החזרת קטין חטוף לצרפת למרות שהדבר יביא להפרדתו מאחיו שנולד בארץ

השופט ס' ג'ובראן:

1.             בפנינו בקשת רשות ערעור על פסק דינו בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 13.1.2009 בתיקים עמ"ש 4646-11-08 ועמ"ש 7972-12-08, בו נדחה ערעור המבקשת על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה בחדרה מיום 3.11.2008 שניתן בתיק תמ"ש 2191/08, והחלטה משלימה שניתנה על ידי בית המשפט לענייני משפחה בחדרה יום 9.12.2008.

העובדות הצריכות לעניין

2.             ואלו העובדות הצריכות לעניין ושאינן שנויות במחלוקת, כפי שנקבעו על ידי הערכאות הקודמות. המבקשת הינה אזרחית ישראלית, חברת קיבוץ לשעבר, ואילו המשיב הינו אזרח צרפתי. השניים הכירו במסגרת עבודתם בפסטיבל קולנוע בצרפת בחודש מרץ 2001, לאחריו הגיע המשיב לבקר את המבקשת בישראל. לאחר שהות של שלושה חודשים בארץ, נסעו השניים לצרפת. ביום 12.9.2001 חזרה המבקשת לארץ וכעבור חודשיים הגיע המבקש בעקבותיה. ביום 30.4.2002 נולד בנם הראשון (להלן: הקטין 1) וביום 4.10.2004 התחתנו השניים בנישואים אזרחיים בקפריסין. סך הכול התגוררו בני הזוג בקיבוץ כחמש שנים. בחודש יולי 2006 נסעה המשפחה לחודש ימים לצרפת, וביום 1.9.2006 נסעו לצרפת שוב, כאשר הפעם ויתרה המבקשת על חברותה בקיבוץ וקיבלה בשל כך דמי עזיבה, לאחר שבקשתה לצאת את הקיבוץ לשנתיים חופש סורבה.

3.             במהלך שהותם השנייה בצרפת, ביקרה המבקשת בארץ שלוש פעמים, כאשר המשיב התלווה אליה באחת מהפעמים. בני הזוג שהו בצרפת עד ליום 26.3.2008 כאשר הקטין 1 במשמורתם המשותפת, עת חזרה המבקשת לישראל ברביעית בכדי ללדת את בנם השני. בעקבות האם, הגיע המשיב לישראל ביום 24.4.2008, ובתגובה הגישה המבקשת בקשה לצו הגנה כנגדו לבית המשפט לענייני משפחה בחיפה (תמ"ש 13310/08) אשר ניתן לה במעמד צד אחד. ביום 1.5.2008 נתן בית המשפט לענייני משפחה בחיפה תוקף של פסק דין להסדר שהושג בין הצדדים בדבר הסדרי ראייה זמניים למשך תקופת שהותו של המשיב בארץ, וכן צו עיכוב יציאה מן הארץ לקטין 1. יום קודם לכן, הוגשה לבית המשפט לענייני משפחה בחדרה תביעת משמורת לקטין 1 על ידי המבקשת (תמ"ש 2363-01-09). ביום 12.5.2008 הגיש המשיב תביעה לבית המשפט לענייני משפחה בחדרה (תמ"ש 2191/08) להחזרת הקטין 1 לצרפת לפי חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים), התשנ"א-1991 (להלן: חוק אמנת האג). למחרת היום ילדה המבקשת את בנם השני (להלן: הקטין 2). במסגרת הליך זה ביום 15.7.2008 החליטה כבוד השופטת ה' גולדקורן כי אין טעם שתיפגש בלשכתה עם הקטין 1, מאחר וקולו נשמע באמצעות גורמים טיפוליים שונים במסגרת ההליך. אוסיף על סקירה זו כי ביום 30.10.2008 הגיש המשיב עתירה לצו הביאס קורפוס לבית המשפט לענייני משפחה בחדרה (תמ"ש 2192/08) בעניינו של הקטין 2, לצורך החזרתו לצרפת.

4.             ביום 3.11.2008 הורה בית המשפט לענייני משפחה בחדרה על מחיקת תביעת האם למשמורת על הקטין 1 והחזרתו לידי אביו, לצורך החזרתו לצרפת. נקבע כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין 1 הינו בצרפת, שכן המשפחה נסעה לחפש את מזלה בצרפת ללא הגבלת זמן, ולאחר שבקשת המבקשת לקבל חופש מהקיבוץ סורבה, והיא ויתרה על חברותה בקיבוץ. נמצא גם כי בני הזוג קיבלו דמי עזיבה מהקיבוץ, שלחו את חפציהם במכולה לצרפת, והמבקשת החלה בהליכי תושבות מול הרשויות הצרפתיות.  לאור זאת, ולאור גילו של הקטין 1, נמצא שתקופת שהותו בצרפת, תחת משמורת שני הוריו, הייתה משמעותית ומדינה זו הפכה למקום מגוריו הרגיל. על כן קבע בית המשפט לענייני משפחה בחדרה כי חוק אמנת האג חל בעניינו של הקטין 1.

5.             מכאן עבר בית המשפט לענייני משפחה לבחון האם התקיימו במקרה זה החריגים המנויים בחוק אמנת האג, אשר בעטיים ישקול בית המשפט האם אין להחזיר את הקטין 1 למדינה ממנה נחטף. ראשית נמצא כי לא הוכח כי המשיב הסכים לחזרתו לצמיתות של הקטין 1 לישראל, ומהתנהגותו ניתן ללמוד על התנגדות עקבית למהלך זה. בכדי לבחון האם החזרת הקטין 1 לצרפת מקימה חשש חמור להיקרות נזק פיזי או פסיכולוגי אצלו, וכן האם הינו מצוי ברמת בגרות בה יש לקחת בחשבון את דעתו על חזרה אפשרית לצרפת, מינה בית המשפט לענייני משפחה פסיכולוג מומחה ופקידת סעד. בית המשפט לענייני משפחה מצא כי הפסיכולוג המומחה לא מצא סימוכין לטענות השונות שהעלתה המבקשת כנגד התנהגות המשיב כלפי הקטין 1 וכלפיה, או לכך שהחיים בצרפת הזיקו לקטין 1. אשר לפקידת הסעד, נקבע כי על אף שתסקירה העלה קיומם של חיכוכים בין הקטין 1 לבין אביו, הרי שערכו של תסקיר זה מוגבל לאור העובדה שלא פגשה את המשיב באופן אישי, ובכל מקרה אין מדובר בראיות חד משמעיות לכך שייגרם לקטין 1 נזק חמור, ומצדיקות מניעת החזרתו למקום מגוריו. לבסוף דחה בית המשפט את הטענה כי יש להתחשב בדעתו של הקטין 1 אשר מתנגד לחזרתו לצרפת, וזאת על סמך חוות דעתו של הפסיכולוג המומחה כי המדובר בדעה של ילד בן שש שנים שדעתו אינה מגובשת או חד משמעית, ועל כן אין להתחשב בהשקפותיו. בסיפא של פסק דינו הוסיף בית המשפט לענייני משפחה תנאים לביצוע פסק הדין, אשר יחולו אם תחליט המבקשת לחזור לצרפת יחד עם ילדיה. ביום 9.12.2008 נתן בית המשפט לענייני משפחה החלטה משלימה, בה הובהרו ועובו התנאים לעיל.

6.             על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה והחלטתו המשלימה ערערה המבקשת לבית המשפט המחוזי בחיפה (עמ"ש 4646-11-08 ועמ"ש 10320-12-08 בהתאמה) ואילו המשיב ערער על החלטתו המשלימה של בית המשפט לענייני משפחה בלבד (עמ"ש 7972-12-08). ביום 13.1.2009 דחה בית המשפט המחוזי (כבוד השופטים ש' שטמר, י' עמית ו-י' וילנר) את הערעורים כולם. אשר לערעורה של המבקשת, בית המשפט המחוזי דחה את טענותיה כי ישראל היא מקום מגוריו הרגיל של הקטין 1. עיקר טענותיה לעניין זה נגעו סביב מכתב הבקשה לחופשה אותו כתבה לקיבוץ ובו צוין שהמעבר לצרפת נועד בכדי להסדיר את חייהם בקיבוץ ובישראל לכשיחזרו מהנכר, וכן עדותה של אחותה אשר העידה על כך ששכרה בשביל בני הזוג בית בזיכרון-יעקב לשנה בטרם חזרה המבקשת לארץ. אלא שבית המשפט המחוזי לא ראה לנכון להתערב בקביעה כי עדויות בני משפחתה של המבקשת אינן אמינות וכי אין היגיון בטענה שבני הזוג התכוונו לגור יחדיו בדירה שכורה, לאור טענות המבקשת עצמה בדבר מצב נישואיהם עת חזרה לארץ. בית המשפט המחוזי קבע גם כי לאחר שנכשל ניסיונה של המבקשת להישאר כחברת קיבוץ, הסדרת ענייניה הכספיים עם הקיבוץ מעידים שהשלימה עם החלטת העזיבה והמעבר למגורים בצרפת, שמשמעה כי יהיה עליה לעבור את הליכי הקבלה במלואם אם תחליט לחזור לקיבוץ. מעבר לכוונת ההורים, התמקד בית המשפט המחוזי בבחינת מקום מגוריו של הקטין 1 מנקודת מבטו שלו, ומצא כי הקטין 1 שהה בצרפת למעלה משנה וחצי החל מהיותו בן 5 שנים והחל להשתלב בסביבתו. משכך נמצא כי אכן צרפת הינה מקום מגוריו הרגיל של הקטין 1, וספק בדבר, ככל שישנו, פועל לחובתה של המבקשת.

7.             אשר להתקיימות החריגים להחזרת ילד חטוף אשר חל עליו חוק אמנת האג, בית המשפט המחוזי מצא שבדין נקבע כי אלו לא התקיימו בענייננו. אשר לחריג ההסכמה, בית המשפט המחוזי דחה את טענת המבקשת כי היה מקום לאפשר לה להציג בבית המשפט קמא את תצהירה של באת כוחה דאז, עו"ד אתי סידיס-פרל, בו נטען כי המשיב הסכים לחזרתה לארץ, וקבע כי אף אם האמור בתצהיר היה נלקח בחשבון, הרי שמשקלו היה מועט לאור מצבו הנפשי של המשיב בעת שנאמרו הדברים, עת הגיע לארץ וקיבל צו הרחקה מבנו. באשר לטענה כי החזרת הקטין 1 למקום מגוריו תגרום לו נזק, וכן כי היה מקום לתת לקטין 1 להשמיע את דבריו בבית המשפט בעצמו, לא ראה לנכון בית המשפט המחוזי להתערב בהחלטת הערכאה הדיונית אשר הסתמכה על חוות דעתו של הפסיכולוג המומחה כי אין טעם לשמוע את הקטין, כיוון שטרם הגיע לרמת בגרות מספיקה. עוד ציין כי המבקשת לא נתנה הסבר מניח את הדעת מדוע חזרה לצרפת שלוש פעמים מחופשותיה בישראל, או מדוע לא ביקשה עזרה כלשהי בזמן הביקורים בארץ, אם אכן סבלה  מהתעללות מצד המשיב.

8.             בית המשפט המחוזי דחה אף את טענתה של המבקשת כי הפרדת הקטין 1, נשוא ההליך הנוכחי, מאחיו הקטן, הוא הקטין 2, עלולה לגרום לו לנזק פסיכולוגי, ועל כן לא ניתן להחזירו לצרפת. בית המשפט המחוזי מצא שטענה זו נטענה ללא תשתית ראייתית, ומכל מקום לא ניתן לומר כי הולדת ילד נוסף, שאמנת האג אינה חלה עליו, מאיינת את החזרת אחיו החטוף, שהרי בכך תסוכל מטרת אמנת האג. עוד הוסיף בית המשפט המחוזי כי נשוא ההפרדה בין האחים הוא נושא שיצטרך לעמוד עליו בית המשפט הצרפתי, בבואו להחליט בדבר חלוקת המשמורת בין בני הזוג.

טענות הצדדים

9.             טענתה הראשונה של המבקשת מכוונת נגד הקביעה כי מקום מגוריו הרגיל של הקטין 1 הינו בצרפת. לטענתה, כאשר עזבה המשפחה את הקיבוץ לטובת צרפת, היה זה לביקור קצוב בזמן של מספר חודשים בלבד, אשר בסופו היו אמורים לחזור לישראל. במשך שמונת החודשים הראשונים לביקור לא גרו במקום קבוע אלא אצל מכריו של המשיב, או אצל אימו. רק לאחר שמונה חודשים שכרו דירה קטנה וחסרת ריהוט משל עצמם, כאשר רוב רכושם נשאר בישראל. מצבם הכלכלי בצרפת היה בכי רע, ומחייתם התבססה על דמי העזיבה שקיבלה המבקשת מן הקיבוץ והלוואה מאת אמה, וכשחזרו היה זה משום שכספם אזל, ולא ניתן היה לפרנס את המשפחה בצרפת. אשר לקטין 1, המבקשת טוענת כי לא הצליח ליצור קשרים חברתיים בגן הציבורי אליו נרשם וסבל מאלימות. כך, גם היא בעצמה לא הצליחה לתקשר עם סביבתה עקב קשיי שפה, ועל כן הייתה תלויה באופן תמידי בבעלה. המבקשת טענה גם כי במשך שהותם בצרפת לא נעשה לקטין 1 או לה ביטוח רפואי, בעוד היא הקפידה כי יהיו זכאים לביטוח רפואי ולזכויותיהם בביטוח לאומי בישראל. עוד מוסיפה וטוענת המבקשת, כי שגו הערכאות הקודמות בפרשנות שנתנו לבקשתה לצאת את הקיבוץ לחופשה של שנתיים. לדידה, המשפחה נקטה בצעד זה כיוון שזוהי תקופת הזמן המינימאלית לה ניתן לצאת לחופשה מהקיבוץ, וכן בידיעה כי יוכלו להתקבל לקיבוץ מחדש כחברים בבוא היום, ובוא בעת לגבות את דמי העזיבה לשם מימון נסיעתם. לבסוף טענה לעניין מקום מגורי המשפחה, כי החלה בהליכים לקבלת תושבות בצרפת כדי למנוע את גירושה לאחר שמיצתה את שלושת חודשי השהיה המותרים לתייר, ולא משום שהמשפחה התכוונה להשתקע בצרפת.

10.          טענתה השנייה של המבקשת מכוונת לדחיית טענתה החליפית כי המשיב הסכים לחזרת המשפחה לגור בישראל. לעניין זה טוענת היא כי שגה בית המשפט לענייני משפחה משלא קיבל את עדויות בני משפחתה וראיות נוספות, כולל הסכמתו לשכירת דירה בזיכרון-יעקב, אשר הוכיחו כי המשיב הסכים כי תעבור לגור יחד עם הקטין 1 בישראל. לחילופין, המשיבה טוענת כי הסכימה מלכתחילה לעבור עם בנה לצרפת לביקור קצוב בזמן, והמשיב ניצל זאת לצורך מעבר קבוע בניגוד לדעתה. משהושגה הסכמתה במצג שווא, טוענת היא כי אין צורך בהסכמת האב לחזרתה עם הקטין 1 לישראל. טענה נוספת אותה מעלה המבקשת היא שהמשיב השלים עם חטיפת הקטין 1 לישראל. לפי טענה זו, התנהגות המשיב בעת שהותו בארץ ועד להגשת התביעה לפי חוק אמנת האג מהווה השלמה בפועל עם המצב הקיים. השלמה זו נלמדת מההסכם שהושג וקיבל תוקף של פסק דין בבית המשפט לענייני משפחה בחיפה ביום 1.5.2008, בו התחייב שלא להוציא את הקטין 1 ממשמורת המבקשת, וכן משיחה שערך עם באת כוחה דאז ועליה העיד בפני בית המשפט לענייני משפחה.

11.          טענתה השלישית, עניינה בקיומו של חשש חמור לנזק פיסי או פסיכולוגי לקטין 1 אם יוחזר למקום מגוריו. ראשית טוענת היא כי הערכאות הקודמות שגו כאשר כמעט ולא נתנו משקל לתסקירה של פקידת הסעד מיום 10.7.2008, אשר עולה ממנו כי הקטין 1 גילה סימני מצוקה וחוסר התאמה חברתית, בניגוד למסקנה אליה הגיע בית המשפט לענייני משפחה. עוד מפרטת הבקשה את האמור בתצהירה של המבקשת באשר ליחס המחפיר של המשיב אליה וכלפי הקטין 1, והאווירה הקשה שהנהיג המשיב בבית. המבקשת גורסת כי היה על בית המשפט לענייני משפחה לתת את הדעת על כך שפקידת הסעד פגשה את האב, לאחר שהוגש התסקיר שערכה, אך לא חזרה בה מעמדתה. לדידה, התסקיר וכן עדותה של פקידת הסעד מלמדים כי החזרת הקטין 1 לרשות אביו בצרפת תחשוף אותו לסיכון ממשי.

12.          טענה מעניינת אותה מעלה המבקשת עניינה בזכותו וטובתו של הקטין 1. לפי טענה זו, מאז נחקק חוק אמנת האג, הצטרפה ישראל ואשררה את האמנה בדבר זכויות הילד (1989) (כתבי אמנה 1038, כרך 31) (להלן: האמנה לזכויות הילד). המבקשת טוענת כי האמנה לזכויות הילד דורשת כי טובתו של הקטין 1 תילקח בחשבון בכל הליך הנוגע לחייו, ועל כן אין לומר שטובתו תישקל בהליך המשמורת בבית המשפט בצרפת, ובכך לפתור את העניין. לדידה, החזרת קטין לארץ מגוריו אמנם מתיישבת עם טובת ילדים באופן כללי, אך לעיתים עומדת בסתירה לטובתו של הקטין נשוא ההליך שעומד בפני בית המשפט, כדוגמת הקטין 1. המבקשת מוסיפה כי הרציונל העומד מאחורי האמנה בדבר ההיבטים האזרחיים של חטיפה בינלאומית של ילדים (להלן: אמנת האג) של הרתעת הורים מחטיפת ילדיהם לארץ זרה, אינו יכול לגבור על זכויותיו של הקטין 1, אשר הינו בעל זכויות ולא רק מושא לזכויותיהם של הוריו. על כן מעבר להתחשבות בטובת הילד, יש גם לקחת בחשבון את זכויותיו, וביניהן הזכות להתחשבות הולמת בדעתו בכל הנוגע לעתידו ומצבו, כפי שהיא מופיעה בסעיף 12 לאמנה לזכויות הילד. מכאן טוענת המבקשת כי שגה בית המשפט לענייני משפחה משבחר שלא להתרשם באופן אישי מהקטין 1, שבקרוב יהיה בן שבע שנים, והוא ילד נבון ואינטליגנטי המביע את רצונו בבהירות. לטענתה, במקרה זה רצונו הוא להישאר בישראל יחד עם אימו, ולא לחזור לניכור אותו חווה בצרפת. עוד מוסיפה היא כי במסגרת הסדרי הראייה שנעשו לאחרונה על ידי פקידת הסעד, הקטין 1 מסרב לעיתים לבקר את אביו.

13.          טענה נוספת אותה מעלה המבקשת נוגעת להפרדת הקטין 1 מאחיו הקטן, הוא הקטין 2. לגרסתה, עד להגשת העתירה למתן צו הביאס קורפוס על ידי המשיב ביום 30.10.2008, הלה כלל לא התעניין במצבו של הקטין 2. זה האחרון אף לא נלקח בחשבון במסגרת שיקוליו של בית המשפט המחוזי. לפי טענה זו, החזרת הקטין 1 לצרפת בעוד הקטין 2 יישאר בידי המבקשת, ייצור מצב בלתי נסבל בו שני האחים מופרדים אחד מהשני. המבקשת אף מוסיפה כי החזרת הקטין 1 לצרפת יכולה להביא לידי כך כי תחזור יחד עם שני ילדיה לצרפת כך שבחלוף הזמן יחול חוק אמנת האג אף על הקטין 2, והמשיב יחל בהליכים משפטיים בכדי להשאיר את ילדם השני בצרפת.

14.          המשיב לעומת זאת סומך את ידיו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי וטוען שאין הבקשה מגלה עילה להתערבות בית משפט זה כערכאה שלישית, שכן טענותיה של המבקשת נידונו בהרחבה בפני הערכאות הקודמות. אשר לטענות לגופן, הוא טוען כי התמונה העובדתית אותה מתארת המבקשת הינה שגויה וחלקית, שכן דחיית בקשתה לצאת לחופשה מן הקיבוץ, ונסיעת המשפחה לצרפת אף על פי כן, מעידה על כך שצרפת הינה מקום מגורי המשפחה. עוד טוען הוא כי הליכים על פי חוק אמנת האג אמורים להיות מזורזים, ועל כן מינוי פסיכולוג מומחה ופקידת סעד לבדיקת המקרה היה מיותר, וקל וחומר שלא היה מקום לשמוע את הקטין 1 בבית המשפט, שבזמנו אף לא מלאו לו שבע שנים, וטרם הגיע לרמת בגרות נאותה בכדי שיתחשבו בדעתו. המשיב ממשיך וטוען כי המבקשת לא עמדה בנטל להוכיח כי החזרת הקטין 1 לצרפת תגרום לו נזק פיזי או פסיכולוגי. לדידו, מחוות דעתו של הפסיכולוג המומחה ואף מעדותה של פקידת הסעד ומשפחת המבקשת, עולה בבירור שמדובר בטענות סרק. אשר לטענה כי החזרת הקטין 1 לצרפת בהכרח תפריד בינו לבין אחיו, המשיב טוען כי מדובר בניצול העובדה שאמנת האג אינה חלה על הקטין 2, ומכל מקום משום כך עתר לקבלת צו הביאס קורפוס בנוגע לקטין 2, על מנת ששני הילדים יחזרו יחדיו לצרפת. לבסוף המשיב טוען כי לא השלים עם חטיפת הקטין 1 כלל וכלל, שהרי ההסדר שהושג בין הצדדים היה זמני בטבעו, והוא פעל באופן מיידי לשם החזרת בנו החטוף לצרפת.

15.          ביום 28.4.2009 הגישה המבקשת בקשה להוספת ראיה חדשה, אשר עניינה פסק דין שניתן על ידי בית משפט השלום בפריז ביום 17.3.2009 בעניין תביעת המשמורת של המשיב (להלן: פסק הדין הצרפתי), ובו הוחלט כי הקטין 1 יתגורר אצל המשיב, ואילו הקטין 2 יגור אצל המבקשת. הבקשה כוללת גם תרגום פסק הדין הצרפתי לעברית על ידי עורכת הדין של הקונסוליה הצרפתית בחיפה, צילום כרטיס תושב צרפתי והזמנה לאספו מאת משטרת פריז, וכן חוות דעת מאת ד"ר מישל קלוו (להלן: ד"ר קלוו), מומחה לדין הצרפתי. בחוות הדעת נטען, כי מהמסמכים המצורפים לבקשה עולה כי הוצא למבקשת כרטיס תושב בצרפת והיא התבקשה לסור לאספו באופן אישי. משלא עשתה כן, תצטרך להתחיל בהליכי התושבות מחדש. עוד נכתב בחוות הדעת כי משהוגשה בקשת גירושין על ידי המשיב, אין ביכולתה של המבקשת להתחיל בהליכי התושבות מחדש, ועל כן שהייתה בצרפת מעתה תהיה מוגבלת לכדי שלושה חודשים במעמד של תיירת. ד"ר קלוו ממשיך וטוען כי עולה מפסק הדין הצרפתי כי המבקשת תוכל לגור עם הקטין 2 באשר תחפוץ, אך בשל חוסר מעמדה של המבקשת בצרפת, החזרת הקטין 1 לצרפת תפריד בינו לבין אימו ואחיו. בנוסף טענה המבקשת כי בפסק הדין הצרפתי נפלו טעויות באשר להבנת ההליכים המתקיימים כעת בישראל בעניין הקטין 1, טעויות עובדתיות ומשפטיות, וכן טענה כי בית משפט השלום בפריז נעדר סמכות לדון בעניינו של הקטין 2 שנולד בישראל.

16.          הבקשה הועברה לדיון בפני הרכב של שלושה שופטים, ובשל מורכבות המקרה, בו ייתכן ויופרדו שני הקטינים אחד מהשני, הוחלט לקבל את הבקשה ולדון בה כבערעור.