השופטת א' פרוקצ'יה:
1. יגאל עמיר, אסיר עולם, הורשע ברצח ראש הממשלה המנוח, יצחק רבין, ז"ל. הוא פנה בבקשה לרשויות בית הסוהר וביקש לאפשר לו להוציא דגימת זרע מכתלי בית המאסר כדי לאפשר הזרעה מלאכותית בבת זוגו, לריסה טרימבובלר. ביום 5.3.06 החליט הגורם המוסמך בשירות בתי הסוהר להיענות לבקשה (להלן - "ההחלטה").
2. העותרים, שניהם חברי כנסת בכנסת היוצאת, עתרו כנגד שירות בתי הסוהר וכנגד האסיר ובת זוגו במטרה לבטל את ההחלטה. לחילופין, הם עותרים להורות לשירות בתי הסוהר להקים ועדה מיוחדת בשיתוף אנשי מקצוע, אשר תדון ותבחן את התנאים הנדרשים לצורך מתן היתר לאסיר בטחוני להיזקק להליך הזרעה מלאכותית, תוך התחשבות, בין היתר, בגורם טובת הילד העתיד להיוולד, בחינת הסכמתה ויכולתה של האשה לקחת אחריות לגידולו, ותעמיד המלצות בענין זה. כן נתבקשנו לעכב את החלטת שב"ס נשוא עתירה זו עד לסיום ההליכים בועדה שתוקם. לחילופי-חילופין מבקשים העותרים, לאפשר להם ליזום הצעת חוק בנדון, ולעכב בינתיים את ביצוע ההחלטה.
רקע
3. המשיב הורשע ברצח ראש הממשלה המנוח, יצחק רבין, ובפציעת מאבטחו בנסיבות מחמירות. הוא נדון למאסר עולם ולמאסר מצטבר בן 6 שנים. הוא הורשע גם בהליך אחר בקשירת קשר בצוותא עם אחיו, חגי עמיר, ועם אדם נוסף דרור עדני, לרצוח את ראש הממשלה, ובקשירת קשר עימם לפגוע בתושבי הישובים הערביים ובאנשי המשטרה הפלסטינית באיזור יהודה ושומרון. בגין הרשעה זו נגזרו עליו 8 שנות מאסר נוספות, במצטבר.
4. בשל אופי הסיכון הנשקף מעמיר, הוא סווג על ידי רשויות בית הסוהר כ"אסיר בטחוני". סיווג זה גרר הטלת מגבלות שונות עליו, שעיקרן החזקתו בהפרדה מיתר האסירים, התקנת מצלמות מעקב בתאו, ומגבלות ביקורים. השגות שונות של עמיר כנגד מגבלות אלו נדחו (רע"ב 3172/99 עמיר נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם), עע"א (ב"ש) 2077/01, וראו גם עע"א (ת"א) 2853/05-א). עם זאת, בקשתו של עמיר לאפשר לו להיפגש עם בת זוגו, המשיבה 3, אושרה בבית המשפט, וזאת, בין היתר, מאחר שלא הוצגו ראיות הנוגעות לפעילותה (עע"א (ב"ש) 2077/01).
5. בינואר 2004, פנה עמיר בבקשה לשב"ס כי יותר לו לשאת את לריסה לאשה ולהתייחד עמה. משבוששה התשובה להגיע, עתר עמיר בעניין זה בעתירת אסיר לבית המשפט המחוזי בתל-אביב יפו. במענה לעתירה, הודיע שירות בתי הסוהר כי החליט לדחות את בקשת ההתייחדות, וכי טרם גיבש עמדתו לעניין הנישואין. בית המשפט המחוזי, בהסתמך על חומר מודיעיני חסוי, החליט לדחות את עתירתו של עמיר בענין ההתייחדות. על החלטה זו, ביקש עמיר רשות ערעור בבית המשפט העליון אשר דחה את הבקשה (רע"ב 4714/04 יגאל עמיר נ' שירות בתי הסוהר) (להלן - פרשת יגאל עמיר (התייחדות)). בהחלטתו (מפי המישנה לנשיא, מ. חשין) בחן בית המשפט את התנגשות הערכים שבין זכותו של אדם להתייחדות, לבין אינטרס בטחון המדינה העשוי לעמוד מנגד, והעריך את משקלם לצורך איזון ביניהם. הוא מצא, כי בנסיבות הענין, קיים חשש ממשי כי התרת ההתייחדות בין בני הזוג תגרום לסיכון בטחוני. הוא ציין, כי הסיכון הרב הנשקף מעמיר לא פחת מאז ביצע את העבירות בגינן הוא מרצה את עונשו, והוא נותר מחוייב לרעיונות הטרור שהינחוהו בעבר. כן מצא, כי הוא משמש מושא להערצה ומודל לחיקוי לאחרים, וקיים חשש כי ינצל לרעה מפגשים בלתי מפוקחים עם בת זוגו כדי להעביר מסרים ברוח השקפותיו הקיצוניות, וישפיע בכך על אחרים לבצע פעולות קיצוניות מסוג אלה שהוא ביצע. החשש לאינטרס הבטחוני גבר לעמדת בית המשפט נוכח נתונים שהובאו לפיהם ללריסה קשרים עצמאיים עם פעילים קיצוניים המזדהים בעמדותיהם עם דעותיו של עמיר. כל אלה הובילו למסקנת בית המשפט כי סירוב הרשות המוסמכת לאפשר לעמיר התייחדות עם בת זוגו הינו סביר וראוי. סוגיית זכותו של עמיר להינשא לבת זוגו לא הוכרעה באותו ענין, שכן באותו שלב טרם נתקבלה החלטת שב"ס בענין זה. בשלב מאוחר יותר נישאו עמיר ולריסה באמצעות שליח, וביום 10.7.05 אושרו הנישואין בבית הדין הרבני.
6. ביום 27.7.05, פנה עמיר לשירות בתי הסוהר בבקשה לאפשר לו לקיים הליכים לצורך טיפולי הפרייה מלאכותית עם בת זוגו, על-מנת לאפשר להם "לממש את רצונם להביא ילדים לעולם", והמציא אישור רפואי בענין זה כדרישת הרשות. ביום 3.1.06, בטרם נתקבלה החלטה בבקשה, הגיש עמיר עתירת אסיר בה ביקש "לקיים הזרעה מלאכותית בבת זוגו הגב' לריסה טרימבובלר". ביום 5.3.06, לאחר בחינה משפטית, החליט שירות בתי הסוהר לאשר את בקשתו של עמיר. זו לשון ההחלטה:
"1. לאחר שנבחנה בקשת העותר [הוחלט] לאפשר לעותר להוציא זרע מחוץ לכתלי בית הסוהר לצורך הזרעה מלאכותית בגב' לריסה טרימבובלר.
2. העברת דגימת הזרע תתאפשר במסגרת ביקור הגב' לריסה או במסגרת ביקור מבקר אחר המורשה לביקור אצל העותר.
3. אין באמור לעיל משום הסכמה להוצאת האסיר אל מחוץ לכותלי בית הסוהר לצורך טיפולי הפרייה כלשהם או מתן טיפולי הפרייה אחרים בתוך הכלא, דבר שאף לא התבקש על ידו.
4. כמו כן מובהר כי לא תתאפשר חריגה כלשהיא מהכללים הנוהגים ביחס לתנאי החזקתו של העותר ובכלל זה מכסת הביקורים לה זכאי העותר.
5. באם ברצונך להבהיר דבר מה באשר למתכונת הוצאת דגימת הזרע, נבקשך להעביר הנושא לעיוננו והנושא ייבחן על ידנו."
כנגד החלטה זו נסבה העתירה שלפנינו.
טענות הצדדים
טענות העותרים
7. טיעוני העותרים בנויים מספר רבדים: ראשית, נטען כי לנציב שירות בתי הסוהר אין סמכות להעניק לאסיר בטחוני היתר להעברת דגימת זרע לצורך הזרעה במסגרת הכוחות הנתונים לו על פי פקודת בתי הסוהר, המקנה לו כוחות להסדיר ענייני המינהל משטר ומשמעת בכלא. לטענתם, היתר להזרעה מלאכותית, אם בכלל, צריך להימצא בחקיקה מפורשת ולא בהנחייה מינהלית, ולכן דין החלטת שב"ס בעניינו של עמיר להתבטל בשל היותה חורגת מסמכות. לחילופין, אפילו ניתנה ההחלטה בסמכות, יש לפוסלה לגופה בשל היותה בלתי מוסרית ונוגדת תפיסות יסוד של חברה נאורה. אין זה ראוי להתיר לרוצח ראש ממשלה, אשר לא הביע חרטה על מעשהו הנפשע, לתת חיים לדור חדש מזרעו, ולהנחיל לדור זה את מורשת אמונתו הנלוזה באמצעות בנו. החלטה זו, כך נטען, חורגת מכללי הצדק הטבעי, מנוגדת לסבירות המינהלית, ואף מנוגדת לכללי השוויון בין האסירים, שכן נעשתה בלא הליך בחינה ראוי של זכות ההולדה של כלל האסירים הבטחוניים. מוסיפים העותרים וטוענים כי אין במשפט זכות קנויה לאסיר להקים משפחה בעת מאסרו. היתר להזרעה מלאכותית על ידי אסיר הוא בבחינת פריבילגיה הכרוכה בשיקול דעת פרטני של הרשות המוסמכת, שיש להפעילו תוך איזון בין רצון האסיר להביא לעולם ילדים לבין השמירה על סדרי המשמעת בכלא. במקרה זה לא נערכו איזונים כלשהם בין ערכים אלה, וגם מבחינה זו לוקה ההחלטה בפגמים. לא נשקלו נסיבותיו האישיות המיוחדות של עמיר, חומרת מעשיו התייחסותו למעשיו כיום, והתנהגותו בכלא. במתן היתר כאמור, על הרשות לשקול גם שיקולי מסוגלות הורית של האם לגדל בעצמה את הילד שיוולד, וכן את טובתו, ולהיבט זה לא ניתן כל משקל בהחלטת שב"ס. ולבסוף, טוענים העותרים כי אי סבירותה של ההחלטה מתבטאת גם בכך שלא ניתן כל משקל לפגיעה הקשה ברגשות הציבור המתלווה למתן היתר כאמור, לאור ההוקעה העמוקה שחשים אזרחי המדינה כלפי עמיר על מעשיו הנפשעים.
עמדת המדינה
8. עמדת המדינה הינה כי אין מקום להתערב בהחלטת שירות בתי הסוהר לפיה יש להתיר לעמיר להעביר דגימת זרע אל מחוץ לכתלי בית הסוהר להפרייה מלאכותית של בת זוגו. על פי ההלכה הפסוקה, יש להבחין בין ההגבלות על זכויות אדם הנדרשות מעצם המאסר, כגון הגבלת חופש התנועה, לבין זכויות אחרות שאינן אינהרנטיות למאסר ואין לצמצמן אלא על פי הוראה מפורשת בדין. ההגבלה על יכולת האסיר להעביר דגימת זרע להפרייה מלאכותית אינה מתחייבת מעצם המאסר, ואין הוראת חוק האוסרת עליה או מגבילה אותה. בהעדר הוראת חוק מפורשת כזו, ובהעדר נימוק בטחוני או משמעתי המצדיק הגבלה כזו, אין מקום לשלול את בקשתו של עמיר להעביר דגימת זרע לבת זוגו. במהלך הדיון, הודיעה המדינה כי בכוונת שב"ס לגבש בתקופה הקרובה נוהל כללי בענין העברת דגימות זרע של אסירים לבנות זוגן.