המדינה תשיב לפרטנר מיליוני שקלים ששולמו כהפרשי הצמדה על דמי רישיון בעקבות זכייתה במכרז

1.      1.      בפני תביעה של חברת פרטנר תקשורת בע"מ (להלן - התובעת) נגד מדינת ישראל (להלן - הנתבעת) להשבת סך של 13,817,632 ש"ח, נכון ליום הגשת התביעה, ששילמה התובעת לנתבעת כהפרשי הצמדה על דמי רישיון חד פעמיים, בעקבות זכייתה במכרז שערכה הנתבעת.

ביסודה של התביעה עומדת לדיון השאלה, האם על פי פרשנותן הנכונה של הוראות המכרז על הזוכה לשלם לנתבעת את סכום דמי הרישיון בתוספת הפרשי הצמדה למדד המחירים לצרכן מיום 15.9.97 ועד 5.4.98.

הרקע העובדתי

2.      2.      השתלשלות העניינים שהובילה להגשת התביעה אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים, ולהלן פרטיה.

ביום 15.7.97 פרסם משרד התקשורת "מכרז למתן רשיון לשירותי רדיו טלפון נייד בשיטה התאית (רט"ן) בישראל" (להלן - " המכרז"). תכליתו של המכרז הייתה להרחיב את התחרות הקיימת בשוק התקשורת הסלולרית בישראל, על ידי הוספת מפעיל רט"ן נוסף לשני המפעילים שפעלו באותה עת בשוק (סעיפים 1.1 ו-2.12 לתנאי המכרז, וכן סעיף 5.3(א) לתנאי המכרז שאסר על המפעילים הקיימים להשתתף במכרז).

מסמכי המכרז התפרשו על פני כ-135 עמודים וכללו הנחיות מפורטות, טכניות ומהותיות, כיצד על המציעים המעוניינים להשתתף במכרז לעשות כן. מסמכי המכרז כללו הודעה לעיתונות; תנאי המכרז; שאלון; נוסחי ערבויות בנקאיות; נוסח מכתבי התחייבות; מדיניות מסדירה וכללים להבטחת תחרות הוגנת, ועיקרי תנאיו של הרישיון.

המסמכים המרכזיים המאגדים את דרישות המכרז וההנחיות להגשת הצעות הם "תנאי המכרז" וה"שאלון". היחס ביניהם נקבע בסעיף 12.1 לתנאי המכרז, לפיו: " מציע יכין הצעתו בהתאם לשאלון המצורף למכרז זה כנספח א', ואשר מכיל רשימה של שאלות ודרישות לגילוי מידע".

3.      3.      מבין ההוראות הרבות שבמסמכי המכרז נסקור את אותן הוראות הרלוונטיות לענייננו. פרק ב' לתנאי המכרז (סעיפים 9-19) עסק בנושא "הנחיות להכנת הצעה". בין ההנחיות הקבועות בפרק זה כלולה ההנחיה שבסעיף 12.9, אשר פרשנותו עומדת ביסוד המחלוקת שבין בעלי הדין. סעיף 12.9 לתנאי המכרז קבע כדלקמן:

"12. עריכת ההצעה בהתאם לשאלון

...

12.9 כל סכום כסף או ערכו של נכס שעל המציע לנקוב, יהיה במחירים קבועים, בשקלים חדשים נכון ליום הגשת ההצעה, ויירשם בספרות; המדד שיש להתייחס אליו, הוא המדד שהתפרסם ביום 15 בספטמבר 1997; שער החליפין יהיה השער היציג של מטבע חוץ כפי שהוא התפרסם ביום 15 בספטמבר 1997;

...".

פרק ג' לתנאי המכרז (סעיפים 20-30) עסק בנושא "נוהל להגשת הצעה" וקבע, בין היתר, את המועדים הרלוונטיים למכרז: הצעות למכרז ניתן היה להגיש ממועד פרסומו (15.7.97) עד ליום 28.10.97 (סעיף 21). יוער, כי לועדת המרכזים הוענקה אפשרות, שלא נוצלה, להאריך את המועד להגשת ההצעות (סעיף 20.1); נקבע, כי הצעת המציע תהיה תקפה לתקופה של 9 חודשים מיום 28.10.97 (סעיף 25). לועדת המכרזים הוענקה הזכות, שאף היא לא מומשה, לדרוש מן המציעים שלא נפסלו על הסף להאריך את תוקף הצעתם (סעיף 25.2).

פרק ד' לתנאי המכרז (סעיפים 31-34) עסק בנושא "בדיקת ההצעות", ובין היתר נקבעו בו הקריטריונים והשיקולים לפיהם תנקד ותבחר ועדת המכרזים את הזוכה במכרז. על פי סעיף 32 לפרק זה, נקבע אופן הניקוד כדלקמן: משקל של 75% ניתן לדמי הרישיון החד-פעמיים שהמציע יעביר למדינה אם יזכה במכרז; משקל של 5% - להערכה הצרכנית והשיווקית; משקל של 10% - להערכה ההנדסית; ומשקל של 10% - להערכה הכללית. עוד נקבע, כי במכרז יזכה המציע אשר קיבל את הניקוד הגבוה ביותר (סעיף 33.1). נציין, כי בכפוף לתקופה האמורה בסעיף 25 לעיל בדבר תוקף ההצעה לא הוגבלה ועדת המכרזים בפרק הזמן לבדיקת ההצעות ולהכרזה על הזוכה.

פרק ה' לתנאי המכרז (סעיפים 35-37) עסק בנושא "הליכים לאחר זכייה". ההוראה המרכזית מצויה בסעיף 36 שקבע, כי תוך 45 ימים מהודעת הזכייה לזוכה, ישלם הזוכה את דמי הרישיון החד פעמיים. סעיף 36.1 לתנאי המכרז קבע כדלקמן:

"36. מתן הרשיון ותנאיו

36.1 הזוכה במכרז ימציא למנהל את דמי הרשיון
החד-פעמיים, על פי הצעתו, לא יאוחר מ-45 יום מהודעת הזכייה במכרז; תשלום דמי הרשיון הוא תנאי מתלה למתן רשיון לזוכה במכרז; לא עמד הזוכה במכרז בחובה זו, רשאית הועדה לקבוע את המציע אשר הצעתו זכתה במקום הבא מבחינת הניקוד כזוכה במכרז, ולהחיל עליו את הוראת סעיף 33.

...".