מורה דרך למעסיק המעונין להזמין ספק שרות

מעסיקים רשאים להתקשר בחוזי קבלנות עם ספקי שירותים כדי להימנע מקליטת עובדי קבלני כ"א

בשנת 2000 תוקן חוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כ"א, והוחמרו התנאים שנקבעו בו למי שמעסיק בפועל קבלני חברות כ"א. בתיקון לחוק נקבע כי עובדי קבלן כ"א יהפכו באופן אוטומטי לעובדי המעסיק בפועל אם עבדו אצלו תקופה העולה על 9 חודשי עבודה רצופה. לגבי קבלני כ"א נקבע כי עליהם לוודא כי עובדיהם ייהנו החל מיום עבודתם הראשון במפעלו של המעסיק בפועל מכל תנאי העבודה הנהוגים באותו מקום עבודה, אלא אם כן תנאי עבודתם הוסדרו בהסכם קיבוצי כללי שהורחב בצו הרחבה וחל על קבלני כ"א. לאחר שיישומו נדחה מספר פעמים אמור התיקון להיכנס לתוקף בעוד כחצי שנה ב- 30.6.03 לפי חוק ההסדרים במשק המדינה שהתקבל לאחרונה בסוף דצמבר 2002.

משמעות התיקון לחוק על כלל המעבידים

התיקון לחוק העסקת עובדים באמצעות קבלני כ"א חל רק על מעביד המעסיק בפועל עובדים דרך קבלני כ"א. הוא אינו חל על מעסיק המזמין ספק שירותים לבצע עבורו עבודה קבלנית או שירות קבלני באמצעות עובדי הספק (כגון חברות ניקיון, שמירה, אבטחה, גינון, הסעות, אחזקה, פתרונות מחשוב וכדומה). לעובדה זו ישנה משמעות כפולה:

א.   מעבידים המעסיקים ספקי שירותים קבלניים צריכים להקפיד ביתר שאת על כללי העסקת ספק השירות כדי להבטיח עמידה בתנאי התיקון החוק ולמנוע מצב בו יראו אותם כאילו העסיקו עובדי קבלני כ"א.

ב.    מעבידים המעסיקים קבלני כ"א, ואינם מעונינים שעובדי קבלני כ"א המועסקים במפעלם יהפכו לעובדים קבועים אצלם אחרי 9 חודשי עבודה רצופה, חייבים לבצע שינוי ממשי במתכונת ההתקשרות הנוכחית שלהם עם חברות המתמחות באספקת עובדים ולעבור למתכונת חדשה ואוטנטית של התקשרות רק עם חברות המתמחות באספקת שירות ספציפי ומוגדר בקבלנות משנה אמיתית, כלומר חברות המסוגלות לקחת על עצמן את האחריות הכוללת לביצוע המשימות הקבלניות שהן מספקות באמצעות מערך ארגוני ומקצועי שלם משלהן.

כדי שההתקשרות החוזית של  מעסיק המזמין שירות מקבלן לאספקת שירותים תעמוד במבחן משפטי ומעשי על המעסיק להקפיד על שורה של כללים בתחילת אספקת השירות, במשך תקופת השירות ובסיומה. ניתן לחלק כללים אלה ל"כללי עשה" ו"כללי אל תעשה". מתוכם נפרט את העיקריים שבהם:

"כללי עשה" להזמנת  ספק שירות

• להתנות בחוזה עם ספק השירות ולוודא בפועל כי ספק השירות אינו קבלן כ"א אלא קבלן מבצע. ספק השירות יהיה בעל עסק עצמאי ואמיתי המתמחה בתחום מתן השירות, ושאותו הוא מספק במידת האפשר ללקוחות שונים מלבד המזמין (למשל, שירותי אבטחה, גינון, ניקיון, הסעות, אחזקה, פתרונות מחשוב וכיו"ב).
• לוודא שספק השירות הוא הבעלים והמפעיל של כל או רוב האמצעים הנדרשים לביצוע המשימה, לרבות חומרים, כלים, עובדים רגילים, ראשי קבוצות, מנהלי עבודה, מפקחים, מנהלים, משרדים וכיו"ב. ספק השירות יהיה בעל מערך ארגוני שלם ומקצועי שנועד לשרת את המזמין ולספק לו פתרונות מקצועיים, תפעוליים וניהוליים בצורה שלמה וכוללת. במסגרת זו יתחייב ספק השירות לשלוח למעסיק המזמין לא רק כוח עבודה פשוט לביצוע הפרוייקט או השירות המוזמן אלא גם גורמים מפקחים, מקצועיים ובכירים יותר שיהיו בשטח, כגון ראשי קבוצות, מנהלי עבודה, מהנדסים מקצועיים וכו' ושמטרתם תהיה לנהל את עובדי ספק השירות ואת העבודה של עובדי ספק השירות אצל המזמין. עובדי הספק ידווחו על ביצוע עבודתם רק לספק השירות או לנציגו במפעל, אשר הוא ידווח למזמין. מזמין השירות יסתפק בפנייה לספק השירות עצמו או לנציגו במפעל בהערות או בהנחיות לגבי ביצוע השירות.
• להבטיח שבפועל כל האחריות לגיוס, מיון, קבלה, הכשרה והשמה של עובדי ספק השירות תהיה נחלתו הבלעדית של ספק השירות עצמו. מכיוון שהמזמין מעוניין אך ורק בקבלת תוצאות המשימה או השירות הקבלני אותו שכר מספק השירות ולא בזהות עובדי הספק המבצעים אותו אין הוא רשאי להתייחס בהסכם בינו לבין ספק השירות או לקבוע תנאים לגבי זהות עובדי ספק השירות, שמותיהם, הכשרתם, קורות חייהם וכיו"ב, למעט כמובן תנאים הכרחיים וספציפיים, כגון אישורים בטחונים לעובדי ספק השירות אצל מזמין שעסקו הוא מפעל בטחוני וכיו"ב.
• להקפיד שהשירות שלשם ביצועו נשכרו ספק השירות אינו במסגרת עיסוקו העיקרי של המזמין. מטרת חוזה השירות בין המזמין לספק היא לשכור את שירותיו של הספק לצורך פרויקט צדדי, ייחודי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המזמין.
• לוודא כי בין ספק השירות לעובדיו אכן נחתמים חוזי עבודה אישיים והם מקוימים. למעט במקרה בו הסכם קיבוצי או צו הרחבה חל על עובדי הספק על הספק לחתום עם עובדיו על חוזים אישיים בכתובים שיכללו את התחייבותו לשלם להם כל התשלומים והזכויות הסוציאליות המינימליות המגיעים להם על פי חוקי העבודה וצווי ההרחבה במשק, ובהם: שכר מינימום, גמול שעות נוספות, מנוחה שבועית, חופשה שנתית, הבראה, דמי נסיעה, פיצויי פיטורים וביטוח לאומי. העובדים, לעומת זאת, יתחייבו בחוזה שספק השירות הוא המעביד היחיד והבלעדי שלהם. כך יבטיח המזמין שיש לעובדי הספק מעביד וכתובת ישירה למימוש זכויות ותביעות כלפי הספק ולא כלפיו.
• לקבוע בחוזה ולשלם לספק השירות בפועל עבור ביצוע המשימה על ידו סכום קבלני גלובלי או תמורה לפי יחידות תפוקה כמקובל בקבלנות משנה רגילה בענף הספציפי בו מדובר. אין לשלם לספק תמורה שמחושבת על בסיס שעות עבודה או ימי עבודה של עובדי ספק השירות אלא כשכר קבלני הניתן לספק השירות בהתאם לביצוע המשימה, יחידות תפוקה או מדד ביצועי אחר.
• להקפיד על כך שעובדי ספק השירות יפנו לקבלת זכויותיהם או להפסקת עבודתם אך ורק אל ספק השירות או אל מנהל הפרויקט במפעל מטעם ספק השירות אך לא למזמין. עובדי הספק יקבלו את חופשותיהם אך ורק מספק השירות, כך גם לגבי כל בקשה מיוחדת אחרת לרבות חל"ת, חופשה מיוחדת, ולת"ם וכיו"ב. בנוסף, עובדי ספק השירות לא יוכלו להתפטר בפני המזמין, אלא רק בפני ספק השירות שהוא מעבידם היחיד.
• להבטיח בחוזה ובשטח שספק השירות, והוא בלבד, יופיע על תלוש המשכורת של עובדי הספק, ושכל התשלומים המגיעים לעובדי ספק השירות לרבות שכר וכיו"ב יבוצעו על ידי ספק השירות ועל ידו בלבד. יש לשים לב שלא יהיה מדובר בהסדר טכני ("צינור לתשלום") אלא באחריות אמיתית וישירה לעלות המלאה של שכר העובד אשר חלה על ספק השירות ועליו בלבד. כמו כן יש להקפיד שמעבר לזכויותיהם על פי החוזה עם ספק השירות לא יקבלו עובדי ספק השירות שום הטבה מהמזמין, כמו למשל הגעה למקום ביצוע השירות על ידי מערך ההסעות של המזמין, היתר לאכילת ארוחות צהרים בחדר האוכל של המזמין, מענקים, אותות הצטיינות, מתנות לחג, מכתבי הערכה וכיו"ב. חשוב לזכור כי כל השתלבות של עובד ספק השירות במערך הארגוני של המזמין מטה את הכף לכיוון הגדרתו כעובד המזמין ולא כעובד ספק השירות, ועל כן על המזמין להימנע מכל מתן הטבה ישירה לעובדי ספק השירות, ולהקפיד על אבחנה ובידול של עובדיו מעובדי הספק.
• לוודא בחוזה ובפועל כי ספק השירות ועובדי ספק השירות אכן מדווחים למס הכנסה, למוסד לבטוח לאומי ולכל הרשויות והמוסדות האחרים בהן נדרשת הצהרה מיהו המעביד, כי המעביד היחיד הוא ספק השירות עצמו, וכי העובדים הם עובדי ספק השירות בלבד. במידה וספק השירות ישלם בגין עובדיו זכויות נוספות לזכויות המינימליות המגיעות להם על פי חוק, כמו למשל ביטוח מנהלים, קרן השתלמות, קופות גמל וכיו"ב עליו להציג את עצמו גם בפני אותם מוסדות וגופים כמעבידם היחיד.
• במידה שעובדי ספק השירות חברים בארגון עובדים ומשלמים מס חבר לוועד על המזמין לוודא כי הם משלמים את מס החבר לועד העובדים של ספק השירות. עובדי ספק השירות לא ישתתפו בבחירות לועד עובדי מפעל המזמין, לא כבוחרים ולא כנבחרים, הם לא ישלמו מס לועד עובדים זה וגם לא יקבלו ממנו הטבות כלשהן שמקבלים עובדי המזמין.
• להבטיח כי בידי ספק השירות יהיה הכוח לנייד או לפטר את עובדיו. תיאום בין הספק למזמין לגבי ניוד העובדים מיחידה ליחידה במפעלו של המזמין או לגבי פיטורי עובדים מסויימים אפשרי. יתרה מזו, המזמין יוכל אף לדרוש מספק השירות להחליף עובד מסויים בעובד אחר אך זאת רק מסיבות ענייניות ולצורך ביצוע השירות. במקרה כזה, החלפת העובד תיעשה ע"י הספק בלבד ואין משמעותה פיטוריו מעסקו של ספק השירות, אלא הפסקת מתן שירותיו במסגרת אספקת השירות הקבלני למזמין.
• לחייב את ספק השירות לדאוג לכך שעובדיו ילבשו מדי עבודה, מדי ייצוג או סרבלים שהם אחידים ובעלי סממנים ברורים וקלים לזיהוי של ספק השירות בלבד.

"כללי אל תעשה" להזמנת ספק שירות

• להימנע, במידת האפשר, מלהיות מעורב או מלעסוק במישרין בכל סוג של מיון ו/או גיוס עובדי ספק השירות.
• לא להעניק לעובדי ספק השירות שום זכות או הטבה הניתנת לעובדי המפעל.
• להימנע ממתן הוראות או מפיקוח ישיר על ביצוע העבודה של עובדי ספק השירות.
• לא לכלול בהסכם הקבלני בין המזמין לספק השירות רשימות שמיות של עובדי הספק.
• למנוע מצב בו עובדי ספק השירות יעברו השתלמויות והדרכות במפעל המעסיק או על חשבונו.
• להימנע ככל האפשר מלהעסיק בצורה רציפה ולתקופות ארוכות את עובדי ספק השירות.

שיקולים נוספים לגבי חוסנו המשפטי של הסדר להזמנת ספק שירות

ככל שהתנאים האמורים יתקיימו בצורה מובהקת וברורה יותר על ידי המעסיק ולאורך זמן כך קטנה הסכנה שביה"ד לעבודה יחיל על המעסיק את התיקון לחוק ויכריז על ספק השירות כקבלן כ"א גרידא שאת עובדיו יש לראות כעובדי המעסיק על פי התנאים הנהוגים במפעלו. כאן המקום ולהדגיש כי בתי הדין לעבודה מכריעים בשאלת מיהו המעביד על פי מערכת החוזים, אולם גם לפי מכלול הנסיבות והעובדות בשטח ולא על פי נוסחה פורמלית. על כן חשוב שמעסיקים יפנימו את הצורך לבנות את הסדר העסקה חדש כהסדר אמיתי ואוטנטי לאספקת השירות עצמו ולא כלבוש או כגלימה חיצונית לאספקת כוח אדם ושירותי עבודה. כמו כן, אין די בעריכת מסמך חוזי לאספקת שירות על הנייר, אלא יש להקפיד גם על יישומו בשטח ולאורך זמן. בני אדם נוטים מטבעם שלא להקפיד על תנאים המבחינים בין עובדי מפעל המעסיק לבין עובדי חוץ של ספק השירות. שחיקת התנאים הללו עלולה להביא עם הזמן לטשטוש האבחנה.

סכנה נוספת אורבת למעסיק מהיבט אחר של גורם הזמן. ככל שתקופת ההעסקה של עובד ספק השירות אצל המעסיק המזמין את השירות היא ארוכה ורציפה יותר כך נוטה הכף לכיוון הגדרתו כעובד המזמין ולא כעובד ספק השירות, משום שמתקבל הרושם שהמזמין מעוניין בשירותיו האישיים של העובד הספציפי (לא עוד שכירת שירות אלא שכירת עובד), אך הוא מנסה למנוע את הפיכתו לעובד שלו על ידי הארכת שירותו אצל המזמין לתקופה ארוכה מאוד דרך ספק השירות.

ברור שבניית הסדר העסקה חדש של אספקת שירות אינו מתאים לכל סוג של שירות או משימה. שירותי ניקיון, גינון, אבטחה, אחזקה וכד' הם הענפים שהסדר כזה "טבעי" ומתאים להם ביותר. לגבי ענפי עבודה אחרים יש לבחון כל מקרה לגופו ולראות האם אכן ניתן להעסיק עובדי ספק שירות באותם ענפים או מקצועות מבלי שגבולות העבודה יטשטשו ותתעורר סכנה לקיומם של יחסי עבודה בין המזמין לעובדי הספק.

המציאות העסקית, המשפטית והמעשית היא מורכבת ולא כל קבלן לאספקת שירותים יהיה מוכן לקבל את כל התנאים הנ"ל בלא יוצא מן הכלל. על כן, על המעסיק הזהיר לשאוף ליישום מירבי ו/או מידתי של התנאים הללו ובכל מקרה, כאמצעי זהירות נוסף, לכלול במסגרת הסכם השירות הקבלני גם בטחונות כספיים וגם וסעיף שיפוי שיחייב את ספק השירותים להשיב לו כל סכום כספי שהקבלן קיבל כבר בגין העלות הכוללת של עובדיו במסגרת התמורה הקבלנית ואשר המזמין יאלץ לשלמו בעצם פעם נוספת לעובד ספק השירות במקרה שביה"ד לעבודה יקבע שעובדי ספק השירות הם למעשה עובדי המזמין.

על המזמין להקפיד כי עם סיום ההתקשרות בין ספק השירות והמזמין וכניסת ספק שירות חדש, עוזב ספק השירות הקודם את מפעלו של המזמין יחד עם כל עובדיו, והספק החדש מביא את עובדיו החדשים למפעלו של המזמין. לפי פסיקת ביה"ד לעבודה בפרשת הקלדניות בבית המשפט (ע"ב (ת"א) 911583/99 חני אבני כהן וההסתדרות הכללית נגד הנהלת בתי המשפט ואו.אר.אס. בע"מ [טרם פורסם]), השארות כל עובדי ספק השירות או רובם באותו מפעל, למרות חילופי ספקים, יכולה להעיד שהמעביד האמיתי הוא המזמין, ושהעובדים קשורים למפעלו של המזמין ולא למפעלו של ספק השירות. בכל מקרה, וליתר זהירות, מוטב כי קליטה מחדש של חלק נבחר וקטן של עובדי ספק השירות הישן במפעלו של המזמין תיעשה רק לאחר 3 חודשי נתק מלא של עובד הספק ממקום העבודה של המזמין, וזאת גם אם העובד ממשיך בתקופה הנ"ל להיות עובדו של ספק השירות במקום עבודה אחר.

ולבסוף, על כל הצדדים המעורבים בהזמנת ספק שירות לקחת בחשבון כי העיקרון המלכותי של חובת תום הלב חולש על כל היחסים המשפטיים ועל כל החוזים, וביתר שאת בכל הנוגע ליחסי עבודה והעסקת עובדים. המדיניות השיפוטית של ביה"ד לעבודה מייחסת חשיבות עליונה לנאמנות ולתום הלב המוגברים ביחסי עבודה, ובכיבוד חוקי המגן לטובת העובדים. אשר על כן, יש להניח כי כל התנהגות מלאכותית או שלא בתום לב של המזמין או של הספק או של שניהם אשר נועדה לעקוף את התיקון לחוק להעסקת עובדים באמצעות קבלני כ"א תיפסל על ידי ביה"ד.

פסק הדין שאוזכר במאמר:

ע"ב (ת"א) 911583/99 חני אבני כהן וההסתדרות הכללית נגד הנהלת בתי המשפט ואו.אר.אס. בע"מ [טרם פורסם].

* הכותב הוא עורך דין במשרד עורכי הדין חיים ברנזון ושו"ת המתמחה בתחום דיני העבודה. 

** למאמר המלא ולאסמכתאות ניתן לפנות לאתר: www.berenzon-law.co.il

*** כל המידע המוצג במאמר זה הנו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.