא צו המכריז כי הצעתה היא ההצעה הזוכה במכרז.

2. המכרז והליכיו

מדובר במכרז רחב היקף לביצוע עבודות סלילה וגישור בכביש מס' 1 בקטע מחלף הזיתים-צומת פסגת זאב, שמטרתו הפיכת הכביש לדו מסלולי ודו נתיבי מואר ומרומזר. הכביש נשוא המכרז הוא מהמסוכנים שבכבישי ירושלים ואירעו בו מספר רב של תאונות חלקן קטלניות (כעולה מנספחים א'-ד' לתגובת מ.ע.צ.).

ההזמנה לקבלת הצעות למכרז פורסמה על ידי מ.ע.צ. ביום 13.7.09 (נספח א' לעתירה). מסמכי המכרז כוללים כתב כמויות מודפס, וכן כתב כמויות על גבי דיסקט. את כתב הכמויות נדרשו המציעים למלא. בנוסף לכתב הכמויות כוללים מסמכי המכרז מאות מסמכים נוספים שרובם לא הצריכו מילוי. מדובר במסמכים המפרטים בהרחבה את תנאי המכרז, הוראות כלליות, מפרט טכני ועוד.

ביום 23.7.09 העבירה מ.ע.צ. למשתתפי המכרז מכתב ובו "הבהרות ותיקונים למסמכי המכרז", בו הודגש כי "מסמך זה מהווה חלק בלתי נפרד ממסמכי מכרז 63/09" (נספח ה' לעתירה - בתוך פרוטוקול מפגש וסיור הקבלנים). ביום 2.8.09 מסרה המשיבה למשתתפים מסמך הבהרות ותיקונים נוסף (נספח ה' לעתירה). בסעיף 16 למסמך ההבהרות השני נכתב:

"בהמשך לשינויים כאמור, נדרשים הקבלנים לסור למשרדי החברה הלאומית לדרכים, החל מיום 4.8.09 ותוך תאום מראש עם הח"מ, החל מהשעה 12:00, על מנת לקבל דיסקט בינארית חדש + חוברת כתב כמויות חדשה, אשר יחליפו את כתב הכמויות + דיסקט בינארית שהתקבלו עם מסמכי המכרז ואשר אותם יש להשיב לח"מ".

בכתב הכמויות מאות סעיפים ואין מחלוקת כי כולם מולאו על ידי העותרת, הן בעותק מודפס והן על גבי דיסקט (נספח ג' לעתירה). נוסף על כך, צורף למסמכי המכרז, מסמך נוסף בן שני עמודים שכותרתו "אומדן" (להלן: המסמך הנוסף). במסמך הנוסף סעיף המתייחס לעבודות גינון במהלך 9 חודשי אחזקה מעבר לתקופת האחזקה החלה על הקבלן על פי כתב הכמויות (להלן: סעיף הגינון). יש לציין כי המסמך הנוסף שכותרתו "אומדן" לא נמסר כחלק מכתב הכמויות, גם לא כחלק מכתב הכמויות המתוקן.

כפי שעולה מפרוטוקול ועדת פתיחת ההצעות, העותרת לא מילאה את סעיף הגינון במסמך הנוסף והגישה אותו ריק, והמשיבים 5, 7 ו-8 כלל לא הגישו את המסמך הנוסף (נספח ו' לעתירה).

ביום 23.7.09 החליטה ועדת המכרזים לפסול על הסף את הצעת העותרת מאחר ולא מילאה את סעיף הגינון במסמך הנוסף (פרוטוקול ישיבת הועדה מצורף כנספח י' לבקשה לצווי ביניים). ביום 24.7.09 החליטה הועדה כי הצעת המשיבה 2 היא ההצעה הזוכה במכרז (פרוטוקול ישיבת הועדה מצורף כנספח יא3 לעתירה). גם הצעות המשיבים 5, 7, ו-8 נפסלו על הסף מחמת אי הגשת המסמך הנוסף (נספח י' לבקשה לצווי ביניים).

טענתה המרכזית של העותרת הינה כי במכרז מובנה תהליך השלמה, וכי היה על מ.ע.צ. לבחון את הצעתה כאשר ברכיב הגינון היה על הועדה לרשום סכום "0".

3. היקף שיקול הדעת של ועדת המכרזים בהחלטתה לגבי הצעה חסרה

השאלה המשפטית המרכזית שמעורר מקרה זה הינה שאלת היקף שיקול הדעת של ועדת המכרזים בתהליך קבלת ההחלטה לגבי הצעה חסרה. סעיף 6.1 בהזמנה למכרז (נספח א' לעתירה), הנועד להתמודד עם מצבים בהם מציע לא ממלא את כל סעיפי המכרז, קובע כדלקמן:

"המציע ימלא בהצעתו את כל הנתונים הנדרשים בכתב הכמויות. הסכומים שימלא המציע הם אלו שיחייבו את המציע אם וככל אשר יזכה במכרז.

כל אימת שנדרש המציע למלא סעיף בהצעת המחיר עליו למלא אותו בשלמותו. אין להותיר סעיפים ללא מילוי.

לא כלל המציע מחיר בעד יחידה או עבודה, או רשם "0" ("אפס"), ייחשב הדבר כי ביצוע אותן יחידות או עבודות נכלל במחיר יתר היחידות והמציע לא יהיה זכאי לתוספת כלשהי במחיר בגין אותן עבודות או יחידות. החברה רשאית, על פי שיקול דעתה הבלעדי, לפסול הצעה במקרה ואי הכללת מחיר כאמור ו/או אי מילוי מחיר "0" עלולה לדעתה ליצור מצב בו ההצעה אינה סבירה ו/או תכסיסנית או שהיא מונעת מהחברה את האפשרות להשוות מחירים ליחידות חומרים או עבודות שלהן".

הצדדים חלוקים ביניהם לגבי אופן פרשנות סעיף 6.1. העותרת טוענת כי על פי ס' 6.1 ועדת המכרזים חייבת היתה להתייחס לסעיף החסר כסעיף שננקב בו המחיר "0". סטיה ממנגנון זה, לטענת העותרת, מאפשרת לועדת המכרזים, הלכה למעשה, לבחור את הזוכה במכרז. המשיבות 1 ו-2 טוענות כי המנגנון הקבוע בסעיף 6.1 נתון לשיקול דעתה של ועדת המכרזים, וכי עליה להשתמש בו באופן מצמצם ביותר, שאם לא כן יפגעו עקרון השוויון והשקיפות במכרז.

לשון סעיף 6.1 תומכת בטענת המשיבות לפיה ועדת המכרזים אינה חייבת להפעיל את מנגנון ההשלמה למחיר "0" הקבוע בסעיף 6.1. סעיף 6.1 קובע מספר דרכי התמודדות ביחס להצעה שלא מולאה בשלמותה. מנגנון ההשלמה למחיר "0" הינו רק אחד מהן. סעיף 6.1 מאפשר לועדת המכרזים גם לפסול הצעה חסרה, במקרים מסוימים המפורטים בסעיף.

ההסדר החוקי החל על הצעה חסרה קבוע בתקנה 20)ד) לתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: תקנה 20(ד)). התקנה קובעת כי: