מגשר/בורר מומחה - יתרון אמיתי או מקסם שווא

מבוא

בהשראת הגישור המפורסם האחרון בין משרד האוצר לבין הסתדרות הרופאים, אותו ניהל פרופ' יצחק פטרבורג, פניתי למקורות הידועים בכדי לברר מי האיש.

וכך, כלשונו, הוא מוצג באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה:

"יזם ואיש עסקים. כיום מכהן יו"ר ועד מנהל של חברות סטארט-אפ אפוליסוניקס (Applisonix),   טג'אט   (Tjat),   והוספיטק (Hospitech). בעברו (2003-2005) – נשיא ומנכ"ל סלקום, חברת הסלולר המובילה בישראל. שימש גם כמנכ"ל שרותי בריאות כללית (1997-2002) ומנהל המרכז הרפואי אוניברסיטאי סורוקה בבאר-שבע (1995-1997).

רופא, בוגר בית הספר לרפואה הדסה, ירושלים, ומומחה ברפואת ילדים ובמינהל רפואי. בעל תואר דוקטורט במינהל מערכות בריאות מאוניברסיטת קולומביה, ניו-יורק, ותואר שני במערכות מידע מבית הספר לכלכלה (LSE), לונדון. בעל מינוי אקדמי כפרופסור בביה"ס למינהל עסקים באוניברסיטת בן-גוריון בנגב.

פרופסור פטרבורג ממלא מספר תפקידים ציבוריים ומכהן כיו"ר אגודת ידידי אוניברסיטת בן-גוריון בישראל, וחבר בועד המנהל של קרן רש"י.

פרופסור פטרבורג, יליד שנת 1951, נשוי ואב לשלושה ילדים".

ברור שמגשרים רבים יכולים להיות בני שנתון דומה ובעלי נתונים משפחתיים דומים, אבל רק מעטים ביותר יכולים לעטר את קורות החיים שלהם בהישגים וציוני דרך כמו שיש לפרופ' פטרבורג. נציין עם זאת, שעל כל תאריו של פרופ' פטרבורג, בקורס גישור, ככל הידוע, הוא לא השתתף וכנראה שאינו בקיא בכל מה שנלמד בקורס שכזה.

לא בטוח שזהו מקרה מאפיין, אבל זו דוגמא אקטואלית והיא  בהחלט מתמזגת במגמה של בעלי דין בעולם כולו להעדיף מגשר או בורר שהם מומחים בתחום שבמסגרתו נסב הגישור (רופאים, מהנדסים, שמאים, אנשי עסקים,משפטנים וכיו"ב) – וכמו כן מגשרים שמציעים ייחוד או ידע  מסויים כמו שפת המגושרים  או השתייכות לאותו ארגון.

משקלו של מגשר מומחה או מגשר בעל מומחיות – הוויכוח בעולם הגישור

1. מומחיות – משקל מכריע

על יתרונותיו של המגשר המומחה עמדה בהרחבה עו"ד ויקטוריה פונשון (Victoria Pynchon), שהינה מגשרת כיום במכון לשרותי ADRשסניפיו פרושים במספר מדינות בארה"ב, הינה בעלת תואר שני בפתרון סכסוכים ממכון שטראוס ובאמתחתה 25 שנות ניסיון כעורכת דין, עם התמחות בדני קניין רוחני.

במאמרה,  "Why Use an Expert IP Mediator“,על יתרונות המגשר המומחה , מונה עו"ד פונשון מספר נקודות, שבהן יהיה כדי לסכם את דעתם של אלה הנוטים לייחד את הגישור  למומחים בנושא הסכסוך. ( המאמר אמנם מתייחס באופן מיוחד למומחיות בתחום הקניין הרוחני, אך התובנות שבו תופסות לגבי המגשר שהינו בעל מומחיות בכל תחום שהוא ).

ראשית, בידי המגשר המומחה לספק למגושרים תמונת מצב ברורה הן בניתוח העובדות  והן ביחס למהותו של נושא הסכסוך ולהעניק להם את היתרון של  "בוחן מציאות" (neutral assessment) באשר לאופן שבו טיעוניהם יתקבלו בביהמ"ש, בהתאם לחוק ותקדימים בפסיקה.

אך טבעי הוא שאנשים ייחסו ערכים גבוהים יותר מאשר שוויים האמיתי לנכסים שבבעלותם, במיוחד אם מדובר בנכסים כמו המצאות או טכנולוגיות שפותחו על ידם. הוא הדין בנזק שנגרם לאדם כלשהו, נזקי גוף או נזקי רכוש וסעיף כאב וסבל בכלל זה. לכל אלה בוחן המציאות של המגשר המומחה, (אם קנה את אמונם),  הוא הכרחי בכדי לחסוך את המעידה והאכזבה  בביהמ"ש שעלותם רבה בזמן ובכסף.

שנית, בנוסף ליתרון שצומח לצדדים המגושרים מקבלת תמונה ניטראלית על הסיכונים של כל אחד מהם בפנייה לערכאות, מגשר מומחה יכול גם להועיל להם בקיצור ההליך והוזלתו.

ידוע לכל שבבחירת הליך הגישור בידי הצדדים לחסוך בזמן ובעלויות בעצם הימנעותם מהפניה לביהמ"ש על כל הכרוך בכך, אך מעבר לכך החיסכון הנ"ל יהיה רב עוד יותר אם הצדדים יבחרו לפנות למגשר מומחה. עקומת הלמידה שלו את   הסכסוך והרקע שלו תהיה שטוחה בהרבה משל שופטים או מושבעים. הדברים הללו נכונים במיוחד כאשר לצורך הבנת שורשי הסכסוך יש לרדת לעומקן של בעיות טכנולוגיות – כמו בבנייה, מיחשוב, ביו-טכניקה, חשמל,  או בכל תחום טכנולוגי אחר.

בעוד שבביהמ"ש על עורכי הדין לפרק את הבעיה לגורמיה על מנת לאפשר לשופט את הבנת הנושא, המגשר המומחה  יכול לצלול ישר ללב הנושא, דבר שחוסך זמן וכסף ואת הסכנה שכל הנושא יאבד מחשיבותו בשל עצם חלוף הזמן.

שלישית, לעיתים הבורר המומחה יכול להציע פתרונות לסכסוך במגוון רחב ובהתאמה מדויקת יותר מאלה שבידי שופטי ביהמ"ש לעשות. השופט, בבואו להכריע בדין, לא בהכרח הבין את כל היקף הנושאים הטכנולוגיים – בכל תחום שנעלה על דעתנו – וסל התרופות שהוא אמון עליהן, מהוצאת צווים למיניהם או קביעת פיצויי כספי – הינו מצומצם, ובהכרח ללא דמיון ובודאי לא תפור במדויק לצרכיהם הספציפיים של הצדדים.

המגשר המומחה, לעומת זאת,  יבין את כל היקף הבעיה, אולי אף יותר מהצדדים עצמם, והפתרונות שבידיו להציע לצדדים יהיו אף מעבר לפתרון המיידי של הסכסוך.   בנוסף לכך המגשר אמון על שקלול תובנות ופתרונות משלו, כולל ערכים שביהמ"ש לא ערוך כלל להתייחס אליהם.  כך, למשל, אינטרסים אמוציונאליים של הצדדים והשפעות של אגו ואישיות של הצדדים. בהתחשב באלה, המגשר ערוך לעצב פתרונות על פי מידתם של המגושרים, כולל פתרון של התנצלות או הארת הדרך עבורם לשיתופי פעולה בעתיד, באופן שיגביר את הפוטנציאל של כל אחד מהם. כל אלה הם פתרונות שכלל לא נמצאים בסל התרופות של בתי המשפט.

כתנא דמסייע לדברים אלה, מצאנו במאמרו של מייקל קרבון (Michael Carbone) -  מומחה בתחום הנדל"ן וסכסוכים עסקיים, שמזה 10 שנים פועל כמגשר ומשמש כיום כחבר בוועדה הלאומית ליישוב סכסוכים שליד לשכת המסחר  וחבר מועצת המנהלים של המועצה לפתרון סכסוכים בקליפורניה.

מייקל קרבון מצטט ממחקר שנערך בוועידה של ארגוני עסקים שכונסה במדריד, ובה נשאלו יותר מ-20 משלחות מה העדפה המוכרת בארגון שלהם לגבי תכונות המגשר.

בנוסף לתכונות המוכרות כמו אמון, יכולת ניתוח בהגיון, אינטואיציה ויכולת הקשבה, לא ניתן היה להתעלם מהתייחסותם של הנציגים לשאלת המומחיות של המגשר. בלטה הופעתו של נציג אחד, עו"ד שעיקר עיסוקו הוא בייצוג חברות תעופה וספנות  בנושאים של הובלת מטענים. הנציג הזה, שהתרכז בתחום בו הוא פועל, הדגיש את הצורך שהמגשר יבין היטב בכל הנושא של ספנות ותעופה, שהם עולם ותרבות בפני עצמם. ולמיטב הבנתו אלו פני הדברים בתחומים רבים נוספים.  מסקנתו היא שבכדי להביא לפתרון סכסוכים בסקטורים ספציפיים, על המגשר לחיות את התחום המיוחד ולהבין בו לעומקו. כך אמנם  הארגון של אותו  דובר משתמש מזה שנים במגשרים שהם מומחים בתחום תעשיית הספנות והתעופה, בנוסף לכישוריהם הגישוריים, ובאופן זה בידיהם לקדם פתרון סכסוכים בהסכמה בתחום הסקטור המקצועי המיוחד.

2. מומחיות – משקל עודף

דעה הפוכה לזו שהובאה לעיל מציג ג'ון לינדן (Jon Linden) מגשר ויועץ עסקי, בעל תואר שני בביולוגיה ובמנהל עסקים, שניהם מ- Lehigh University in Bethlehem,, פנסילבניה. כיום הוא משמש כיו"ר המועצה לשוויון הזדמנויות בעבודה וכמגשר הפועל ליד ביהמ"ש העליון במדינת ניו ג'רזי. ג'ון לינדן עוסק גם בגישורים פרטיים והינו חבר כבוד באיגוד הגישור המסחרי /  אזרחי  באותה מדינה.

בפתח מאמרו תחת הכותרת: ,“The Expert Mediator versus The Subject Expert"מודיע המחבר שעניינו הוא בדיון המתמשך בעולם הגישור בדבר מי עדיף- המומחיות בגישור או מגשר שהינו מומחה בתחום נושא הגישור? המחבר מעיד על עצמו שטענותיו מבוססות על יותר מ-900 גישורים במהלך 6 השנים האחרונות ועוד באמתחתו 1000 שעות של גישורים מקוונים באינטרנט. לטענת המחבר, יעדו של המאמר הוא לעורר תגובה ופולמוס בתעשיית ה-ADR/Mediation- הכל תחת הקביעה לפיה אם מאן דהוא הוא אכן מגשר מומחה, אזי מומחיות בנושא הגישור הינה לחלוטין מיותרת.

(“If one is truly an expert mediator then subject knowledge is totally superfluous.” )

וביתר פרוט, טענתו של מייקל קארבון היא שאין שום צורך שהמגשר ישא עימו איזה שהוא ידע ספציפי על נושא הגישור וקיומה של מומחיות בנושא הגישור אין בה כדי לתרום להצלחת הגישור.

לדברי המחבר, כמעט בכל גישור נוצר הצורך בידע ספציפי בנוסף על זה שכבר היה לו, ובכל גישור לא היה לו שום קושי לקבל את המידע שהיה דרוש לעניין הן מהצדדים, הן מבאי כוחם ו הן מהמומחים שהועסקו על ידם וחוות הדעת שהצדדים הציגו האחד לשני.

אפילו במקרים בהם המידע לא היה בידי מי מהצדדים, המחבר פעל בעצמו ע"מ לאסוף את המידע הדרוש באופן ניטראלי, כשפעלו זה היה בידיעת הצדדים ועל דעתם, והדברים נכונים גם כשהמדובר היה בגישור שהיו מעורבים בו חמישה בעלי דין.

בכל הנוגע להבנת המצב המשפטי, אין למחבר שום קושי לפנות לאותם מקורות של חקיקה ופסיקה  וליישמם לא פחות טוב מעורכי הדין, אלא שבפועל הוא נוהג לאפשר לעורכי הדין לעמוד ולהבהיר את האספקטים המשפטיים, בהיות הדבר מקובל יותר על המגושרים.

העיקר בגישור, לדברי מייקל קארבון, הוא מה קורה עם הצדדים. אין חשיבות רבה בסכסוכי בניה, למשל, היכן היו התומכות מוצבות וכמה משקל הן יכלו לשאת. הברור האמיתי סב סביב השאלות כמו מי אמר למי מה, מה היה המידע שבידיהם בעת האירוע ומה הניע את פעולותיהם. אלה הדברים שנותנים למגשר את מלוא התמונה ומכאן הנטל הוא על המגשר לעזור לצדדים במציאת הפתרון לסכסוך.

בהקשר המתואר אין שום יתרון למגשר המומחה בתחום המיוחד של הסכסוך,  ואולי אפילו הנכון הוא ההיפך מכך. מגשר מומחה יהיה מוטה מכח הידע האישי שלו ובעל הערכות מוקדמות באשר לטיב הסיטואציה בה היו הצדדים נתונים בעת שהתהווה המקור לסכסוך. המחבר על כן מעדיף שלא להיות מומחה בתחום נושא הסכסוך. להיפך, לעיתים קרובות צדדים בוחרים בו לשמש כמגשר ביניהם דווקא משום שהוא איננו עו"ד, במיוחד בגישור בעת גירושין.

בסכסוך בין שכנים הנוגע לטיפול בגינותיהם המשיקות , איזה יתרון יהיה למגשר שהוא אדריכל נוף? האם נאמין שאדריכל נוף יכול להיות מגשר מומחה או מגשר המוכשר לכך? הרי בדיוק כמו שעורכי דין ילקו בפגם של להיות ניטראליים, משום שמוטבע בהם הצורך לייצג צד, כך גם מי שהינו מומחה באיסוף אשפה, איננו בהכרח מגשר תאגידי מוכשר בתחום.

שבע תכונות מונה הכותב, שלדעתו הן החשובות לאישיותו של המגשר:

1. מיומנויות תקשורת טובות.

2. יכולת רבה להפגין אמפתיה.

3. כישורים טובים בהקשבה אקטיבית.

4. כנות

5. בעל יכולת טובה להעלות פתרונות יצירתיים.

6. מוכשר ביכולת להתקשר לאנשים ברמות שונות.

7. בעל מינימום דעות קדומות או לפחות מודעות להן.

ישנם מגשרים שתכונות אלה של אמפתיה, כישורי האזנה ויכולת העלאת פתרונות יצירתיים, טבועות בהם כבדרך הטבע.  עם זאת, אין לבטל מגשר בעל ניסיון חיים והתנסות בגישורים רבים. אין תפיסת גישור אחת עדיפה על האחרת. ארגז כלי הגישור כולו עומד לרשות המגשר והוא מתאימו לכל מקרה. בין אם יהיה זה גישור טרנספורמטיבי,  גישור מסייע, גישור הנעזר בהערכה, גישור נרטיבי או כל סגנון ואסכולה שונים.

על מנת למצוא מגשר מומחה, טוען המחבר, כל שעלינו לעשות הוא לפתוח את  דפי זהב במדור המתאים.

מחבר המאמר גישר בסכסוכים רבים של הפרת חוזים, יחסי עבודה, מחלוקות על רכוש וגישורם בקהילה, ורבים רבים מהם, בסופו של דבר, נבעו ביסודם מהתנגשויות וחיכוכים ביחסי אנוש. איזה יתרון יהיה למגשר המומחה בסוג סכסוכים שכאלה, בהן הטיפול בבעיות הבין אישיות הוא שיהיה ביסוד הבעיות האמיתיות שבמחלוקת והמפתח לפתרון? המחלוקות הבין אישיות שמתחת לפני השטח הן ברגיל  הבעיות האמיתיות שיש לגשר בהן. הנושאים המקצועיים לעיתים רחוקות הם ביסוד המחלוקות האמיתיות ושאלות בתחום המחלוקות הבין אישיות נפתרות אם ב"הוצאת קיטור" ואם בפגישות בנפרד עם שני הצדדים.

המאמר ממשיך לעבר המסקנות של המחבר בהתבסס על מכלול דעותיו כפי שהובאו לעיל, אולם,   לא אכנס לכך ע"מ שלא להלאות את הקורא, ומשום שברצוני להתייחס למאמר נוסף, שנראה לי שיכול לתת ביטוי ולגשר בין שתי העמדות שהובאו לעיל.

3. מומחיות – משקלה תלויי נסיבות

כותב המאמר : “Choosing the "Expert" Mediator" נורם ברנד Mr. Norm Brand    , פרופסור למשפטים וניהול משא ומתן, מגשר ובורר בעל מוניטין כלל ארצי,ומאז 1983 התנסה בבוררויות שהיה להן הד ציבורי רב ובהיקפים של עשרות מיליוני דולרים.

לדעתו, כאשר המחלוקת באמת בשלה לגישור, הרי לא משנה באיזה מגשר הצדדים יבחרו - התוצאה לא תשתנה. כאשר שני הצדדים נכנסים לגישור כשהם רוצים ומצפים ליישב את הסכסוך, או אז כל מגשר שהוא מוכשר דיו בידו לעזור להם להשיג הסדר גישור.

כאשר הנשיא ג'ימי קרטר הוצע לגשר בהסכם השלום בין מצריים וישראל, רבים היו הסיכויים להצלחתו. הצדדים היו בשלים להשגת הסכם שלום היסטורי ביניהם ולשניהם היה כבוד רב והערכה לרום מעמדו. 

עם זאת, בחירת מגשר המתאים לגישור שבו עסקינן, עשויה להיות גורלית להצלחתו. בבואנו לבחור את המגשר, הרי לבד מנושא הסכסוך בו מדובר, עלינו לתת את הדעת לכישוריו, למומחיותו ולשיעור קומתו.

הגישות השונות של מגשרים וכישוריהם האישיים ישליכו על אופן ניהול הגישור ותוצאותיו. הכשרתם וניסיונם של מגשרים בפתרון סכסוכים בתחומים מסוימים, שניסיונם רב בהם,  יבואו לידי ביטוי גם באופן ניהול ההליך  הנוכחי.

לדוגמא, רווחת המגמה אצל מגשרים בתחום המשפחה להימנע מפגישות בנפרד והם יעדיפו לעבוד פנים אל פנים עם הצדדים המעורבים. לעומתם, מגשרים בקהילה ישימו את הדגש על הגישה הטרנספורמטיבית, שתגרום לצדדים לראות את המחלוקת בהקשרה הרחב. בתחום יחסי העבודה יהיו המגשרים מוכשרים לעבוד בדינמיקה קבוצתית, שעה ששופטים בדימוס בתפקיד זה, יטו יותר להשתמש בכישורי השכנוע שלהם, בהם השתמשו לעת מצוא עוד ביושבם על כס המשפט.

עלינו לזהות, טוען כותב המאמר, את גישותיו ויתרונותיו היחסיים של המגשר אותו נבחר לצורך הסכסוך המסוים שתחת ידינו.

ישנם גישורים בהם נעדיף את המגשר בעל המומחיות בתחום נושא הסכסוך ובאחרים יושם הדגש על הידע התוכני בגישור ואישיותו של המגשר.

מומחיות תידרש ברגיל בתחום המשפט כגון חוקי העבודה או קניין רוחני. מומחיות מסוג זה תידרש גם כאשר יקום הצורך בידע ושליטה במגמות הפסיקה העכשוויות, ומודעות לפשרות שהושגו בסכסוכים דומים. ולא רק מומחיות משפטית. מגושרים במקרים רבים יעדיפו לבחור מגשר בעל כישורים בתחום התעשייה, מדע או טכנולוגיה, מתוך הבנה שלכישורים אלה תהיה השפעה מכרעת על תוצאות ההסדר.

מכאן עובר פרופ' ברנד לבחון אילו כישורים מיוחדים צפוי שצדדים יחפשו אצל המגשר הנבחר, במיוחד בסכסוכים משמעותיים שלהם יש הד ציבורי רב. יש להניח שכל מגשר ידע שלמגושר שבפיו תלונות רבות כלפי הצד השני, יש לאפשר לספר את סיפורו, להקל מעצמו ו"להוציא קיטור". כמו כן הוא ידע, מתוך הכשרתו כמגשר, להיות מאזין פעיל, באופן שהמגושר יחוש שניתנה לו במה ראויה ושהייתה אוזן קשבת לטענותיו לתלונותיו ולעוולות שנגרמו לו .

עם זאת, לא כל מגשר ידע להפעיל כישורים פסיכולוגיים ויכולות תקשורת  בין-אישיות מעולות בגישורי משפחה, שהן התכונות החשובות במקרים אלה, במיוחד בהם מעורב גורל הילדים. במקרים אלה, הגישור נועד לפתור גם בעיות משמורת ומכאן  תפקיד המגשר לעזור להורים ולהעמידם על הצורך לפתוח ערוצי הידברות ביניהם, במיוחד בכל הקשור בילדיהם. הסדר הגישור אמור לפתור באורח אפקטיבי  שאלות של התנהלות יומיומית מול הילדים, למשך השנים שיבואו.

הכישורים הללו, לעומת זאת, לא יידרשו למגשר בסכסוך בין צדדים לאחר תאונת דרכים. ברוב המקרים הצדדים המעורבים יהיו זרים זה לזה ויעדיפו שהמגע ביניהם יהיה קצר ככל הניתן. נושאי המחלוקת הינם לגמרי כספיים, כשהצד האחד מעוניין לזכות בפיצוי מרבי ואילו הצד האחר, בד"כ חברת ביטוח מעוניינת לשלם כמה שפחות.

זהו מקרה אופייני שבו אין לחפש רווח משותף לצדדים והמגשר, ביודעו שזהו משחק סכום אפס (בו רווחו של צד אחד הוא הפסדו של הצד השני), ימסגר את המחלוקת באופן שכל צד יוכל להעריך את הזמן והכסף שעליו להשקיע בהתדיינות משפטית באם יימנע ההסדר, לעומת הפיצוי שעליו לשלם או לקבל (במונחי עורכי הדין ה-nuisance value ).

כישוריו של המגשר במקרה זה, יבואו לידי ביטוי ביכולתו להעביר את מבחן המציאות לצדדים בעיקר בכל הנוגע לטווחי המספרים בהם מדובר, שיכולים להתקבל על דעת כ"א מהם. מגשר שנחן ביכולת לנווט משא ומתן הוגן ומאוזן קרוב לודאי  שיצלח בידו להביא את הצדדים למצוא את הדרך לפשרה.

כאשר נדרשת מהמגשר מומחיות מיוחדת בתחום מסוים של החוק – כגון סכסוכי עבודה – הצדדים יעדיפו מגשר עורך דין הבקיא בחוקי העבודה ובפסיקת בתיהמ"ש בסכסוכים דומים בעבר. ממנו הם יצפו שיתפוס ויבין את הדקויות המשפטיות, ידע להעריך אם יש סיכוי להכרעה מהירה (summary judgment– כלומר הכרעה של ביהמ"ש ללא ניהול כל הליכי המשפט) ויעמיד על כך את הצדדים. המומחיות הזו של המגשר מאפשרת לו להציע שיקול דעת שיפוטי באשר לסכסוך וברוב המקרים המגושרים גם יקבלו זאת, מתוך הבנה שבכך ניתנה בידם האפשרות להעריך באורח מציאותי את התוצאה של התדיינות בביהמ"ש.

היכרותו של המגשר עם הפסיקה בסכסוכים דומים בבתי המשפט השונים יכולה לתת למגושרים עוגנים באשר לסטנדרטים המקובלים בהכרעות מהסוג שלפניהם. אמות המידה לפתרון הסכסוך שביניהם, מעניק להם את הביטחון שהם לא יצאו נפסדים ביחס לבעלי דין אחרים שבמצבם. הצדדים סומכים על המגשר המיומן להעריך עבורם את המצב המשפטי הנכון של המקרה שלהם  ואם הערכות המגשר הינן בתחום המקובל,  המשא ומתן להסדר יתמקד סביב הערכות אלה.

בסכסוך שקשור בהפרת זכויות יוצרים במקרה ספציפי בו מדובר, לדוגמא, במתקן צביעה אוטומטי העושה שימוש במתח הנימי של המשטח הנצבע, יידרש למגשר ידע מדעי  שיאפשר לו לתפוס את הרקע העובדתי של הסכסוך, מבלי שהצדדים יאלצו להעסיק מומחים שיסבירו לו במה מדובר. כאלה הם בהכרח פני הדברים בהתנהלות לפני שופט בימ"ש. יכול אף שמומחיות המגשר תצטרך לבוא ממקור ספציפי שהצדדים מכירים בו כגון, מכון מדעי מסוים התמחות ספציפית בתחום המסוים.

בד בבד, אין להתעלם מהחשש שמאגר הידע אצל המגשר יערפל את האובייקטיביות שלו ויכולתו להיות פתוח לטיעוניהם של כל הצדדים. במקרים אלה חינוך לגישה מדעית פתוחה  יהיה חשוב מתוארים מדעיים.

הצורך לבחור מגשר בעל מומחיות וידע  בתחום התעשייתי או הטכנולוגי, חשוב בסכסוכים של יצרנים מסוגים שונים ( מה שידוע כ-  OEM – Original Equipment Manufacturing), כולל בתחום המחשוב והתוכנה בו רבים הסכסוכים בגין הפרות זכויות יוצרים.

אבל לא רק מומחיות בתחום המקצועי, מדעי או תעשייתי בו מתקיים הסכסוך. תכונה מסוג אחר שיכול שמגושרים יחפשו אצל המגשר תהיה שיעור קומתו (stature) של המגשר. תכונה זו מקורה ביכולתו המוכחת של המגשר לפתור סכסוכים דומים בעבר או שיעור קומתו חסר משוא הפנים כמנהיג דתי (כומר, רבי ) או מדיני (וכבר הזכרנו את ג'ימי קרטר) או הישגיו בתחומו המקצועי או המדעי. כל אלה יש בהם כדי לטעת אצל המגושרים את האמון במגשר ולהרבות את הסיכוי להשגת הסדר בהנחייתו.

אנשי מקצוע באופן טבעי יחפשו מישהו בעל מעמד רם בתחום מקצועם. כך ששני רופאים מסוכסכים קרוב לודאי יבחרו חבר מוערך למקצועם כמו פרופסור באותו תחום או דיקן ידוע של הפקולטה, מתוך התפיסה שלאדם בשיעור קומה זה לא תהיינה פניות וביכולתו יהיה להבין את הנושא ומתוך אמונתם בו דגם להנחותם להסדר.

הכותב עוד מרחיב כהנה וכהנה, אולם לעניינו נסתפק בתמצית זו של מאמרו.

המומחיות בשלב ההכרעה – משקלה זעום

עמדנו, אפוא, על אלה שרואים מגוון יתרונות בפניה למגשר מומחה וגם על אלה שמבטלים יתרונות אלה או מכפיפים את קיומם לנסיבות המקרה ולדמותו של המגשר ואינם רואים במומחיותו חזות הכל.

בעולם הגישור הוויכוח הזה עשוי לעורר שאלה מהותית שונה:  כידוע,  מושג יסוד בתורת הגישור (ובחוק) הוא שהמגשר בשום מקרה איננו מכריע בסכסוך, וכי על הצדדים למצוא את הדרך – בעזרת המגשר -  להסדר שיהיה מקובל עליהם. כלומר, עם כל הכבוד למומחיות של המגשר בתחום כלשהו והרעיונות היצירתיים לפתרון הסכסוך שהוא יעלה, לעולם, בגישור,  אין הוא יכול להכריע בסכסוך.  גם כאשר פתרון הסכסוך נראה לו ברור ומתבקש, ואפילו הוא יחרוג מכל מוסרות הגישור ויצביע בפני הצדדים במפורש על הפתרון המתבקש - כל עוד פתרון זה לא התקבל על ידם  - לא יהיה הסדר גישור.

במטרה לקבל זווית ראייה נוספת מדיסציפלינה אחרת במנעד השיטות של ישוב סכסוכים מחוץ למערכת בתי המשפט – נפתח את הצמצם ונרחיב את שדה הראייה לעולם הבוררות. נראה לי, שהתבוננות מזווית זו יהיה בה – על דרך ההשוואה – ללמדנו על משמעות הפנייה למומחה בסכסוכים שהצדדים בחרו להכריעם במסלול זה. 

בעולם הבוררות הצדדים יכולים לפנות לבורר מומחה   באחד משני מצבים: ראשית, הצדדים פונים לבורר מומחה ע"מ שישתמש במומחיותו לצורך הכרעת הסכסוך שביניהם.

לדוגמא, מחלוקת בין חברה שמסרה יחידת קירור לטיפולו של איש מקצוע לצורך החלפת מאייד, ונעורה שאלה של קשר סיבתי האם נזק מסוים נגרם בגלל המאייד אם לאו. פנו למומחה, מתכנן מערכות מיזוג וקירור, אויר ומים, וביקשו ממנו שישתמש במומחיותו כדי לחוות דעה ולהכריע בשאלה האם היה קשר סיבתי אם לאו.

בסיטואציה כזו, ברור שהבורר איננו רק רשאי אלא חייב לעשות שימוש בידע שלו, שכן על סמך כך הצדדים פנו אליו. הצדדים לא התכוונו להביא ראיות כלשהן, אלא הם הציגו בפניו את פני הדברים ואמרו לו להכריע בשאלה.

שנית, הפניה לבורר המומחה היא בכדי שהידע שלו יאפשר לו להבין טוב יותר ומהר יותר את נושא הפלוגתא, אולם פסק דינו של הבורר חייב שיהיה מבוסס על חומר העדויות והראיות שהוצגו בפניו במהלך הבוררות. כלומר, המומחיות האישית של הבורר יכולה לשמש אותו להבנת הדברים בלבד, אבל פסק דינו חייב יהיה להתבסס על חומר הראיות שהצדדים הביאו בפניו בלבד.

לדוגמא:רואה חשבון המשמש כבורר, נבחר בשל היכולת שלו להבין ולנתח בקלות מאזנים ודוחות כספיים שיוצגו בפניו, אבל אסור לו בשום אופן ופנים, בבואו להכריע במחלוקת, לנתח בעצמו , עפ"י מומחיותו, את המאזנים והדוחות שבפניו. ההכרעה תעשה אך ורק בהתאם לעדויות ולניתוחים של דוחות אלה, שהובא בפניו ע"י הצדדים.

סיטואציה זו מזכירה במשהו את מעמדו של המגשר המומחה. לא חשוב עד היכן מומחיותו בנושא הפלוגתא מגעת, אין בידו לעשות בה שימוש בכדי להכריע בסכסוך, אלא רק ע"מ לנווט את המגושרים לאורה. ניסיון של מגשר לגרום לצדדים להסכים לפתרון שהוא עצמו הגה מתוך מומחיותו הינו מנוגד לכל תפיסת הגישור וקרוב לודאי ייכשל. הבורר אם יכריע בסכסוך עפ"י המומחיות שלו ולא עפ"י חומר הראיות שלפניו, יביא על עצמו את ביטול פסק דינו בידי ביהמ"ש.

מומחיות טבועה (inherited)

יש לזכור, שלכל בורר ולכל מגשר עומדת היכולת, במהלך הדיון (הגישור או הבוררות)  להפעיל מידה של מומחיות במטרה לקבוע עובדות, להניח הנחות ולנתח את הדברים שעולים במהלך הדיון לגבי המקרה שלפניו. קיימת מומחיות טבועה המוקנית לכל שופט ולכל בורר ומגשר באשר הם מכח המעמד שהוקנה להם, בין אם ע"י המדינה ובין אם ע"י הצדדים. אלה הן מוסכמות מקובלות, שבהשאלה מעולם המשפט הן תקראנה "ידיעה שיפוטית".

וכדי להבהיר דברים אלה אצטט מפסק דינה של כב' השופטת מרים דיסקין בפסה"ד  ת"פ (י-ם) 439/97 מדינת ישראל נ' טטיאנה סוסקין:

" קיימים מקרים שבהם בית המשפט (והמגשר והבורר בכלל זה  ג.א.) מעיין ולומד, למשל, מספרי מדע ומחקר. ניתן לשאוב "ידיעה שיפוטית"      (“JUDICIAL NOTICE”)   גם ממילונים, מאטלסים ומספרי עזר מוסמכים כמו מאנציקלופדיות למיניהן. . אך עיקר הידיעה השיפוטית היא מדברים הידועים לכולי עלמא, היינו כשכל בר-בי-רב מכיר ויודע אותם היטב. המדובר לא רק בתופעת טבע כי אם גם באירועי הימים שהם נחלת הכלל וגם במנהגים שהשתרשו (ראה:חיים ה' כהן "המשפט", מוסד ביאליק, ירושלים, סדרת מבואות, עמ' 272).

כאשר עושה בית המשפט שימוש בסמכותו בענין הפעלת ידיעה שיפוטית בנושא כלשהו, הוא למעשה קובע שאותו ענין הינו "מן המפורסמות" שאינן צריכות ראיה. או-אז, בעל הדין (ובענייננו התביעה הכללית) משוחרר מן הצורך להציג ראיות לבית המשפט". 

השימוש בידיעה שיפוטית יעשה בדרך כלל באחת משלוש קטגוריות עיקריות: 

(א) עובדות ברורות הידועות לכל אדם סביר. 

(ב) עובדות הניתנות לבירור ולקביעה מדוייקת על ידי בדיקה במקורות שאינם שנויים במחלוקת. 

(ג) עניינים הכלולים במסגרת ה"דין" אשר לגביו מורה החוק החרות שהוא מן המפורסמות שאינם צריכות ראיה".

הווה אומר, ידיעה שיפוטית - כל אותם דברים שהם נחלת הכלל ומן הסתם גם הן של המגשר והן של הבורר.

מדובר בעיקר בשלושה תחומים:

ראשית, הידיעה של האדם הסביר, כלומר, שופט, בורר ומגשר יכולים להשתמש במידע בסיסי שהוא בגדר נחלת הכלל בכל תחומי החיים, וככזה לא צריך להוכיח אותו וניתן להניח הנחות לגביו, להנחות על פיו (בגישור)  ולהכריע על פיו (בבוררות).  אלו הם דברים שכולם יודעים אותם ולא משנה מהי ההשכלה של האדם. ניתן להשתמש בידע זה, משום שזה מה שהאדם הישראלי הממוצע, יודע. למשל, לא צריך להוכיח שמדינת ישראל נמצאת במזרח התיכון ושההילך החוקי בה הוא השקל.

שנית, שופט, בורר ומגשר יכולים להשתמש בעובדות שניתן לברר אותן באופן קל ומוסמך, כאלה שלא ידועות לאדם הסביר, אבל קל לברר אותן למשל על ידי מקורות מוסמכים, כמו לוח שנה, אם איננו יודעים מתי חל חג המולד, או שער החליפין ביום מסוים.

שלישית, עניינים הכלולים במסגרת הדין, גם אם זה לא דין מפורש, כגון אם מדינת ישראל הינה צד לאמנה כזו או אחרת.

ידיעה שיפוטית כאמור, נקבעת על פי ניסיון החיים והשכל הישר של ביהמ"ש, הבורר והמגשר והיקפה משתנה בהתאם לנסיבות ולזמן. זו עובדה שהיא מהמפורסמות שאינן צריכות ראיה מפני שהיא גלויה וידועה לא רק  לאדם מסוים אלא לכל אדם בעל השכלה רגילה וניסיון רגיל בחיים.

לסיכום – בעלי דין, היזהרו במשקלה של המומחיות

הרעיון שאני מבקש להעמיד לדיון במאמר זה הוא,  שמצד אחד, גם המגשר וגם הבורר (אגב, לעניין זה גם השופט) מוגבלים ביישום המומחיות שלהם וזו יכולה לשמש אותם ואת הצדדים לגישור ולבוררות רק ברקע הדברים. מהצד השני, ככל שהמומחיות היא בגדר ידע שהוא נחלת הכלל, הרי בכל מקרה ובכל מצב תשרת מומחיות זו את כולם, ואת השופט, המגשר והבורר בכלל זה.

אולם למרות ההשוואה שערכתי בין שני העולמות – הגישור והבוררות -  עדיין נראה לי - בנושא זה דווקא – שלא יהיה זה נכון להתעלם מהיתרון הרב שיש לגישור על פני הבוררות.

למרות שהן הגישור והן הבוררות הן שתי דיסציפלינות שדוגלות ביישוב סכסוכים מחוץ למערכת בתיהמ"ש, עדיין הסדר גישור יהיה תמיד מקובל יותר על שני הצדדים בהיותו הסדר המוסכם ולא על דרך ההכרעה. אחת מתפיסות היסוד של הגישור היא, שתוצאה מוצלחת של ההליך תתבטא בכך ששני הצדדים יצאו נשכרים גם מההליך עצמו, גם מתרומת המגשר בקידום ההסדר (בין אם הוא מומחה בתחום הסכסוך ובין אם לאו) וגם מתוצאות ההסדר.  אין כן פני הדברים  בבוררות, שבה  אמנם שני הצדדים בחרו לפנות למישהו כבורר (בין אם הוא מומחה בתחום הסכסוך ובין אם לאו), על מנת להביא לידי סיום הסכסוך שביניהם, אך התוצאות  - לפחות לגבי מי מהם – עלולות להיות קשות ובלתי צודקות בעליל.

* עו"ד גיורא אלוני, מגשר  בוגר הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית-השלוחה בת"א ומוסמך כעורך דין. פעל בתחום המשפט האזרחי בעיקר כיועצן המשפטי של מספר חברות מסחריות מהגדולות במשק, וכעורך דין במחלקה המשפטית בקונצרן כור בתחום הסכמי הסחר והחוזים והופעות בביהמ"ש בכל ענייניהן.בהמשך פעילותו המקצועית ניהל חברה פרטית לייצור ושיווק בתחום הטכסטיל.בשנים האחרונות פועל כמגשר וכבורר והוסמך כנוטריון. משמש גם כעורך מדור גישור, בוררות ומשפט  באתר סולחה, פורטל הגישור הישראלי.

** המידע המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.

פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.