השופט א' רובינשטיין:
א. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר-שבע (סגנית הנשיא אבידע, סגן הנשיא הנדל והשופטת סלוטקי) בע"פ 6169/09 מיום 1.4.09, בגדרו התקבל ערעור המדינה על פסק דינו של בית משפט השלום בקרית גת (השופטת נצר) בת"פ 463/09 מיום 26.3.09. עניינו של התיק - רמת הענישה בעבירות שהיה בלתי חוקית בישראל של תושבי הרשות הפלסטינאית. נאמר כבר כאן, כי החלטנו ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כאילו הוגש ערעור על פי הרשות שניתנה.
עובדות והליכים
ב. ביום 24.3.09 הוגש נגד המערער כתב אישום, המייחס לו עבירה של כניסה לישראל שלא כחוק- עבירה לפי סעיף 12 (1) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952 (להלן החוק). נטען, כי המערער ואחרים נתפסו ביום 22.3.09 בכניסה למושב כפר הרי"ף, בשטח מדינת ישראל, מבלי שהיו ברשותם היתרי שהייה כדין. ביום 26.3.09 הורשע המערער על פי הודאתו בביצוע העבירה, והושתו עליו עונשים של מאסר בפועל למשך חמישה עשר ימים ומאסר מותנה של שלושה חודשים למשך שנתיים. הוסבר, כי חרף הוראת החוק, שקבעה עונש של עד שנת מאסר לעבירה זו, יש בנסיבות כדי להקל על עונשו של המערער. הוטעם, כי המקרה הנדון מייצג את המציאות הכלכלית הקשה בשטחי הרשות הפלסטינאית, אשר מאלצת צעירים רבים להיכנס לתחומי מדינת ישראל ללא היתר כדי לעבוד ולפרנס את משפחותיהם. בית המשפט הבהיר, כי פתרון לבעיה זו לא יגיע מבית המשפט, אלא בהסדרה מדינית, אולם קבע, כי בנסיבות יש להקל בעונשו של המערער בשל מצבו האישי, גילו הצעיר והעדר עבר פלילי.
ג. בית המשפט המחוזי קיבל את ערעור המדינה על קולת עונשו של המערער, והאריך את עונשו של המערער לשלושה חודשי מאסר בפועל. נקבע, כי נוכח טיבה של העבירה ושיקול ההרתעה יש לקבוע מדיניות ענישה כללית, מבלי להתעלם מנסיבות אישיות של הנאשם (בין היתר הסתמך בית המשפט על רע"פ 3674/04 אבו סאלם נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 12.2.06)). בית המשפט ציין, כי לא מצא נסיבות מיוחדות שיביאו להקלה בעונשו של המערער, ונוכח פסיקה קודמת בבית המשפט המחוזי אין מנוס מהחמרת עונשו.
בקשת רשות הערעור
ד. בבקשה הלין המערער על קביעת בית המשפט המחוזי לענישה "תעריפית" לעבירה מהסוג שעבר. נטען, כי קביעת תו מחיר אוטומטי לעבירה זו, ללא התייחסות לעברו של הנאשם ולנסיבות כניסתו למדינה, אינה עולה בקנה אחד עם מדיניות ענישה ראויה. הוסף, כי מצב זה אף יוצר אנומליה בין רמת ענישה בעבירה הנדונה ובין עבירות אחרות שבחוק, למרות שעבירה זו קלה ביחס לחברותיה. כן ביקש המערער להבחין בין המקרה הנדון לפסקי הדין עליהם הסתמך בית המשפט המחוזי; כך נטען, כי עניינו של פסק דין אבו סאלם הוא במדיניות הענשה בעבירות ביטחוניות, שלא כעבירה הנדונה בערעור זה. כן הצביע המערער על הפער הניכר בין רמת הענישה שנקבעה בבית משפט השלום ובין זו שנקבעה בבית המשפט המחוזי. בהקשר זה הוסף, כי פער זה ברמת הענישה פגע באופן ניכר באינטרס הציפייה של המערער, בעיקר מקום שהחלטת בית המשפט המחוזי התקבלה ימים ספורים לפני מועד שחרורו. כן הלין המערער על שבית המשפט המחוזי לא התייחס למכלול הנסיבות המיוחדות, מצבו האישי והיעדר עבר פלילי. לבסוף הופנה בית המשפט למספר פסקי דין, המצביעים על רמת ענישה דומה לזו שקבע בית משפט השלום, ומוכיחים כנטען כי עונשו של המערער הולם ומידתי ביחס לרמת ענישה הנוהגת במקרים דומים.
בקשה להצטרפות כידידות בית המשפט
ה. ביום 21.4.09 הוגשה בפנינו בקשה לצרף את העמותות "קו לעובד" ו"גישה-מרכז לשמירה על הזכות לנוע" כצד לערעור בתור ידידת בית המשפט; העמותה הראשונה מטרתה הגנה על זכויות עובדים חלשים, והשניה - עניינה הגנה על הזכות לחופש תנועה של פלסטינאים בשטחי יהודה ושומרון. בבקשה נטען, כי לארגונים ידע ומומחיות בסוגיה הנדונה בערעור זה; לגופו של עניין נטען, כי זכות התנועה של המערער ורבים כמוהו מעוגנת בזכויות היסוד של המשפט הישראלי והבין-לאומי לקיום אנושי בכבוד ולעבודה. בתגובתה, התנגדה המדינה לבקשה וטענה, כי אין בהצטרפותן של המבקשות לערעור תרומה ייחודית להכרעה בנושא הדיון; כן נטען, כי הסוגיות שמעלות המבקשות חורגות ממסגרת הערעור ואין להן מקום בהליך זה.
הדיון בבית משפט זה
ו. בדיון בפנינו חזרו באי כוח המערער וטענו, כי בגזר הדין של בית המשפט המחוזי לא הובא בחשבון שיקול הדעת שהותוה בפסיקה. נטען, כי הסתמכות בית המשפט על הלכת אבו סאלם מוטעית, מאחר שיישם בפועל מדיניות "תעריפית". כן צויין, כי הענישה ה"תעריפית", אותה קבע בית משפט קמא, מצרה את שיקול דעתו של בית המשפט, ומעניקה כוח רב מדי לתביעה בקביעת העונש תחת תפקידו של בית המשפט. מנגד, הציג בא כוח המדינה סטטיסטיקה המצביעה על תופעה רחבה של שוהים בלתי חוקיים בישראל, אותה נזכיר להלן. נטען, כי נוכח נתונים אלה, אין מנוס מהטלת מאסר בפועל, על מנת שסחף הכניסה הלא חוקית ייעצר. הוסף, כי חרף הענישה המחמירה אותה מבקשת המדינה להטיל על השוהים, הטיפול המשפטי בהם נעשה תוך התחשבות אנושית, וכדוגמה ציינה המדיניות הנוהגת שלא להעמיד לדין שוהה בלתי חוקי בהיתפסו לראשונה. לבסוף נטען, כי סוגיית פערי הענישה בין הערכאות הקודמות אינה רלבנטית במקרה זה, שכן אין עסקינן ב"חישוב מתמטי" של ימי המאסר, אלא בסוגיית הענישה הראויה במקרים מעין אלה.
דיון והכרעה
ז. הסוגיה המועלית בתיק זה אינה פשוטה. מצויים אנו, במקרה זה בגדרי הדין הפלילי, בדילמה שבין זכותה וחובתה של מדינה לשמור על שעריה וגבולותיה מפני כניסת הזולת אליה ושהייתו בה שלא כחוק, והרי אלה זכות וחובה שעליהן לא יתכן חולק, בתחום הבטחוני ומעבר לו, לבין מציאות הנטועה במצב הגיאו-אסטרטגי של מדינת ישראל בשכנות לאוכלוסיה שמטעמים ידועים, שלא ניכנס אליהם, מצויה במצב סוציואקונומי בעייתי, ולא אחת במצוקת אבטלה ועוני. כאמור, החלטנו ליתן רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור, ולקבלו חלקית.
ח. הבסיס הנורמטיבי הספציפי הוא עבירה לפי סעיף 12(1) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, שזה לשונה "העושה אחת מאלה: (1) נכנס לישראל, או יושב בה, בניגוד לחוק... דינו - מאסר שנה". עבירה זו מצויה, מטבעה, בדרגה נמוכה יותר מעבירות של הלנה, העסקה והסעה שלא כדין, לפי סעיף 12 לחוק, שדינן מאסר שנתיים או קנס, העבירות האחרונות, שהפסיקה אליה נידרש בהמשך עוסקת בעיקר בהן, הן בחינת "חוטא ומחטיא". ואולם, נתוני המדינה באשר לכניסה הבלתי חוקית לישראל קשים; כעולה מטבלה שהגישה הפרקליטות כאמור, היה מספר עבירות הכניסה לישראל באופן בלתי חוקי ב-2008 11,300, מהם 1,581 במחוז הדרומי. מאז ראשית 2009 עד למועד הדיון (23.4.09) היו כנמסר 2,722 עבירות; יצוין כי ב-2008 היו 1,661 עבירות מעסיקים, 181 עבירות מלינים ו-487 עבירות מסיעים. מספרים כגון הללו שנמסרו מצריכים התיחסות כבדת ראש, הנדרשת לצרכי המדינה אך אינה נטולה אנושיות המתבטאת בבדיקה האינדיבידואלית.
ט. בטרם נמשיך, נידרש לבקשה להצטרפות שתי העמותות כ"כידידות בית המשפט". עיינו בתשומת לב בבקשה ובתגובה. ככל שהמדובר בשאלות רחבות של משפט מינהלי ובינלאומי, כגון מידת אחריותה של ישראל, בתנאים הקיימים, לרווחתם של תושבי הרשות הפלסטינאית - נראה לנו כי אין תיק פלילי זה המקום לכך. הדבר חורג הימנו במובהק, וכך גם אמרנו לבעלי הדין באולם, מה גם שהמדינה לא חלקה - מפורשות לא חלקה - על נסיבותיו האישיות ומצוקתו הכלכלית של המערער, וכן לא "על כך שתנאי המחיה והתעסוקה בשטחי איו"ש הינם קשים, ודאי קשים יותר מהתנאים השוררים בתחומי מדינת ישראל", כדברי הפרקליטות. בנסיבות אלה איננו סבורים כי יש צורך בצירוף העמותות המבקשות כ"ידידות בית המשפט", ולעמדתן ניתן ביטוי בבקשה שהגישו.
י. נבוא עתה לעיצומם של דברים. אכן בתי המשפט מנסים, יחד עם המדינה כולה, להתמודד עם תופעות השהיה הבלתי חוקית. אין צורך להיות מומחה בביטחון על מנת להבין, כי לשהיה בלתי חוקית אוסף מגרעות; ראשית - היא הפרת החוק, וזו רעה חולה, ולא זו בלבד, אלא יש בה פוטנציאל ברור לסיכון בטחוני, והיו דברים מעולם; ואין מדינה עלי חלד שלא תיאבק בנכנסים לשטחה באופן בלתי חוקי, לא כל שכן אם יש מהם העלולים לסכן את ביטחונה ואף סיכנוהו.
י"א. בהקשר הקרוב של המסיעים, המלינים והמעסיקים את השוהים הבלתי חוקיים, שחטאתם אמנם עולה משל הללו, שכן - כאמור - חוטאים הם ומחטיאים את הרבים, ומכאן גישת המחוקק שהחמירה עמהם, וכך גם בתי המשפט, דן בית משפט זה ברע"פ 5198/01 ח'טיב נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(1) 769. מפי השופט טירקל נדונה שם רמת הענישה הראויה, והוכרע כי דחק העתים והמציאות הבטחונית הקשה (ב-2001) מצדיקה לגזור על הללו עונשי מאסר בפועל (עמ' 775): "אם אין עומדות לעבריין נסיבות יוצאות מגדר הרגיל, יש לגזור עליו - ואפילו הוא אדם מן היישוב שעשה מעשיו מתוך תמימות או מחמת צורך דוחק כלשהו - עונש מאסר לריצוי בפועל, בלי מתן אפשרות להמירו בעבודות שירות. אשר לאורך תקופת המאסר, חלקי עם המחמירים...". ואולם, ברבות הימים היה צורך לשוב ולהידרש לנושא ולפרש את הלכת ח'טיב, כדי להסביר כי מחד גיסא החומרה על מכונה ועל תוצאותיה, ומאידך גיסא מתחייבת בדיקת הנסיבות האינדיבידואליות. כך ברע"פ 7544/05 שאולוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם), וכך ובמיוחד ברע"פ 3674/04 אבו סאלם נ' מדינת ישראל (מפי המישנה לנשיא חשין). באותו עניין נאמר, מזה, כי שיקולי החומרה הכרוכים בטרור ובצורך בהרתעה בעינם עומדים; אך מזה, כי היישום צריך להיעשות בכל מקרה לגופו. בסיכום נאמר (פסקה 16 המוכתרת "כללם של דברים"):
"על דרך העיקרון תישמר מדיניות הענישה המחמירה בכל הנוגע לעבירות הקשורות בכניסתם של שוהים בלתי חוקיים משיטחי האזור לישראל. נבהיר עם זאת, כי המדיניות אינה מכתיבה עונש מאסר - כפי שהילכת ח'טיב פורשה בידי מיקצת בתי-משפט - וכי בתי-המשפט יגזרו עונש על עבריינים בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה. כל מקרה יוכרע בהתאם לנסיבותיו ובהתאם לטעמים ולתכליות של מדיניות הענישה שנקבעה. התביעה הכללית, מצידה, תעשה כמיטבה להציג לפני בתי-המשפט מדיניות אכיפה אחידה, ובתי המשפט יעשו, כמובן, כחוכמתם".
אוסיף את קולי לגישה המחמירה כלפי מסיעים, מלינים ומעסיקים, שהם על פי רוב ישראלים העוברים על החוק לשם בצע כסף, ולא למען פת לחם.