השופטת א' חיות:
מבוא
1. העתירות שבפנינו מבקשות לקיים שוויון בשיעורי פנסית השארים המשתלמת לאלמנים של מי שהיו חברות בקרן הפנסיה מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ (להלן: קרן מבטחים הותיקה), באופן שסכומי הפנסיה אשר ישולמו להם לא יפלו מאלה המשתלמים על ידי קרן מבטחים הותיקה לאלמנות של מי שהיו חברים בקרן. העתירה הראשונה מבין השתיים הוגשה בבג"ץ 4948/03 (להלן: עתירת אלחנתי) והיא מתמקדת באי החוקתיות של סעיף 19 לחוק התכנית להבראת כלכלת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנות הכספים 2003 ו-2004), התשס"ג-2003 (להלן: חוק ההבראה), שהורה על ביטול חוק השוואת זכויות פנסיה לאלמן ולאלמנה, התשס"א-2000 (להלן: חוק השוואת זכויות). בעקבות חוק ההבראה וביטול חוק השוואת זכויות כאמור, שב על כנו אי השוויון שבין שיעורי פנסית השארים המשתלמים לאלמנים לעומת אלה המשתלמים לאלמנות ב"קרנות הפנסיה הותיקות" כהגדרתן להלן, עימן נמנית גם קרן מבטחים הותיקה. טענת העותר בעתירת אלחנתי היא בקליפת אגוז כי תוצאה זו שיצר סעיף 19 לחוק ההבראה פוגעת בזכות היסוד של האלמנים לשוויון ועל כן הוא עותר לבטלותו באופן ש"יקים לתחיה" את ההסדר השוויוני לאלמנים ולאלמנות באשר לשיעורי פנסיית שארים כפי שעוגן בחוק השוואת הזכויות. צו על תנאי בעתירה זו ניתן ביום 28.9.2004. העתירה הנוספת בבג"ץ 2911/05 (להלן: עתירת קרן מבטחים הותיקה) הוגשה בעקבות פסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בע"ע 1407/01 אשר קבע כי סעיף 35 לתקנון הקרן מפלה, שלא כדין, בין אלמנים לאלמנות ולפיכך הורה על ביטולו. כמו כן קבע בית הדין את דבר בטלותה של הוראה דומה הכלולה בתקנון האחיד שהכין המפקח על הביטוח מתוקף הוראת סעיף 78ט לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח - ביטוח). תקנון זה החליף מאז 1.10.2003 את תקנוני "קרנות הפנסיה הותיקות" הגרעוניות כולן. נוכח השלכות הרוחב של פסק הדין צורף לדיון בעתירת קרן מבטחים הותיקה היועץ המשפטי לממשלה (החלטה מיום 5.7.2005) ובמהלך דיון שהתקיים ביום 29.12.2005 הוחלט לאחד את הדיון בשתי העתירות בשל הזיקה ההדוקה ביניהן. עוד הוחלט לצרף לדיון בעתירות את יתר קרנות הפנסיה הותיקות (שלא היו צד לדיון בפני בית הדין הארצי) וכן חמישה ארגוני גמלאים שביקשו להצטרף לדיון. באותה החלטה הוצא צו על תנאי גם בעתירת קרן מבטחים הותיקה.
טרם שאתייחס למסכת העובדות הפרטנית הנוגעת לכל אחת מן העתירות וכן לטענות המועלות בהן, מן הראוי לעמוד בתמצית על המאפיינים ועל המהות של קרנות הפנסיה הרלבנטיות.
קרנות הפנסיה - כללי
2. קרנות הפנסיה הפועלות בישראל ובכללן קרן מבטחים הותיקה הן ברובן קרנות מיסודה של ההסתדרות הכללית אשר ביקשה להעניק לעובדים ולשאריהם בטחון סוציאלי עם הגיעם לגיל פרישה או עם פרישתם מן העבודה קודם לכן מסיבות אחרות (נכות או מוות). זאת כהשלמה לביטוח הממלכתי הניתן לכל תושב לפי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995 (להלן: חוק הביטוח הלאומי). ההצטרפות לקרנות אלה שיסדה ההסתדרות הכללית (להלן: קרנות הפנסיה הותיקות) הוסדרה בשנות החמישים והשישים לעובדים שכירים ומאורגנים כהצטרפות חובה במסגרת הסכמים קיבוציים וצווי הרחבה (בקרנות המנוהלות על ידי גורמים פרטיים התאפשרה לעומת זאת גם הצטרפותם של עצמאיים). מרבית קרנות הפנסיה הותיקות כללו שני מסלולים - מסלול של "פנסיית יסוד" המיועד להבטיח לעובד הכנסה לעת זקנתו ולאחר הגיעו לגיל פרישה וזו משולמת גם לשאריו אם נפטר לאחר הגיעו לגיל פרישה, ומסלול נוסף של "פנסיה מקיפה" הכולל ביטוח פנסיוני למקרים של נכות או מוות טרם שהגיע העובד לגיל פרישה (לסקירה מקיפה על הקמתן של קרנות הפנסיה בישראל והתפתחותן ראו: מנחם גולדברג "ביטוח עובדים בקרנות פנסיה - היבטים משפטיים שנתון משפט העבודה ג 94 (1992) (להלן: גולדברג); חנה הרדוף זכויות עובדים בקופות גמל 27-29 (1997) (להלן: הרדוף); ע"ע 629/97 אליאב נ' קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגודה שיתופית בע"מ, פד"ע לו 721, 773-777 (2002) (להלן: ע"ע אליאב); יורם מרגליות "אפליה בהסדרי החיסכון הפנסיוני ופתרונה המוצע" משפטים לא 529, 530-532, 538-544 (2001) (להלן: מרגליות); יהודה כהנא ספר ביטוח החיים, הפנסיה והגמל בישראל, 228-242 (1998) (להלן: כהנא); בג"ץ 3975/95 קניאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(5) 459, 468-473 (1999) (להלן: עניין קניאל)). היוזמה להקמת קרנות הפנסיה הותיקות נבעה, כאמור, ממניעים סוציאליים ונועדה להבטיח לעובד לאחר פרישתו וכן לשאריו רמת חיים דומה לזו שהורגלו אליה במהלך תקופת עבודתו או בלשונו של המשנה לנשיא מ' חשין "שזיקנתו של אדם לא תבייש את צעירותו" (בג"ץ 6460/02 אליאב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פסקה 33 (לא פורסם, 8.2.2006) (להלן: בג"ץ אליאב)). בהבדל מזכויות פנסיוניות לסוגים מסויימים של עובדים ונושאי משרה ציבורית המוסדרים בחקיקה (ראו למשל: חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970; חוק שירות הקבע בצבא הגנה לישראל (גמלאות) [נוסח משולב], תשמ"ה-1985; חוק גמלאות לנושאי משרה ברשויות השלטון תשכ"ט-1969), לא זכתה פעילותן של קרנות הפנסיה להסדר מסגרת סטטוטורי והעקרונות שעליהן התבססה פעילות זו מצאו את מקומם במסמכי ההתאגדות של הקרנות שהינן - כמתבקש מאופיין החברתי - בבעלותם ובניהולם של העובדים באמצעות נציגיהם (ובפיקוח משרד האוצר וההסתדרות). מסמכים אלה ובעיקר התקנון הסדירו את מערך היחסים שבין הקרן לבין חבריה ובין חברי הקרן לבין עצמם ונתפסים מבחינה נורמטיבית כהסדר חוזי פרטי המקים לצדדים זכויות וחובות במישור זה (ראו: בג"ץ 7691/95 שגיא נ' ממשלת ישראל, פ"ד נב(5) 577, 586 (1998) (להלן: עניין שגיא)). יחד עם זאת, ניתן למצוא בחקיקה הסדרה של היבטים שונים הנוגעים לקרנות הפנסיה בין במישרין ובין במסגרת הסדרים רחבים יותר הנוגעים לקופות גמל (ראו למשל: חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981 (להלן: חוק הפיקוח - ביטוח) החל על קרנות פנסיה מכוח סעיף 1(א)(3) להודעת הפיקוח על עסקי ביטוח (ענפי ביטוח), תשמ"ה-1985; חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה-2005 (להלן: חוק הפיקוח - קופות גמל) (אשר החליף בשנת 2005 את תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), תשכ"ד-1964 (להלן: תקנות מס הכנסה - קופות גמל)); סעיפים 14 ו-26 לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-193; סעיפים 19א, 25(א)(5) ו-28 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958); סעיפים 3, 9, 9א, 17(5), 32(9)(א)(2), 45א, 47, 64א4(ו) 87, 125ג(ד)(5), 125ג(ה) לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]).
3. בהיותן תאגידים המיועדים להגשים מטרה חברתית ולהעניק בטחון סוציאלי לחבריהן נושאות קרנות הפנסיה הותיקות אופי שיתופי ופועלות על פי עקרונות של הדדיות ושוויון. על קווי מתאר אלה של קרנות הפנסיה ועל ההבדל המובהק הקיים בינן ובין מגזרים אחרים בשוק החסכון והבטוח הפנסיוני עמד בית משפט זה בבג"ץ 2010/90 התאחדות חברות לביטוח חיים בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד מה(1) 405, 413 (1990) (להלן: עניין התאחדות חברות לביטוח חיים), בציינו כי לקרנות הפנסיה הותיקות לא ניתנה האפשרות לבחור את מבוטחיהן משום שהביטוח אצלן הוא ביטוח סוציאלי המעוגן בתנאי העבודה של העובד. זאת להבדיל למשל מחברות לביטוח חיים הרשאיות לשקול שיקולים של כדאיות וסיכון בהתבסס על מינו, גילו או מצבו הבריאותי של המבוטח ולהחליט בהתאם לנתונים אישיים אלה האם לבטח וכן לקבוע את דמי הביטוח (הפרמיה) בהתחשב בהם. לקרנות הפנסיה הותיקות אין מרחב תמרון בקביעת דמי הגמולים כנגזרת של הסיכון הביטוחי. דמי הגמולים המשולמים לקרנות הפנסיה מורכבים מההפרשות החודשיות של העובד והמעביד (5% מהשכר שמפריש כל אחד מהם לפנסיית יסוד והפרשות נוספות לפנסיה מקיפה). הפרשות אלה בתוספת התשואה הנצמחת מהשקעתן ממצים את מקורות המימון של הקרנות לצורך תשלומי הפנסיה שעליהן לשלם לחבריהן או לשארים בהתאם לתנאי הקרן. הזכות לקבלת פנסיה העומדת לחברי הקרן ולשאריהם היא זכות שוויונית במובן זה שבהתרחש האירוע הביטוחי (פרישה, מוות או נכות) זכאים כל חבר או חברה וזכאים שאריהם לקבלת פנסיה בשיעור זהה הנגזר מן השכר הקובע של החבר או החברה בקרן (לאופן חישובו של השכר הקובע ראו מרגליות, 541). מאפיין נוסף וייחודי של קרנות הפנסיה הוא "עקרון הדינאמיות" לפיו רשאית הקרן לשנות מעת לעת את הוראות התקנון באופן המשנה את זכויות החברים. דינאמיות זו של תוכנית הפנסיה והעיקרון הנוסף הנלווה אליה לפיו מתגבשות זכויות החברים בעת קרות האירוע הביטוחי ולא במועד הצטרפותם אל הקרן, נועדו להעניק לקרנות הפנסיה הותיקות גמישות בהתאמת התחייבויותיהן הכספיות אל מקורות המימון הזמינים להן (ראו: עניין שגיא, 587-586;בג"ץ אליאב, פסקה 30). הערבות ההדדית המאפיינת את קרנות הפנסיה מתבטאת בכך שכל ההפרשות המבוצעות על ידי חברי הקרן ועל ידי מעבידיהם נצברות ב"קופה משותפת" אותה על הקרן לנהל ולהשקיע כנאמן לטובת החברים (ראו: ע"ע אליאב, 775; סעיף 3 לחוק הפיקוח - קופות גמל) ובקרות האירוע הביטוחי זכאים כל חברה או חבר (או שאריהם לפי העניין) לקבל את המגיע להם מן הקרן בהתאם להוראות התקנון שיהיו בתוקף אותה עת "ללא קשר לשאלה, כמה הפריש או כמה הופרש על ידי מעבידו בגינו לקופת קרן הפנסיה" (עניין התאחדות חברות לביטוח חיים, 413) או לסיכונים שהקרן נשאה בגינו (ראו כהנא, 230).
4. לאורך שנות פעילותן התקשו קרנות הפנסיה הותיקות לשמור על איזון אקטוארי בין מקורות המימון שלהן להתחייבויות הכספיות שנטלו על עצמן כלפי העמיתים על פי תנאי תוכניות הפנסיה ונוצר פער שלילי בין מקורות המימון (לרבות דמי גמולים העתידים להשתלם מעמיתים קיימים) ובין ההתחייבויות הכספיות (הקיימות והעתידיות לגבי העמיתים הקיימים) (ראו מרגליות, 542). גירעון אקטוארי זה שאליו נקלעו קרנות הפנסיה הותיקות איים על יכולתן לעמוד בהתחייבויותיהן והצריך התערבות ממשלתית כבר בשנות השבעים וכן בשנות השמונים של המאה הקודמת, אך הצעדים שננקטו אז לא הביאו לתוצאות המקוות ולפיכך החליטה הממשלה ביום 29.3.1995 לסגור את קרנות הפנסיה הותיקות באופן שלא תתאפשר עוד קבלת עמיתים חדשים לקרנות אלה (להערכת משרד האוצר עמד הגירעון האקטוארי של קרנות הפנסיה הותיקות ערב סגירתן מפני עמיתים חדשים על כ-31 מיליארד ש"ח. ראו מרגליות, 542). החל מיום 1.1.1995 פועלות, אפוא, קרנות הפנסיה הותיקות כקרנות סגורות (ראו הרדוף, 70-71) והצטרפות העובדים לתוכניות הפנסיה מאותו מועד ואילך היא כעמיתים בקרנות הפנסיה החדשות (להלן: קרנות הפנסיה החדשות), אשר מתוקף החלטת הממשלה מקנות לעמיתיהן תנאים פחותים מאלה המוקנים לעמיתים בקרנות הפנסיה הותיקות (ראו מרגליות, 548-549. ולעניין תנאי קרנות הפנסיה החדשות ראו גם: עניין שגיא; עניין קניאל; הרדוף, 73-77).
קרן מבטחים הותיקה שהינה כזכור העותרת בפנינו בבג"ץ 2911/05 ואחת המשיבות בבג"ץ 4948/03, נמנית עם קרנות הפנסיה הותיקות אשר נסגרו לקבלת עמיתים חדשים החל מיום 1.1.1995 וכפי שיפורט להלן, נוגעת השאלה העולה בכל אחת מעתירות אלה לשאלת גובה הפנסיה המגיעה לאלמנים של עמיתות ותיקות (שהצטרפו לקרן טרם סגירתה מפני קבלת עמיתים חדשים) ואשר נפטרו קודם גיל הפרישה, דהיינו בהיותן עמיתות פעילות.
תקנות קרן מבטחים הותיקה - פנסית שארים שונה לאלמנים ולאלמנות
5. תקנות קרן מבטחים הותיקה ובדומה להן גם תקנונים של קרנות הפנסיה הותיקות האחרות (כנוסחן הרלבנטי לענייננו), מזכים בפנסית שארים אלמנה או אלמן שבני זוגם היו ביום פטירתם פנסיונרים (דהיינו לאחר גיל פרישה) הזכאים לפנסיית זקנה מן הקרן. כמו כן מזכות תקנות קרן מבטחים הותיקה (כתקנוני הקרנות האחרות) בפנסית שארים אלמן או אלמנה שבני זוגם היו ביום פטירתם עמיתים פעילים של הקרן (דהיינו לפני גיל פרישה). לעניין פנסיית שארים של פנסיונרים קובעת תקנה 31 לתקנות קרן מבטחים הותיקה:
א) מת הזכאי לקבלת פנסית זקנה והשאיר אחריו אלמנה שהיתה אשתו לפחות שנתיים לפני פטירתו, או שילדה לו ילד, תקבל האלמנה פנסיה לכל ימי חייה, בשיעור השווה ל-60% מהפנסיה שהיה מקבל בעלה, אילולא נפטר.
....
ד) אלמן פנסיונרית יקבל פנסיה בשיעור 50% מפנסית אלמנה כאמור לעיל.
ה) דין אלמן כדין אלמנה עפ"י תקנות משנה (א) לעיל, אם בעת פטירת הפנסיונרית אין הוא מסוגל לכלכל את עצמו כדי מחייתו מחמת נכות מלאה והוא מחוסר כל הכנסה אחרת, למעט קצבת זקנה של המוסד לביטוח לאומי, וזאת כל עת היותו נכה, או אם נקבע במפורש בהסכם ההצטרפות של החברה.
ולעניין פנסית שארים לאלמן ואלמנה של עמיתים פעילים קובעת תקנה 35 לאותן תקנות:
א) בתקנה זו אלמנה פירושו מי שהיתה אשתו של החבר שנה לפחות לפני פטירתו או שילדה לו ילד, וגרה עימו בעת פטירתו.
ב) מבטחים תשלם לאלמנה פנסיה בשיעור של 40% מהשכר הקובע.
ג) אלמן יקבל פנסיה בשיעור של 50% מהפנסיה שהיתה מקבלת אלמנה כאמור בתקנת משנה (ב) לעיל.