בדיקת שכרות שנעשתה באמצעות מכשיר ינשוף שלא אושר כחוק-אינה תקפה

4.      בפני בית המשפט טענה מקדמית על פי סעיף 149 (4) לחסד"פ, לפיה מבקש הסנגור לבטל את כתב האישום משום שעובדות כתב האישום אינן מהוות עבירה - בית המשפט נעתר לבקשה ומורה לבטל כתב האישום על פי סעיף 150 לחסד"פ.

5.      כתב האישום מייחס לנאשם נהיגה ביום 27.10.06 במצב של שכרות "בכך שבדוגמת אויר נשוף שלך נמצא ריכוז האלכוהול בליטר של אויר נשוף 315 מיקרוגרם" וסעיפי האישום הינם עבירות בניגוד לסעיף 62 (3) לפקודת התעבורה ובניגוד לתקנה 169 (ב) לת"ת.

6.      על פי סעיף 62 (3) לפקודה - "הוא שיכור בהיותו נוהג רכב, או בהיותו ממונה על הרכב, בדרך או במקום ציבורי, לענין זה, "שיכור" ו"ממונה על הרכב" - כהגדרתם בסעיף 64 (ב) לפקודה".

7.      בהמשך הבהיר הסנגור כי בסעיף 64 (ב) לפקודה מצויה ההגדרה של "ממונה על רכב" וכן ההגדרה העיקרית לעניינינו: "'משקה משכר' - משקה שריכוז האלכוהול בו גבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת, לענין זה, רישום ריכוז האלכוהול על גבי מיכל המשקה יהיה ראיה לכאורה לריכוז האלכוהול המצוי במשקה".

8.      לטענת הסנגור עדיין אין רשימה של משקה משכר על פי האמור לעיל - ואכן לא הובאה בפני בית המשפט ולא נמצאה ראיה כלשהי ששר התחבורה בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת ערכו רשימת משקאות המהווים "משקה משכר" על פי ההגדרה בסעיף 64 (ב) לפקודה.

9.      על פי האמור בסעיף קטן (3) של סעיף 64 ב(א) נקבע (3) "מי שבגופו מצוי אלכוהול בריכוז הגבוה מהריכוז שקבע שר התחבורה, בהתייעצות עם שר הבריאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת" - והאמצעי לבדיקה זו  מצוי בסעיף  64 ב (א1) לפקודה: "שוטר רשאי לדרוש מנוהג רכב או ממונה על רכב, לתת לו דגימה של אויר הנשוף מפיו, לשם בדיקה אם מצוי בגופו אלכוהול ובאיזה ריכוז, באמצעות מכשיר שאושר לשם כך בידי שר התחבורה, בהסכמת שר הבריאות, בהודעה ברשומות (בסעיף זה דגימת נשיפה), שוטר רשאי לדרוש מתן דגימה לפי סעיף זה אף בהעדר חשד כי נעברה עבירה לפי פקודה זו" - טוען הסנגור כי מכשיר הינשוף שבו השתמשה המשטרה לא אושר מעולם על ידי שר התחבורה בהסכמת שר הבריאות.

לאחר שבית המשפט בחן טענה זו, המסקנה העגומה היא כי טענה זו נכונה ואף אושרה בפסק דינו של כב' השופט טננבוים, בתיק 14689/06, בהכרעת דין מיום 27.3.07, שם בעמ' 15 ובעמ' 16: "69. עולה מכך כי למעשה כלל לא אושר הינשוף על ידי שר התחבורה בהתאם להסדר החדש בפקודה אלא על ידי שר הבריאות בהתאם לתקנה הישנה".

10.  בפסק דינו הנ"ל, החליט כב' השופט טננבוים, מהנימוקים שהסביר בפירוט, לאפשר לתקן את התקלות תוך זמן סביר, עד 6 חודשים - אולם בתשובת ב"כ התביעה לטענות הסנגור בפניי, לא הובאה כל ראיה או הודעה על פעולה כלשהי של הרשות המבצעת לתיקון התקלות הנ"ל עד היום.

11.  המסקנה מהאמור לעיל היא כי למרות שמדובר בחקיקה ראשית, לא אושר שום מכשיר על פי סעיף 64 (ב)(א)(1) לפקודה ולא הותקנו תקנות מתאימות.

12.  בהמשך טען הסנגור כי גם על פי תקנה 169 (ז) לת"ת לגבי אופן הבדיקה במכשיר לבדיקת נשיפה, שכאמור לעיל, לא אושר כדין, יש להביא את אישור בדיקת האויר החופשי מאלכוהול שתוצאתו אסור שתעלה על 50 מיקרוגרם אלכוהול בליטר אחד אויר - באמצעות פלט שיהיה חלק מכתב האישום על מנת לבדוק שהפעולה היתה תקינה ולא היתה סטיה מעבר למותר.

10. א. בטענה זו יש הגיון רב ורצוי שמתקין התקנות, לאחר שיאושר המכשיר כדין, יורה להצמיד את פלט הבדיקה הראשונית כבר בזמן הגשת כתב האישום או לפחות לרשום את תוצאת הבדיקה הנ"ל בכתב האישום להבהרת העובדות המהוות את העבירה.

ב. בנושא זה דן כב' השופט טננבוים בפסק דינו הנ"ל תחת הכותרת של אי התאמת הבדיקה בפועל להוראות תקנה 169 (ז)(1)(2) לת"ת, שם בעמ' 12 וכן מצטט מפי כב' השופט איזקסון בבית משפט לתעבורה בתל אביב, שקבע במפורש כי "ישנה אי התאמה בין הפרקטיקה על פיה מבוצעות הבדיקות בינשוף לפני השימוש בו ובין הוראות תקנה 169 (ז) לת"ת וכן כי  אין התאמה בין תהליך עריכת הבדיקות, על פי המדריך להפעלת הינשוף ובין הוראות תקנה 169(ז)" (ב"ש 1127/07 בוסתנאי אבי נ' מדינת ישראל מיום 31.1.07).

11.  לחיזוק טענותיו לגבי התנהלות בנושא הבדיקות באמצעות מכשיר הינשוף, שכאמור לא אושר כדין, המציא הסנגור פסיקה של בתי המשפט המחוזיים הדנים בעניינינו:

א. החלטת בית המשפט המחוזי מפי כב' השופט דוד רוזן (נ/1) מיום
11.6.07, שבו קבע לאחר שמיעת טענות הסנגור: "...טענותיו של הסנגור המלומד אינן טענות של מה בכך... בשל כך הנני נענה לבקשת העיכוב כך שעונש הפסילה לריצוי בפועל יופסק היום עד קבלת החלטה בערעור או קבלת החלטה אחרת".

ב. החלטת בית המשפט המחוזי מפי כב' השופטת נגה אהד בע"פ 070515/07 מיום 24.6.07, לפיו החליטה לבטל את פסק הדין של בית משפט השלום לתעבורה מיום 22.1.07 והבהירה בהחלטתה: "אני סבורה שטענות כבדות משקל אלה המתייחסות לכתב אישום שלא מגלה אשמה (וזאת על דרך התמצית) מן הראוי שישמעו אחת לאחת בבית משפט לתעבורה ולאחר שתינתן החלטה עניינית אם יהא צורך תיבחנה בהליך ערעור בבית משפט מחוזי ואולי אף בבית המשפט העליון".

ג. בנוסף, עיכובי ביצוע בשל אותן שאלות שהתעוררו בפני גם על פי החלטות של כב' השופט נויטל ושל כב' השופט עדיאל בבתי המשפט המחוזיים (כפי שפורטו בפסק דינה של כב' השופטת המחוזית נגה אהד לעיל).

12.  המאשימה, לה ניתנה אורכה של 7 ימים להשיב לטיעוני הסנגור לגבי טענתו המקדמית על פי סעיף 149 (4) לחסד"פ, ביקשה לדחות טענותיו היות ואינן בגדר טענות המתאימות לדיון על פי סעיף 149 (4) לחסד"פ.

טענה זו נדחית מכל וכל, שכן גם כב' השופטת המחוזית, נגה אהד, בפסק דינה הנ"ל הבהירה כאמור לעיל, כי יש בטענות אלו משום טענות המתאימות להתייחסות לשאלה אם כתב האישום אינו מגלה אשמה ובלשונה "...מן הראוי שישמעו אחת לאחת בבית המשפט לתעבורה".