ס. הנשיא נ. הנדל:
- מונח בפנינו ערעור על פסק דינו של בימ"ש לענייני משפחה בבאר-שבע (אמצ 27/06), לפיו נדחתה בקשת המערער להורות על ביטול הכרזתו של הקטין- משיב 2 (להלן: "הקטין"), כבר אימוץ כלפיו בהליך בו היה רשום כ"אב בלתי ידוע" וכן נדחתה בקשתו החלופית להורות על אימוץ פתוח של הקטין במקום הקביעה של אימוץ סגור.
להלן הרקע הנדרש להכרעה בערעור.
הקטין יליד 14.12.01. במועד לידתו אמו הייתה נשואה והקטין נרשם כבנו של בעלה (להלן: "הבעל"). המערער הינו אביו של הקטין. הוא עובד זר ממולדוביה שבזמן לידתו של הקטין התגורר כדייר משנה בדירתה ושהה בארץ באופן לא חוקי. האם, הבעל, הקטין ובן נוסף של האם היו תחת טיפול שירותי הרווחה משנת 2002. בחודש מרץ 2005, הוצא הקטין בצו חירום ממשמורת אמו ובעלה והועבר למשפחת קלט. בהמשך, הועבר הקטין לבית מעבר בבאר-שבע והחל מחודש ינואר 2007 נמצא אצל משפחת אומנה החפצה לאמצו. בחודש יוני 2006 הוגשה בקשה להכרזת הקטין והבן הנוסף של האם כבני אימוץ. המשיבים לבקשה הם האם, הבעל, "אב לא ידוע" של הקטין ו"אב לא ידוע" של הבן הנוסף של האם. בית המשפט לענייני משפחה נעתר לבקשה. שני הקטינים הוכרזו כבני אימוץ ביחס למשיבים וביחס לאב לא ידוע תוך קביעה שהאימוץ יהא סגור. פסק הדין ניתן בתאריך - 10.9.06. אין מחלוקת שהמערער לא ידע על ההליך ובפועל לא השתתף בו. כחמישה חודשים לאחר מכן, בחודש פברואר 2007, לאחר שנודע למערער מפי האם שהקטין הוכרז כבר אימוץ והוצא מרשותה, הגיש המערער תביעת אבהות לבית משפט לענייני משפחה בבאר-שבע בעניינו של הקטין. במסגרת הדיון התקבלה חוות דעת של המעבדה לסיווג רקמות, לפיה המערער אכן אביו של הקטין. הוא אף עתר לביטול הכרזת הקטין כבר אימוץ כלפיו.
בית משפט קמא ציין בפסק דינו שהקטין חווה סבל והתעללות. קביעה זו תואמת את הכרזת הקטין כבר אימוץ כלפי אמו ובעלה בשל היותם נעדרי מסוגלות הורית לגדלו. מכאן, סבר בית משפט קמא, שהואיל ועילת האימוץ עודנה קיימת עליו לשקול במסגרת ההליך הנדון לא אם מוסמך הוא להורות על הקטין כבר אימוץ כלפי המערער אלא עליו לעבור למעגל השני שקבעה הפסיקה - הוא טובת הילד. צוין שעם לידת הקטין החל המערער לסייע לאם בטיפול בקטין ובכלכלת הבית. בסוף שנת 2003 עזב המערער את הדירה משום שסבר שהאם תנתק את הקשר עם הבעל לטובתו, אך שינוי זה לא התרחש. מאז מנעה האם מהמערער קבלת מידע אודות מקום מגוריה וסירבה לאפשר לו לראות את בנו. היא אף ניתקה קשר עם המערער. לאחר שאיתר את האם והקטין, נהג לראות את הקטין באופן ספורדי עד הגיעו לגיל שלוש שנים וחצי. המערער הסביר שהאם לא אפשרה לו לראות את הילד בצורה סדירה ואף חשש מאיומיה שמא תודיע לשלטונות על דבר היותו עובד זר והוא יגורש מן הארץ.
המומחה ד"ר גוטליב שבדק את המערער הגיע למסקנה שהוא אדם נורמטיבי, שבקשתו לגדל את בנו היא כנה ולא נועדה להשיג רווח כלשהו לרבות האפשרות של סלילת דרך לשהות בארץ כדין. הוא אף הטעים שבנסיבות אחרות המערער היה מסוגל לגדל את בנו, למשל לפני מספר שנים, אך המצב דהיום שונה. על בסיס האמור קבע בית משפט קמא שטובת הילד מתיישבת עם דחיית בקשת המערער להורות על ביטול הכרזת בנו כבר אימוץ כלפיו ושעל פי גישת הפסיקה מוטב שהאימוץ יהא סגור ולא פתוח. זאת כאשר אין מחלוקת שהקטין נקלט בצורה טובה על ידי משפחת האומנה שמעוניינת לאמצו.
בית משפט קמא אף בא בטרוניה עם המערער בשל כך שלא עשה יותר כדי לראות את בנו ולהיות חלק מחייו לאחר שהאם ניתקה את הקשר עימו. עם זאת, קבע שניתן היה לאתר את המערער בשלב מוקדם של ההליך על פי המידע שהיה בידי גורמי הרווחה.
בערעור, טען המערער שהשתלשלות ההליכים האמורה מהווה פגיעה בזכויותיו. הוא הסתייג מקביעות המומחה לגבי יכולתו ההורית. הוא ביקש למנות מומחה נוסף. לחלופין ביקש שהאימוץ יהיה פתוח ולא סגור. ב"כ הקטין שמונה לו כאפוטרופוס הציג את העמדה לפיה
"הוצאת הקטין כיום מהמשפחה העתידה לאמצו הינו צעד בעל השלכות כואבות כלפי הקטין...ואולם...בטווח הארוך ייטב לקטין שיחזור לקטין ויגדל עימו (המערער)
". הוא גם הסכים למינוי מומחה נוסף. ב"כ היועמ"ש תומכת בתוצאה אליה הגיע בית משפט קמא. לגישתה, צדק בית משפט בבחינת העניין על פי עקרון טובת הילד. בנוסף התנגדה למינוי מומחה נוסף מהטעם שאין בכך לעזור לתהליך השיקום שהקטין נמצא בו. אומנם לא נערכה בדיקת אינטראקציה בין הקטין למערער אך הואיל והוא לא ראה אותו תקופה בת מספר שנים - איזו תועלת תצמח מהמפגש ביניהם כאשר הקטין אינו יודע שמדובר באביו וגילוי זהותו עלול לגרום לו נזק? אחרון, ב"כ היועמ"ש הדגישה שהקטין ולא המערער הוא קורבן הנסיבות. כך או כך ציינה כי משנודע למשרד ב"כ היועמ"ש על בקשת המערער להכיר בו כאב, נמנע מלהגיש בקשה למתן צו אימוץ לטובת משפחת האומנה כלפי הילד.
- המפתח החקיקתי להכרזת ילד כבר אימוץ מצוי בסעיף 13 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א- 1981 (להלן: סעיף 13). הסעיף כולל 8 חלופות שונות שבהתקיים אחת מהן מוסמך בית משפט להכריז על ילד כבר אימוץ. העילות מתארות מצבים קיצוניים ולא בכדי טובת הילד בתור שכזו אינה נמנית ביניהן. ברם, ניתן לומר שהפרה בוטה של עקרון טובת הילד עשוייה להצדיק אפשרות של ניתוק הקשר בין הילד לבין הוריו הביולוגיים. לענייננו, יושם דגש על העילה שמופיעה בסעיף 13 (1) לחוק. וזו לשונו:
"אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו". עילה זו מיוחדת מבין העילות במובן זה שיש בה להתיר ניהול הליך שלא בנוכחות ההורה. הרציונאל בדבר הוא שאלמלא קיומה של העילה בסעיף 13 (1), קיימת אפשרות, לאו דווקא תאורטית, שילד ישאר ללא הורה ומבלי שאחר יוכל לאמצו מפני שלא ניתן לזהות את ההורה הביולוגי.
מהו הדין במצב בו הורה שזהותו אינה ידועה מתייצב פתע לדיון לאחר שבנו הוכרז כדין כבר אימוץ אך טרם ניתן צו אימוץ? המענה לשאלה זו נגזר מתורת שני השלבים שקבעה הפסיקה בהליך של אימוץ. השלב הראשון הוא הסמכות. קרי, האם בית משפט מוסמך להכריז על קטין כבר אימוץ, יען כי מתקיימת אחת מהעילות המופיעות בסעיף 13. בשלב זה, בית משפט אינו בוחן את טובת הילד אלא את עילת האימוץ הרלוונטית לאותו הליך. משעבר בית משפט משוכה זו, מתן הכרזה על הקטין כבר אימוץ אינה אוטומטית אלא עליו להתקדם לשלב השני, היינו, הפעלת שיקול דעת בדמות טובת הילד. היה ובית משפט הכריז כדין על ילד כבר אימוץ על פי סעיף 13 (1) וההורה התייצב לאחר מכן, הואיל והכרזת האימוץ ניתנה על פי דין, היא עומדת בעינה. לכן, יהא על בית משפט לעבור לשלב השני ולבחון את שיקול טובת הקטין וליתר דיוק את טובת המאומץ. בעניין פלונית מציג כב' הנשיא ברק את העקרונות שהובאו לעיל ומבהיר כי טובת המאומץ, במקרה כגון דא, נסובה סביב שלושה שיקולים: 1) טובת הקטין; 2) זכות האב; 3) האינטרס של ההורים המיועדים לאימוץ (בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס (1) 124).
ברם, כל זאת בהנחה שההכרעה בשלב הראשון בו הוכרז הקטין כבר אימוץ כלפי הורהו שזהותו אינה ידועה - המערער במקרה זה- הינה כדין. למשל, בפסק דין פלונית שהובא לעיל, מסביר כב' הנשיא ברק מדוע הכרזת הקטין כבר אימוץ באותו עניין הייתה כדין. אז ורק אז, עובר בית משפט לשלב השני - בחינת טובת המאומץ. הווה אומר, כי אין להניח שההכרזה כלפי ההורה הלא ידוע הייתה כדין אלא יש לבחון את העניין לגופו. בחינה שכזו במקרה דנן אינה תומכת במסקנה אליה הגיע בית משפט קמא. נקבע שהואיל ובית משפט קמא קבע קיומה של עילה כלפי האם, די בכך כדי לעבור את המבחן של ההכרזה כדין. מסקנה כזו אינה הכרחית בוודאי במקרה כגון זה שבפנינו כאשר האב לא שמר על קשר עם בנו בין היתר וכנראה בעיקר בשל מחסומים שהציבה האם בדרכו. בכל מקרה, וזהו לב העניין, על בית משפט היה לבחון את העילה שהיוותה את הבסיס להכרזת בית משפט קמא על הקטין כבר אימוץ ביחס לאביו בגלגול הראשון של ההליך לפיה אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר את דעתו.
- כדי לבחון אם הכרזת האימוץ כלפי הקטין ביחס להורהו היתה כדין, יש לערוך תחילה בירור עובדתי. בענייננו, כך נעל בימ"ש קמא את פסק דינו:
"בשלהי הדברים, איני יכולה שלא להתייחס לעובדה שניתן היה לאתר את המבקש בשלב מאוד מוקדם של הטיפול בקטין ובמשפחתו אך הדבר לא נעשה כדבעי. על פי העדויות שהובאו בפני שמו המלא של המבקש נרשם על ידי פקידת הסעד... בתיק המשפחה עוד בשנת 2002 ובשלב מאוחר יותר כשסירבה אמו של הקטין לנקוב בשמו המלא של המבקש, היא הזכירה את שמו הפרטי. למרות זאת, נעלמו פרטים אלו מעיניהם של גורמי הרווחה השונים מתחילת הטיפול במשפחה, כמו גם בזמן הפנייה אל בית המשפט להכרזת הקטין כקטין נזקק ולאחר מכן במסגרת הבקשה שהגישו להכרזתו כבר אימוץ. כאמור, הבקשה להכרזת הקטין כבר אימוץ הייתה כלפי בעלה של האם שהקטין נרשם כבנו אך היה ידוע לכל הגורמים המטפלים שהוא איננו אביו הביולוגי של הקטין. ולכן, הבקשה הוגשה להכרזתו כבר אימוץ גם כלפי אב בלתי ידוע.
קשה לי להתעלם גם מהעובדה, שגם ניסיון של המבקש לבקר את בנו בבית המעבר לא צלח, שכן הוא התבקש לעזוב את המקום בטענה שהוא איננו האב הרשום, אף שהמטפלים ידעו ו/או היו צריכים לדעת שלקטין ישנו אב ביולוגי שלא אותר, הם לא ניסו לשוחח עם המבקש, לברר את פרטיו, אלא שלחו אותו מהמקום כלעומת שבא.
קשה לנבא מה יכולות היו להיות התוצאות לגבי הקטין ולגבי בקשה זו אילו אותר המבקש בזמן הרלוונטי, אך אין ספק, ששרותי הרווחה לא עשו די לאיתורו, ועל כך יש להצטער. יחד עם זאת, אני מסכימה עם ב"כ האפוטרופוס שההתכחשויות הללו, טעויות אנוש יסודן" (עמ' 29-30 לפסק הדין).
צא וראה שבית משפט קמא קבע ממצאים ברורים בסוגייה - האם התקיימה אפשרות סבירה לזהות את ההורה או למוצאו. נכון שבימ"ש קמא הציג את הדברים אגב אורחא כאילו אין להם נפקות משפטית אלא הם סוג של תאונה מצערת אך לא מכוונת. עמדה זו אינה מקובלת עלי. כפי שהובהר לעיל, מתפקידו של בית משפט בבקשה לביטול הכרזת אימוץ של בן כלפי אביו בהליך בו הוגדר כאב לא ידוע, לבדוק אם ההכרזה היתה כדין. עיינתי בהליך הראשון בו ניתנה ההכרזה האמורה. כזכור, בקשת ההכרזה הופנתה נגד ארבעה גורמים - האם, הבעל, אב לא ידוע של הקטין ואב לא ידוע של הילד הנוסף של האם. הבקשה הוגשה מטעם היועץ המשפטי לממשלה. היא התרכזה בהתנהגות האם והבעל ומצבם של הקטינים. באשר למשיב 3 בבקשה, הוא האב הלא ידוע של הקטין, ההתייחסות היחידה אליו הופיעה בסוף הבקשה במילים אלו:
"... וכן בני אימוץ כלפי המשיבים 3 ו- 4 שאינם ידועים שלא הביעו כל עניין בקטינים מאז לידתם ועד היום". בהליך גופו, לא התייצבו האם והבעל ועל כן נעתר בימ"ש קמא לבקשת ב"כ היועמ"ש. ההתייחסות בפסה"ד בעניינו של האב הלא ידוע של הקטין (משיב 3) הינה זו:
"אני מכריז בזאת על הקטינים... כבני אימוץ ביחס למשיבים 1 ו- 2 (האם והבעל)
וכן ביחס למשיב 3, שהוא אב לא ידוע של כל אחד מהקטינים". יוצא אפוא שלא התקיים כל דיון לגבי האב הלא ידוע של הקטין בהליך ההכרזה ולא נעשתה כל בדיקה בדבר המאמצים, המידע והבירורים שנערכו לגילוי זהותו. אם לכך נוסיף את הממצאים שנקבעו ע"י בימ"ש קמא מהם ניתן ללמוד שעל פי המידע שהיה בידי גורמי הרווחה בזמן הדיון - דהיינו אז ולא היום - עולה בצורה ברורה כי ההכרזה על הקטין כלפי המערער ניתנה שלא כדין. ויודגש; עילת האימוץ בסעיף 13(1) היא -
"אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה למוצאו או לברר את דעתו". משתמע מכך שאם יש אפשרות סבירה להגיע להורה של הקטין כפי שהתקיים כאן, לא התמלאו תנאי העילה.
להמחשת הדברים: פקידת הסעד דיווחה, בחודש אפריל 2002, על שמו המלא של המערער וכי שימש כדייר משנה בדירת האם ובעלה. בתסקיר שהוגש בהליך ההכרזה, נכתב שהאם מסרה את שמו הפרטי של המערער ושהוא תושב באר-שבע. המודעה שפורסמה בעיתון בהליך ההכרזה, הופנתה לבעל ולא צויין כלל כי קיים אב ביולוגי. בדיון אשר התקיים בהליך נשוא הערעור, העידו מספר גורמי רווחה שידעו פרטים חלקיים אלו או אחרים לגבי המערער כבר בתקופה הרלוונטית. הפער בין המידע שהיה בשירותי הרווחה טרם הליך ההכרזה לבין העדר התייחסות לעניין בכלל בולט. לא נערך מאמץ להשלים את החסר על מנת לאתר את זהות אביו של הקטין. יושם אל לב, כי התנאי בעילת האימוץ בסעיף 13(1) הוא העדר אפשרות סבירה. רוצה לומר, די באפשרות סבירה ולא נדרש ביטחון מלא.
בעניין פלונית, מתריעה כב' השופטת פרוקצ'יה נגד ה
"קלות הבלתי נסבלת שבנקיטת הליכי אימוץ ביחס לאב בלתי נודע ובלא חובת חקירה ודרישה של הרשויות אחר זהותו..." (ראה פסק דין פלונית האמור, פסקה 25 לחוות דעתה). המלומד שיפמן בספרו מתייחס לסוגייה של איתור האב הבלתי ידוע -
"דומה שעל בתי המשפט לא להסתפק בהצהרה סתמית על 'אב בלתי ידוע', או בסירוב האם לגלות את זהות האב, אלא יש לעשות מאמץ כדי לעמוד על המניעים להסתרת זהות האב ובמגמה לשכנע את האם לחשוף את זהותו. ניתן אף להטיל על הרשויות המתאימות לערוך חקירה שמטרתה להתחקות אחר זהות האב" (ראה פ' שיפמן דיני המשפחה בישראל (כרך ב), בעמ' 297). על רקע זה יש לבחון את דברי ב"כ היועמ"ש בדיון בערעור -
"זה לא תפקיד של בית המעבר לחפש אבות" (עמ' 5 לפרוטוקול). ייתכן והאחראי על בית המעבר אינו חייב לערוך את הבדיקה אך חלה עליו ועל העובדים עמו חובת דיווח ודאגה לכך שהעניין ייבדק. בנקודה זו יש להדגיש כי הבקשה להכרזת קטין כבר אימוץ מוגשת ע"י משרד העבודה והרווחה המיוצג ע"י היועץ המשפטי לממשלה. בל נשכח כי לא פעם קיים קושי אינהרנטי לגלות את זהותו של האב משום שאם הילד לא תמיד ששה לשתף פעולה. בענייננו, המידע היה בנמצא. בראייה זו של הדברים, אין לקבל את הגישה, שגורמי הרווחה פטורים מאחריות הואיל ומדובר ב"טעות אנוש" ולא פעולה מכוונת נגד המערער. מוכן אני להניח, וכך הניסיון השיפוטי מלמד, שעובדי רווחה פועלים מתוך המניע הנשגב של טובת הילד. אך גם בראייה זו, טובתו דורשת שההורה הביולוגי יהא חלק מהליך ההכרזה. אף אם מדובר בסוג של טעות, חובה על שירותי הרווחה להפנים את החשיבות במילוי תפקידם ביחס לחובתן של הרשויות לחקור ולדרוש אחר זהותו של האב הלא נודע. כמו כן, מחובתן להציג את המידע בפני בית משפט על מנת שהעניין יעבור סוג של ביקורת שיפוטית. למשל במקרה דנא, ניתן היה לברר שמדובר בשוהה בלתי חוקי ובהתאם ניתן היה לפנות למשטרת ההגירה, זאת כאשר עולה מהחומר שבתקופות שונות המערער אף נידון בפני בית הדין למשמורת. כדי להדגיש את חשיבות הדבר, עולה שלו הפעולות הנדרשות היו מבוצעות בזמנן, ההליכים המשפטיים שהתנהלו כפי שהתנהלו היו מתייתרים. לאמור, ניתן היה למנוע פגיעה במערער ואף בקטין על רקע השתלשלות חייו כתוצאה מההליכים המשפטיים שהתנהלו לרבות האפשרות שלא במכוון נוצר מצב בלתי הפיך מצד אחד, אך מצד אחר לא ניתן להתעלם מזכויות האב הביולוגי בהליך האימוץ. גם משפחת האומנה נפגעה מאופן התפתחות ההליכים. בטוחני שגורמי הרווחה אינם חפצים בתוצאה שכזו אלא היפוכו של דבר, אך אין מנוס מלפסוק על פי הדין והעובדות הרלוונטיות.
ניתן לומר אפוא כי תשובתי לטענת המשיב ולהנמקת בית משפט קמא לפיהן המערער אשם כי יכול היה לעשות יותר כדי למצוא את בנו בנויה משני רבדים. ברובד הראשון, יש להעניק את המשקל הראוי לדברי המערער לפיהם הוא שאל את השופט בבית הדין למשמורת מה עליו לעשות ונאמר לו כי קשה להלחם נגד האם כאשר מדובר בילד קטן. המערער אף תיאר את פנייתו לעורך דין שלא עודד אותו לנקוט פעולה. מעבר לכך, האירוניה מתבטאת "במיטבה" ביחס לפעולות שכן נקט המערער. הוא פנה לבית משפט לענייני משפחה מספר חודשים לאחר סיום הליך ההכרזה וכשלושה שבועות לאחר שהקטין הועבר למשפחה אומנה. על הליך ההכרזה כזכור, המערער לא ידע. הוא רץ נגד השעון כאשר אין לו מושג מהי השעה. לדעתי, אל לנו לשפוט את המערער על פי אמות המידה של האדם מן היישוב המתגורר בארץ כדין ומכיר מי פחות ומי יותר את רזי השיטה. המערער הינו שוהה בלתי חוקי בארץ שחשש, בצדק, מהאפשרות שייעצר ויורחק מהארץ על כל המשתמע מכך בדבר המשך הקשר עם בנו. הרובד השני של התשובה הוא שהעילה בסעיף 13(1) אינה בוחנת את מאמצי ההורה הביולוגי אלא את מאמצי רשויות הרווחה. הסעיף מתייחס לאפשרות לאתר את האב ולא את האפשרות של האב לאתר הגורמים המעורבים בעניינו של בנו.
- התוצאה המתבקשת מהאמור לעיל היא ביטול החלטת בית משפט לענייני משפחה להכריז על הקטין כבר אימוץ כלפי המערער. עם זאת, נדמה כי בית משפט זה בתפקידו כ"הוריהם של קטינים" אינו יכול לעצום עין מנתון שהתעורר בהליך קמא. כפי שהוסבר, בית משפט קמא דן בשלב השני של סעיף 13 שעניינו טובת הקטין. בהקשר זה הגיע המומחה מטעם בית משפט למסקנה שהמערער הינו אדם נורמטיבי אך אינו מסוגל לגדל את בנו היום וזאת בניגוד למשל למצב ששרר לפני מספר שנים. ודוק, בית משפט קמא בחן את העניין במסגרת מבחן טובת הילד ולא כעילת אימוץ עצמאית על פי סעיף 13(7), לאמור:
"הורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו ומצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו".