החלטה שניתנה ע"י ועדת ערר לענייני ארנונה בהרכב חסר- בטלה

1.         האם ניתן לרפא את הפגם של מתן החלטה על ידי הרכב חסר בועדת ערר לענייני ארנונה? שאלה זו תופסת מקום מרכזי בשולחן ההכרעה בערעור זה.

            המערערת הגישה ערר בפני ועדת ערר בארנונה בעיריית אילת (להלן: "ועדת הערר" או "הועדה"). הועדה קבעה שתי קביעות ביחס לסיווג שטח קרקע השייכת למערערת. האחת: "כי השטח הצמוד למבנה המוסך בגודל 1170 מ"ר ומשמש את צרכי התפעול של המוסך תחשב כחלק מהמוסך". הקביעה השנייה: "יתרת השטח של 16,322 מ"ר תסווג כקרקע תפוסה". במסגרת הדיון בערעור המונח בפני, הודיעו הצדדים כי הם מסכימים שהקביעה הראשונה בטעות יסודה. בהתאם לכך, היא מבוטלת בזאת. באשר לקביעה השנייה, עמדת המערערת היא כי יש לסווג את יתרת השטח כחנייה ולא כקרקע תפוסה, כפי שקבעה הועדה. המשיב תומך בהכרעת הועדה.

נוסף על כן, סבורה המערערת שיש לבטל את החלטת ועדת הערר בשל פגמים חמורים שונים שנפלו במהלך ההליך. המחלוקת בין הצדדים לגופה קוטבית ורבת היקף. עם זאת, סבורני שכדי להכריע בערעור זה ניתן להתמקד בסוגייה אחת והיא הטענה שאינה שנויה במחלוקת לפיה החלטת הוועדה ניתנה במותב חסר. סעיף 5 לחוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית) תשל"ו - 1976, קובע: "המועצה תמנה ועדת ערר אחת או יותר, בהרכב של שלושה חברים מבין בעלי הזכות להיבחר כחברי המועצה, ואת היושב ראש שלהן". בערר הנדון ההחלטה ניתנה על ידי הרכב של שני חברים.

המשיב סבור שאין בפגם האמור להביא לביטול ההחלטה. הוא מלין על כך שטענת המערערת בדבר ההרכב החסר הועלתה לראשונה בערעור דנא. עיינתי בחומר ונחה דעתי שהמערערת לא פעלה בחוסר תום לב (ראה סעיף א2 לסיכומי המערערת). בכל מקרה וכפי שיובהר, הטענה האמורה לבושה דיונית אך תוכנה מהותי. אין לדרוש מצד לעלות טענה מסוג זה בהזדמנות הראשונה כאילו עסקינן בטענת התיישנות (ראה סעיף 5 לחוק ההתיישנות). הפגם עלול לרדת עד לשורש העניין. הסכמה, אפילו אם היא מתקיימת מדעת ונרשמה בפרוטוקול בצורה מפורשת - ולא זה המצב כאן - אינה מכשירה את הפסול באופן אוטומטי. טול לדוגמא מצב בו דיון בבית משפט שאמור להתקיים בפני מותב תלתא מתקיים בהסכמה בהיקף זה או אחר, בפני מותב של שניים. העדר התנגדות מטעם בעל דין אינו מכשיר את הפסול. בכגון דא, מחובתו של המותב לנהל את ההליך על פי דרישות הדין. כדברי כב' השופט בייסקי: "כאשר יורד הפגם לשורש הסמכות כגון דיון בהרכב חסר אין שתיקת בעל הדין מרפאת את הפגם" (בג"צ 7/83 מסודי ביאריס נ' בית הדין הרבני האזורי חיפה, פ"ד לח (1) 673). טענה נוספת של המשיב הינה שההחלטה אינה פגומה הואיל ונתקבלה על ידי רוב חברי הוועדה, קרי שני חברים. על פי קו זה אף אם נניח שחבר שלישי בהרכב היה מגיע למסקנה אחרת, עדין הרוב תומך בתוצאה אליה הגיעו שני חברי הוועדה, ועל כן אין חשיבות מבחינה מעשית במקרה זה שהערר נידון בפני הרכב חסר.

2.         מה דינו של הרכב חסר הפועל כאילו הוא הרכב מלא?

במבט ראשון עמדת המשיב לפיה אין להורות על ביטול ההחלטה בשל החסר במניין ההרכב מוצאת אחיזה בפסיקה ובדין. בעניין צדוק נ' שר הפנים ( בג"צ 233/86, פ"ד מ (4) 505) ציינה כב' השופטת נתניהו כי "המגמה בחקיקה הישראלית היא להכשיר פעולותיו של גוף שפעל בחסר מסיבות אלה או אחרות גם כשמספר חבריו והרכבו נקבעים בחיקוק. הדוגמאות לכך רבות. ראה למשל סעיף 41 של חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965; סעיף 22 של חוק רשות השידור, תשכ"ה-1965; סעיף 3 לחוק הניקוז וההגנה מפני שטפונות, תשי"ח-1957; סעיף 11 לחוק המוזאונים, תשמ"ג-1983; סעיף 17 של חוק מועצת הפירות (יצור לשיווק), תשל"ג-1973 ...".

אכן ישנה פסיקה התומכת בעמדת המשיב. ואולם לא כל החלטה מנהלית עומדת בשורה אחת. לא כל דרישה למניין חברים בהליך מנהלי דומה לרעותה. הביקורת המנהלית של בית המשפט דורשת בדיקה פרטנית של סוג המקרה, לרבות מהותו של הגוף המחליט. כפי שהיחס למשרות ציבוריות שונות אינו אחיד, כך גם היחס להרכבים בעלי זכות הכרעה שונה. המפתח מצוי בסיווג של הוועדה שמוסמכת לקבוע קביעות שונות על פי דין. לאמור: האם עסקינן בגוף מנהלי או בגוף שיפוטי או מעין שיפוטי? גוף מינהלי מאפשר גמישות בבחינת ההחלטות שניתנו על ידי הרכב חסר. הוא המצב אפילו וגוף מינהלי הינו בר סמכא להכרעה. וכי ישנו גוף מינהלי שאינו מוסמך להחליט? אחרת מה התועלת בקיומו. ובכל זאת, הפסיקה נקטה גישה סלחנית כלפי גוף מינהלי המחליט בהרכב חסר. המצב לגבי גוף שיפוטי או מעין שיפוטי הינו מורכב יותר. המחוקק מאבחן בין שני מצבים. האחד, כאשר נקבע בחיקוק שהרכב חסר אינו מביא לביטול ההחלטה. האחר, שהמחוקק שותק בנושא וכי אז החסר בהרכב מביא לביטול ההחלטה. צא ולמד שכאשר עסקינן בגוף מינהלי שאינו גוף שיפוטי או מעין שיפוטי, הכלל המנחה הוא כי הרכב חסר כשלעצמו אינו מביא לביטול ההחלטה. שונים פני הדברים ביחס לגוף שיפוטי או מעין שיפוטי. הרכב חסר מאיין את תוקפה של ההחלטה, אלא אם כן המחוקק קובע אחרת. סבורני אפוא, שניתן להצביע על שלוש קבוצות שונות בסוגייה הנדונה: א) גוף מינהלי; ב) גוף שיפוטי או מעין שיפוטי ללא הוראה מיוחדת ע"י המחוקק המכשיר הרכב חסר; ג) גוף שיפוטי או מעין שיפוטי בו הדין מתווה הוראה מיוחדת המכשיר הרכב חסר. החלוקה המשולשת תסייע ליצור הרמוניה בין פסיקות שבמבט ראשון נראות סותרות זו את זו ותציב כלי הכרעה במקרה הקונקרטי - כולל המחלוקת בערעור זה. טרם יוצג הרציונל להבחנה האמורה, ראוי לבסס את הכללים האמורים תוך הפנייה לפסיקה.

3.         בעניין שקיב (בג"צ 8946/01 עו"ד שקיב נ' שר המשפטים, פ"ד נ"ו (2) 415) נדרש בית המשפט העליון לבחון ועדת מינוים שעסקה במינוי קאדי. נטען כי את הוועדה, שמנתה ששה חברים בעת ההצבעה, עזבו שניים. כב' הנשיא ברק לא נתן משקל מכריע לחסר במספר המצביעים. כלשונו : "הרי שלא מצאתי ממש בטענת העותרים לפיה הועדה לא יכלה לפעול אלא אם כן ינכחו בדיונים ובהצבעות כל חבריה על פי דין. אכן, יש להפריד בין השאלה אם וועדה מסויימת כלל קיימת ומכהנת לבין השאלה איזה קוורום נדרש לשם קבלת החלטות בה. בעוד שהשאלה האחת עניינה בעצם קיום הוועדה מבחינת הדין, ולמעשה, שאלת סמכותה לפעול, הרי שהשאלה האחרת עניינה מספר חברי הוועדה שצריכים להחליט בנסיבותיו של מקרה זה או אחר. השאלה האחת עוסקת בקיומם של חברי הוועדה - והוועדה עצמה; האחרת - בנוכחותם או הצבעתם של חבריה (ראו: בג"ץ 3/58 ברמן הנ"ל, בעמ' 1500). כל אחת משאלות אלה - והתשובות להן - באה להגשים מטרות אחרות. כך, למשל, בשאלת עצם קיום הוועדה יש חשיבות בהכרח למספר חבריה, מתוך הנחה כי מספר זה חייב להיות מוגבל מספרית, ולכלול מינימום ומקסימום של חברים. לא כן הדבר בשאלת ההשתתפות של חברי הוועדה הקיימת, בדיון זה או בהצבעה זו. אין לקבוע בהכרח כי כל חברי הוועדה הנדרשים לשם קיומה - ומניעת המצב של "ועדה מקוטעת" - ידרשו גם ליטול חלק בכל פעולותיה לשם הקניית תוקף להן. אשר על כן, בעצם העובדה כי בדיוני הועדה והחלטותיה השתתפו רק ארבעה חברים, אין פסול".  

ועדת מינויים הינה גוף מינהלי חשוב אך איננה גוף שיפוטי או מעין שיפוטי. לעומת זאת, בית המשפט העליון התייחס באופן אחר לבית הדין המשמעתי המחוזי של לשכת עורכי הדין (על"ע 11/86 עו"ד בן חיים נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד מא (4) 99). כב' השופטת נתניהו ציינה כי הוראה "המתירה דיון בהרכב חסר של גופים שיפוטיים ומעין שיפוטיים למיניהם היא הוראה נפוצה בחקיקה ישראלית". כן הובאו דברי פרופ' זמיר במאמרו "הרכב חסר בבתי דין מינהליים" משפטים ד (תשל"ב - לג 585) - "לעתים ניתן, אומנם, להסביר את ההחלטה לכלול הוראה כזאת בחוק מסויים במהות הנושא הנדון בבית הדין, או בניסיון שלילי שנרכש בהפעלת בית הדין, לפני שניתן היתר לקיים בו דיון בהרכב חסר, או בשיקולים ענייניים אחרים. אך הרבה פעמים החיפוש אחר הסבר מסתיים בתמיהה". כב' השופטת נתניהו סקרה את החוקים הרלוונטים השונים. הודגש כי דיון בפני הרכב חסר איננו המדיניות הרצוייה. החשוב בענייננו הוא הכלל המסתמן, לפיו כאשר מדובר בגוף שיפוטי או מעין שיפוטי, חובה לקיים את הדיון בהרכב מלא אלא אם כן ישנה הוראה אחרת. לעניות דעתי, עמדת המחוקק בנידון, בחוקים שונים, אינה שרירותית. למשל, נדמה שהמחוקק מתייחס אחרת לבית דין המורכב משופט ושני אנשי ציבור לבין הרכב המורכב משלושה שופטים. כך או כך, הנתון המכריע הוא עמדה מפורשת של המחוקק ביחס לסוגיה האם ניתן להשלים עם החלטה  שניתנה על ידי הרכב שאינו מלא.

בית הדין הארצי בעניין אור תוך הסתמכות על עניין בן חיים קבע "לאור הנקבע שם אנו לומדים כי בהעדר הוראה מפורשת המתירה לגוף שיפוטי או מעין שיפוטי, כגון לועדת הערר שליד שירות התעסוקה, לדון בהרכב חסר, אין להתיר את הדיון, אפילו חבר הוזמן ולא התייצב. כך, למשל, בית הדין לעבודה רשאי לדון בהרכב חסר רק מכוח הוראת חוק המתירה לו במפורש לעשות כך..." (ע"ע 1211/02 - אורי אור נ' שירות התעסוקה, תק-אר 2003(2), 550, עמ' 553).

אין להתפלא שבמצב בו עסקינן בבית דין שמעמדו מקביל לבית משפט, הפסיקה דורשת קיומו של הרכב מלא באופן נחרץ. כדברי בית המשפט העליון בעניין מסודי ביאריס "קיום דיון בהרכב חסר הינו חריגה מסמכות דיונית ונוגד את החוק ואת התקנות גם יחד, וכתוצאה מכך גם החלטה, הניתנת בעקבות דיון כזה, היא נטולת סמכות" (דברי השופט בייסקי שם לעיל סעיף 9 וכן ראה בג"צ 6334/96 - לאה אליהו נ' בית הדין הרבני האזורי. תק-על 99 (1), 539, עמ' 547). דוגמא נוספת: דברי כב' השופטת נתניהו "הרכב חסר הינו הרכב חסר סמכות פונקציונאלית. פסק-דין שניתן בעקבות דיון, ולוא גם דיון חלקי, בהרכב חסר הינו בטל ומבוטל. אין לו תקנה ומרפא אפילו בהסכמת הצדדים, לא כל שכן בשיהוי" בע"א 201/82 פרץ נ' אסולין, פ"ד לז (2) 838, שם נידון מקרה בו רק חלק מהדיון התקיים בפני הרכב חסר וכן אוזכרו ע"א 410/85 חמד נ' חמד, פ"ד מ (2) 110 וע"א 765/85 יעקב נ' יעקב, פ"ד מ (2) 637).

במישור האנליטי ההבחנה בין גוף מינהלי לבין גוף שיפוטי או מעין שיפוטי הינה כלי עזר יעיל. ואולם, המציאות טופחת על פני סיווגים מסודרים וברורים. בהקשר זה יפים דברי בג"צ בהלכת המועצה האיזורית חוף עזה (פסק הדין שעסק בעניין חוק פינוי פיצוי - בג"צ 1661/05 - המועצה האזורית חוף עזה ואח' נ' ראש הממשלה - אריאל שרון ואח', פ"ד נט (2) 481): " השאלה מהו גוף מעין-שיפוטי ומה מבחין בינו לבין גוף מינהלי טהור, אינה פשוטה למענה. ההכרעה בה העסיקה את בתי-המשפט עוד לפני שנים. עמד על כך השופט מ' זילברג עוד בבג"ץ 3/58, ברמן נ' שר הפנים, פ"ד יב (2) 1493 (להלן - פרשת ברמן) באומרו כי: "...עוד לא הצליח אדם להגדיר בדיוק נמרץ, ואפילו לא כל כך נמרץ, את משמעות המלה הקטנה 'מעין'..." (שם, בעמ' 1504). נראה כי הקושי במתן הגדרה ממצה נובע מהיותם של רבים מהגופים הסטטוטוריים בעלי תכונות מעורבות - מינהליות ושיפוטיות. דומה כי השאלה מה טיבו של גוף הפועל על-פי חוק - האם שיפוטי, מעין-שיפוטי או מינהלי טהור - שאלה שבדרגה היא, ותלויה בתכליתו של החוק, בהגדרת תפקידיו וסמכויותיו של הגוף הנדון ובמכלול נסיבות העניין (ראו: דברי השופט ש' לוין בבג"ץ 701/81 מלאך נ' לוי, פ"ד לו(3) 1, 12)".

            ארשה לעצמי להוסיף שישנם גופים שיפוטיים או מעין שיפוטיים שעוצמת שיפוטם שונה. אף פה עסקינן בעניין של דרגה. ישנה סקאלה שכוללת טריבונל שיפוטי או מעין שיפוטי שמתקרב לבית המשפט מבחינת מעמדו, תפקידו ותכונותיו. סקאלה זו גם כוללת טריבונל שיפוטי או מעין שיפוטי, שבאופיו מתקרב לגוף מינהלי. שוני זה יכול להסביר את העמדות השונות של המחוקק לגוף שיפוטי זה או אחר, לרבות מתן הוראה בדין להשאיר החלטה שניתנה בהרכב חסר על כנה. 

            נדמה שככל וגורם מתקרב יותר למעמד של בית המשפט, כך המחוקק ידרוש שמירה על הכללים. גוף מינהלי טהור אמור להיות חלק מההליך המינהלי. הוא רשאי לבדוק, לחקור ולהחליט, לאו דווקא על פי כללים פרוצדוראליים נוקשים ולא רק במסגרת תהליך מוגדר וגלוי. למשל, חברי הוועדה למינוי תפקידים בכירים עשויים לבדוק מועמדים שונים בנפרד, ולקבל חומר  שלא על פי כללים של סדרי דין. מהצד האחר, על גוף שיפוטי או מעין שיפוטי, להקפיד יותר מגוף מנהלי על אופי דיוניו וצורת הכרעתו. גוף כזה הינו חלק מההליך המנהלי, אך עליו לשמור על מרחק. כדברי כבוד השופט גרוניס, בעניין מפעלי פלדה מאוחדים - "משועדת הערר מתמנית חייבת היא לנתק עצמה מהגוף שמינה אותה" (ה"פ (באר - שבע) 1/90 מפעלי פלדה מאוחדים נ' מועצת עיריית קרית גת, תק - מח 90(3), 259). הקרבה למלאכה של בית משפט, מלווה גם בדרישות פורמאליות. סבורני שהסיבה לכך הינה שבית משפט אמור לסמל יותר מכל - הליך של עשיית צדק. כפי שכתוב בתהלים "כי עד צדק ישוב משפט ואחריו כל ישרי לב" (פרק צ"ד, פסוק ט"ו). ואם ישאל השואל ניתן היה לכתוב כי עד צדק משפט ומדוע נוקט בעל המזמור בלשון " ישוב", משמע חזרה - התשובה היא כי "האידיאל הזה (של צדק ומשפט) אין בו משום חידוש, אלא להפך, הוא מהווה את המטרה הקדומה ביותר שלמענה נבראו בני האדם". (דברי הרב שמשון רפאל הירש, מגדולי רבני גרמניה במאה ה- 19 בפירושו לספר תהילים).

            תורת המשפט בשיטה של המשפט האנגלי שמה דגש על היבט אחר של העניין. ההגדרה מה מהווה קוורום בענין גוף מעין שיפוטי מנהלי, גוררת אחריה את החובה שכל אחד מחברי ההרכב ישתתף בהצבעה על ההחלטה (ראה למשלR.v. Kensington and Chelsea Rent Tribunal, ex p. MacFarlane [1974] 1 W.L.R. 1486.  ו - Morris v. Gestetner Ltd. [1973] 1 W.L.R 1378). .  יתרה מזו, הכלל הוא שעל כל חברי ההרכב להיות מעורבים בהתייעצות משותפת, טרם הגעתם למסקנה הסופית ( ראה פסיקה מהמאה ה- 19, Parr v. Winteringham (1859) 28 L.H.Q.B 123 וכן Olympia Press Ltd. v. Hollis [1973] 1 W.L.R. 1520). סיבה אחת לגישה זו עשויה לנבוע מהפורמליזם של השיטה המשפטית האמורה. ברם, סיבה נוספת היא שאי שמירה על כללים אלה, עלולה לפגוע במראית פני הצדק ואף בצדק הטבעי (ראה פסק דין Olympia האמור, והספר Natural Justice, מפרי עטו של Prof. Paul Jackson, פרק 4, והשווה לשימוש בפסיקה הישראלית לכללי הצדק הטבעי כשיקול מחייב בביקורת גוף מעין שיפוטי - בג"צ 5182/93 לוי נ' בית הדין הרבני האיזורי רחובות, פ"ד
מח (3) 1).

4.         ומהו סיווגו של הגוף הרלוונטי לענייננו, היינו, ועדת ערר לענייני ארנונה? מהאמור עולה שיש לשאול תחילה את השאלה האם מדובר בגוף מנהלי או בגוף שיפוטי או מעין שיפוטי? היה ומדובר בגוף מהסוג האחרון, יש לבדוק האם המחוקק מביע עמדה מתירה לגבי הכרעה על ידי הרכב חסר, או האם שותק בנידון. כזכור, הכלל הוא: "בהעדר הוראה בחוק המתירה לגוף שיפוטי או מעין שיפוטי דיון בהרכב חסר, ההלכה היא - על דרך העיקרון - כי דיון בהרכב חסר דיון פגום הוא להיותו דיון נעדר סמכות. והכלל הוא, כי "אין להתיר את הדיון, אפילו חבר הוזמן ולא התייצב" (ע"א 6936/00 ד"ר חוסיין נ' שר הבריאות, פ"ד נה (5), 599 ו- דב"ע שן 47-91, אבו חמאד רזק נ' שירות התעסוקה). 

כפי שנאמר לעיל, לעיתים קשה לסווג הליך כמנהלי או כשיפוטי או מעין שיפוטי. ברם, במקרה דנא, המלאכה אינה קשה. זאת בשל מאפיינים חיצוניים המקלים על ההכרעה והתייחסותה של הפסיקה למעמדה של ועדת ערר לענייני ארנונה. בעניין בג"צ 1661/05, שעסק בחוק פינוי פיצוי צויין כמבחן עזר:  "... על-אף הקושי במתן הגדרה ממצה, מקובל לומר כי מאפיין מרכזי של גוף או טריבונל מעין-שיפוטי טמון בהיותו פוסק בריב ( Lis ) בין שני צדדים וזאת על-פי הליך דמוי משפט. לשון אחר; נדרש משולש של שני צדדים מתדיינים וביניהם הרשות הפוסקת..".

בעניין מפעלי פלדה מאוחדים, התייחס כב' השופט גרוניס לועדת ערר לענייני ארנונה וקבע: "לוועדת ערר הפועלת לפי החוק תפקיד שיפוטי להכריע בסכסוך בין הרשות המקומית, הגובה את הארנונה הכללית והמיוצגת לעניין ההליך ע"י מנהל הארנונה שהינו אחד מעובדיה, לבין האזרח הנדרש לשאת בארנונה הכללית..." הנה כי כן, עסקינן בגוף הפוסק בריב בין שני צדדים. זאת ועוד, החלטת ועדת ערר בענייני ארנונה נתונה לביקורת שיפוטית של בית המשפט המנהלי לא במסגרת עתירה על החלטה של הרשות, קרי עתירה מנהלית, אלא במסגרת ערעור מנהלי בפני בית המשפט לעניינים מנהליים (ראה סעיף 6 לחוק הרשויות המקומיות (ערר על קביעת ארנונה כללית), תשל"ו - 1976, וסעיף 7 לתוספת השניה של חוק בתי המשפט לעניינים מנהליים התש"ס - 2000, והשווה לסעיף 1 בתוספת הראשונה). לא בכדי המחוקק, בהקימו את בית משפט לעניינים מנהליים, מצא לנכון לערוך הבחנה בין עתירה מנהלית לבין ערעור מנהלי. אלו שני סוגים שונים של הליך. עתירה מנהלית מבקרת את החלטת הרשות כגוף מנהלי, וערעור מנהלי בוחן הכרעת הרשות כגוף שיפוטי או מעין שיפוטי. מתקין התקנות מגדיר בסעיף ההגדרות את המונח "בית דין": "ועדת ערר וכל גוף אחר שהחלטתו נתונה לערעור לפי התוספת השניה לחוק" (תקנות בתי המשפט לעניינים מנהליים (סדרי דין), התשס"א -  2000). אמור מעתה כי עסקינן בגוף שיפוטי או מעין שיפוטי ולא בגוף מנהלי.