השופטת ד' ברלינר:
1. גונן שגב (להלן: המערער) עבר גלגולים רבים בחייו. המערער הוא יליד הארץ, בן למשפחה שורשית, שבניה שירתו את המדינה בתפקידים שונים. בשנות ה-70 שירת בצבא. תחילה היה בקורס טייס ולאחר מכן עבר ליחידה קרבית. השירות, ליווה אותו גם שנים רבות לאחר שחרורו, וכלל את השתלבותו ביחידה שכונתה אלפיניסטים, שתפקידה לפעול בתנאי שטח קשים. בסוף שנות ה-80 סיים את לימודיו בפקולטה לרפואה בבאר-שבע והפך לרופא (הגם שלא סיים התמחות בתחום מסוים). בשנת 94, בגיל צעיר במיוחד (כבן 35) הפך לחבר כנסת, ומיד לאחר מכן, בשנים 95 ו- 96 "נגע בתהילה", כפי שהגדירו זאת הצדדים, כאשר הפך לשר האנרגיה והתשתיות בממשלת ישראל. לאחר פרישתו מהממשלה, פנה לעסקים פרטיים. בשנת 2003, בתפנית חדה לכל מה שתואר עד עתה חצה המערער את הקווים וביצע שורה של עבירות שעניינן הונאה בכרטיסי חיוב (ת.פ. 5011/04 (שלום-ת"א)). בשנת 2004 הדרדר צעד נוסף במדרון כאשר ניסה לייבא ארצה 32,000 כדורי סם מסוכן, אותם החזיק בחו"ל. כדי להקל על היבוא ולכדי להקל על החיפוש בכליו ובגופו, זייף דרכון דיפלומטי והשתמש בו. פרשה אחרונה זו (ת.פ. 40123/04 (ת"א)), בה הורשע המערער בעבירות שיפורטו להלן, והעונש שהוטל בגינה, היא נושא הערעור שבפנינו.
אלה העובדות הרלוונטיות:
2. בתאריך בלתי ידוע בשנת 2004 קשר המערער קשר עם שניים אחרים - משה ורנר ז"ל (להלן: ורנר) ואריאל פרידמן (להלן: פרידמן) לייבא סמים לארץ. במסגרת הקשר שהה המערער במלון הילטון בשדה התעופה בעיר "סכיפהול" שבהולנד. במהלך שהייתו במלון הביא אליו ורנר כ-32,000 כדורי MDMA (אקסטזי) כשהם מוסתרים בתוך אריזות שונות: שקיות, קופסאות וגלילים של סוכריות שוקולד (להלן: הסמים). המערער הסתיר את הסמים בכליו כדי ליבאם ארצה ויצא איתם לשדה התעופה לטיסה שהיתה אמורה להביאו ארצה. בהגיעו לשער היציאה, זוהה על ידי אחד השוטרים בנמל התעופה, בשל עימות קודם בינו לבין השוטרים בנמל התעופה (שטיבו יובהר להלן(. בתגובה לזיהוי פנה המערער ל- "Locker" המצוי בשטח השדה שאותו שכר באותו זמן. המערער הוציא אריזות שונות של ממתקים שהיו ב- Locker ושם במקומם את הסמים. מאוחר יותר נפתח ה-Locker על ידי רשויות שדה התעופה בהולנד והסמים נמצאו ונתפסו. עובר לפעילות שתוארו לעיל, ולצורך קידומה זייף המערער דרכון דיפלומטי שהחזיק ברשותו. תוקפו של הדרכון הדיפלומטי שהחזיק ברשותו פג כשנה לאחר סיום כהונתו כשר ביום 17.6.97. המערער זייף אותו בכך שהאריך אותו עד לשנת 2006. המערער עשה שימוש בדרכון המזויף כאשר אנשי הרשויות בשדה התעופה בסכיפהול ביקשו לערוך עליו חיפוש. המערער הצליח למנוע מספר חיפושים תוך שהוא מתחזה לדיפלומט באמצעות הדרכון המזויף.
העובדות שתוארו לעיל משקפות את כתב האישום המתוקן שהוגש נגד המערער. העבירות שיוחסו למערער הן כדלקמן: ניסיון לייבא סמים מסוכנים, החזקת סמים מסוכנים, זיוף מסמך בנסיבות מחמירות, שימוש במסמך מזויף בנסיבות מחמירות וכן קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות.
כתב האישום המתוקן הוא חלק מהסדר טיעון אליו הגיעו הצדדים. הסדר הטיעון נערך לאחר שחלק לא מבוטל מהראיות כבר הושמע: העידו עדים רבים לרבות שמונה עדים שהובאו מהולנד. ההסדר נערך בכתב ועליו חתומים כל הגורמים לרבות המערער. על פי ההסדר רשאית היתה המדינה לטעון לעונש מאסר בפועל שלא יעלה על 5 שנים. המערער רשאי היה לטעון לעונש מאסר כפי שימצא לנכון (ר' סעיף 4 להסדר הטיעון - נספח ד). ההסדר כלל הסכמה על קנס בגובה 27,500$ וכן הוראות אופרטיביות ביחס לעיקולים שהוטלו על רכושו של המערער.
3. בגזר דין מפורט הסוקר בקפידה את טיעוני הצדדים, את הראיות לענין הענישה שהובאו מטעם מי מהם, את הנימוקים לחומרא וקולא וכן את מדיניות הענישה אימץ בית משפט קמא (כב' השופט א' שוהם, מבית המשפט המחוזי בתל-אביב) את הסדר הטיעון ברף הגבוה שלו. על המערער הוטלו 7 שנות מאסר מהן 5 שנים לריצוי בפועל והיתרה על תנאי. גם לענין הקנס אימץ בית משפט קמא את ההסדר. חרף העובדה שאימץ את ההסדר, מתח בית המשפט ביקורת על התביעה על רף הענישה לו הסכימה בהסדר הטיעון. אליבא דבית משפט קמא: "...הרי שתקופת המאסר אותה ראוי להשית על הנאשם עולה במידה לא מבוטלת על זו שהוצג בה בפני בית המשפט במסגרת הסדר הטיעון" (עמ' 702 לגזר הדין). בית משפט קמא ציין כי "התלבט עד מאוד" אם יש לאמץ את הסדר הטיעון ורק לאחר חיבוטי נפש רבים הגיע למסקנה, גם אם בדוחק רב, כי ניתן לאמץ את ההסדר משום "שמידת הסטייה מרמת הענישה אינה קיצונית זאת מחד גיסא, מאידך גיסא ניתן משקל נכבד לציפייתו הסבירה של הנאשם כי הסדר הטיעון יכובד" (עמ' 702).
4. על החלטתו של בית המשפט לאמץ את ההסדר ברף העליון מלין המערער. על אלה שם הסנגור את הדגש בהודעת הערעור:
א. בית משפט קמא לא איזן נכונה את נסיבותיו האישיות של המערער והתרומה שתרם למדינה בתחומים שונים לאורך שנותיו, במשקל העונש שקצב למערער. בית המשפט אומנם הזכיר את עדויות האופי שסקרו את פעילותו של המערער אולם לא כימת את משקלן של אלה בבואו לגזור את הדין.
ב. המערער "היה קורבן למשא שיסוי תקשורתי לאורך שנה שלמה מאז הגשת כתב האישום בעניינו" (סעיף 3 להודעת הערעור). בין היתר, פורסמו באותו מסע שיסוי דברים חסרי שחר שקשרו את המערער לעבירות נוספות והציגו אותו כאיש "מאפיה" בכיר. מדובר בעשרות פרסומים שגרמו למערער ולבני משפחתו, במיוחד שני ילדיו' סבל רב. אותם פרסומים הביאו לחרם ונידוי כלפי המערער שבאו לידי ביטוי שאישי ציבור שונים סרבו לבוא לבית המשפט למסור עדויות אופי בעניינו.
ג. וזהו אחד הנימוקים המרכזיים - על שותפו של המערער, פרידמן, עורך דין במקצועו' הוטלו שנתיים מאסר בפועל, אף זאת במסגרת הסדר טיעון. פרידמן, כך לטענת הסנגור היה "נדבך מרכזי ברשת הסמים ומרכזיותו עולה על זו של המערער משכך היה על בית משפט קמא לגזור את עונשו של המערער בכפוף לעונש שהוטל על פרידמן" (סעיף 4(ג) להודעת הערעור).
ד. בית משפט קמא ייחס חשיבות לעובדה שהמערער לא מסר פרטים אודות זהות הגורמים שעמדו מאחורי ייצור ואספקת הסמים בהולנד או אודות מזמיני וספקי הסמים. המערער לא יכול היה לספק פרטים אלה משום שלא היתה לו ידיעה על כך. המערער שימש כבלדר בפרשיה האמורה. עבריינים בכירים, כאשר מדובר ברשת לייבוא סמים אינם נחשפים בפני הבלדרים.
ה. אין קשר בין השימוש בדרכון הדיפלומטי לבין ניסיון לייבוא הסמים.
ו. ובאותו הקשר, בית המשפט לא שיקלל נכונה את העובדה שמדובר ב"ניסיון" ולא ב"עבירה המוגמרת". אומנם העונש הקבוע בחוק לצידה של עבירה הניסיון שווה לעונש של העבירה המוגמרת, עדיין יש משמעות לכך שהניסיון לא הסתיים בהחדרת סמים ארצה.
ז. בית משפט קמא הגדיר את המערער "איש ציבור המועל בתפקידו", וראה בכך נסיבה לחומרא. בעת ביצוע העבירות היה המערער איש עסקים פרטי, וכך יש לראותו.
ח. בנוסף לכל האמור לעיל, הפנה הסנגור לפסיקה שממנה ביקש לגזור שעונשו של המערער חמור מהענישה הנוהגת, בעבירות סמים.
דיון
5. לא בכדי התלבט בית משפט קמא בשאלה אם לאמץ את הסדר הטיעון כשההתייחסות היא לרף המקסימאלי בלבד. מכל זווית ראיה שבה יבחן מכלול העובדות, ותוך מתן משקל לכל אחד מההיבטים הרלוונטיים- מדובר בפרשה קשה וחמורה. תקופת המאסר שהושתה על המערער מייצגת רף ענישה מתון, נוטה לכף הקולא שבוודאי אינו מצדיק את התערבותה של ערכאת הערעור. להלן נתייחס לטיעונים שהושמעו, תוך שילוב ההיבטים האישיים בהיבטים הכללים, ותוך בחינתם במידה ובהיקף הנראים לנו ראויים.
משמעותן של עבירות הסם ומדיניות הענישה בהן