הרהורים על פסיקת הפיצוי הסטטוטורי בתביעה על הפרת זכויות יוצרים

הכוח הטמון בסעיף הפיצויים ללא הוכחת נזק, הקבוע בפקודת זכות יוצרים, הופך במקרים מסוימים את הנפגע לפוגע, המנצל לרעה את זכותו לתבוע פיצוי סטטוטורי. המחבר מדגיש כי התנהגות הנפגע צריכה אף היא להוות שיקול בקביעת הפיצוי. לגישתו, בנסיבות המתאימות מן ראוי לסטות מהרף הנמוך של שיעור הפיצוי הסטטוטורי, עד כדי פסיקת פיצוי אפסי.

א. מבוא

בין תיקוני החקיקה החשובים אשר נחקקו בשני העשורים האחרונים יש לציין את קביעת הפיצוי הסטטוטורי במספר חוקים: פקודת זכות יוצרים 1924 (להלן: "הפקודה"), חוק עוולות מסחריות התשנ"ט - 1999 וחוק איסור לשון הרע התשכ"ה – 1965.

אין חולק על על החשיבות הרבה בתרופה זו, אשר מעניקה סיוע רב לתובע ובעיקר נפגעי הקניין הרוחני. הראיה, ריבוי התביעות בהן נעשה השימוש בתרופה זו, לעומת תביעות לפיצוי הממשי.

לא אנתח את מטרת המחוקק בחקיקת הפיצוי הסטטוטורי או את יתרונות הפיצוי, אלא את החסרונות שנתגלו לכותב מאמר זה, העוסק באופן קבע מזה 20 שנה באכיפה של זכויות יוצרים. אכן, אחת הדרכים היעילות ביותר לאכיפה בהפרת זכויות יוצרים, נושא בו נתרכז, היא תביעה לפיצוי סטטוטורי (הדרכים האחרות הן באמצעות צווי מניעה קבועים וזמניים, פעילות בדרך של כינוס נכסים וכן, דרך של קובלנה פלילית פרטית ותלונות פליליות).

הבסיס החוקי לפיצוי הסטטוטורי הוא בפקודת זכות יוצרים מ 1924. ס' 3א' הוסף לפקודה בשנת 1984 , עבר מספר תיקונים, ולפי נוסחו כיום, נקבע כך:

"לא הוכח הנזק שנגרם בהפרת זכות יוצרים, רשאי בית המשפט על פי בקשת התובע, לפסוק לו לכל הפרה פיצויים בשיעור שלא יפחת מ- 10,000 שקלים חדשים ולא יעלה על 20,000 שקלים חדשים…".

הפיצוי הסטטוטורי הוא אכן, ברוב המקרים, פתרון נכון וצודק לבעל זכות יוצרים, אשר קניינו נגזל ממנו לעיתים, באופן בוטה ובלא שהנפגע יכול לדעת את היקף ועוצמת הפגיעה בקניינו.

כבר בשלב זה, יובהר כי הפרת זכות יוצרים במודע ובלא רצון להפסיק את ההפרה, שוות ערך לגניבה של ממש, אם לא למעלה מכך.

התייחסתי למילה גניבה כי בהמשך מאמרנו נצביע על חשיבות קשר זה.

אולם, התברר, כי הכוח הטמון בפיצוי הסטטוטורי הופך במקרים מסוימים את הנפגע לפוגע, אשר מנצל לרעה את הזכות לתבוע את הפיצוי סטטוטורי, וכפי שאצביע להלן, דורש פיצויים אשר הם מוגזמים ודמיוניים ללא כל פרופורציה להפרה ו/או לנזק הממשי הנגרם לבעל הזכויות, במיוחד כאשר לתובע עצמו תרומה להפרה.

במקרים מסוימים בהם נתקלתי, בעל זכות היוצרים החל להתפרנס יפה , לא מיצירתו, אלא מהפרתה. לא לאלה נועד הפיצוי הסטטוטורי!

יש לי חשש כבד, כי ריבוי המקרים שפורסמו לאחרונה, לגבי שימוש לרעה בזכות ואי-ריסון עצמי של בעלי זכויות יוצרים בתביעותיהם המנופחות, ופסיקות בית המשפט, הרואה עצמו אנוס לפסוק לפחות על פי הרף המינימלי של 10,000 ש"ח לכל הפרה, עלולים להביא את המחוקק להתערב להפחתת הסכום המינימלי הקבוע בס' 3א' לפקודה. בכך, יגרם נזק רב לאותם בעלי זכויות אחרים, אשר נפגעים קשות ממעשי הפרה וגזילת קניינם.

הפסיקה המקובלת בנושא הפיצוי הסטטוטורי נגעה בעיקר לסוג היצירה, למידת אשמו של המפר, רמת מודעותו למעשה ההפרה, משכן של ההפרות, עוצמתן, אופיו וגודלו של העסק המפר, כאמת מידה לפסיקת פיצוי סטטוטורי לכל הפרה במתחם שבין 10,000 ש"ח ל – 20,000 ש"ח.

אני מציג דרך המאפשרת סטייה ממתחם זה , אשר טרם אומצה בפסיקה ואשר לדעתי אין בה סתירה להלכות של בית המשפט העליון בפסיקות המנחות: ע"א 592/88 שגיא נ’ יורשי ניניו, פ"ד מ254(2) (להלן: "פס"ד ניניו") ואח' וע"א 3616/92 חשב נ’ דקל (להלן: "פס"ד חשב").

לטענתי, גם התנהגות הנפגע מהווה מרכיב חיוני לקביעת הפיצוי על פי ס' 3א' לפקודה, ואטען כי התנהגות התובע מאפשרת ומחייבת, לעיתים, סטייה מהרף הנמוך של הפיצוי הסטטוטורי עד כדי פיצוי אפסי.

כאן אקדים ואומר, כי הכוונה היא, להכניס כשיקול בהפחתת הפיצוי הסטטוטורי מתחת לרף הנמוך את טענות ההגנה, אשם תורם, חובת הפחתת הנזק , חוסר תום לב, שימוש לרעה בזכות (במיוחד של מונופול) וכן, התעשרות ברורה של התובע במקרים שההפרה היא קטנה יחסית והערך הכלכלי שלה נמוך באופן קיצוני מהפיצוי הסטטוטורי הנדרש. אין זו לדעתי רשימה סגורה וניתן לאפשר להשתמש בכל טענת הגנה מעקרונות דיני הנזיקין, דיני החוזים, תקנת הציבור ועוד.

לא חסרות דוגמאות, בהן הוגשו תביעות, אשר, לטעמי, מוטב היה שלא יוגשו ואם הוגשו, מן הראוי היה שלא יתבקש פיצוי סטטוטורי ואם נתבקש, על בית המשפט היה מיוזמתו לפסוק שאין להעניקו לנפגע, גם אם זה בחר בפיצוי זה.

להלן מספר דוגמאות, שאינן דמיוניות כלל, ואשר ישמשו אותנו במאמר זה:

1. דוגמה ראשונה: חברת תוכנה אשר פיתחה תוכנה פיננסית יעודית לעסקים נקלעת לקשיים. בשלב מסוים מפסיקה החברה לתפקד ולהעניק שירותי תמיכה. בעלי עסק המשתמשים בתוכנה, מצליחים לאתר עובדים לשעבר של חברת התוכנה ומעסיקים אותם לצורך תחזוקה וכן הכנסת שיפורים בה, תוך שימוש ב"תוכנת מקור" (SOURCE CODE), שמחזיקים אותה עובדים לשעבר. בשלב מסוים רוכש את חברת התוכנה אדם, שכל עניינו בחברה הוא הקניין הרוחני שיש בתוכנה פיננסית זו ובפוטנציאל הגלום בתביעות נגד כל רוכשי התוכנה, אשר משתמשים בה. ויובהר, שימוש זה הוא בדרך של הפרת תנאי השימוש המקוריים שנחתמו בין החברה לרוכשיה. ואכן, מוגשות תביעות בשם החברה הכושלת, המבוססות על פיצוי סטטוטורי על כל מרכיב ומרכיב של התוכנה המורכבת מאוסף של תוכנות משנה. בכך מגיע התובע לסכומים גבוהים ביותר לגבי כל נתבע והגבוהים ביותר וללא פרופורציה מדמי השרות השנתיים, שאותה חברה קיבלה, כאשר העניקה שירותיה באופן סדיר.
2. דוגמה שניה: בעל חנות צילום מוצא בסוף היום תמונה שנזנחה ע"י לקוחו בחנותו משום שלא חפץ בה או מכל טעם אחר. בעל החנות משלב תמונה זו בתוך מסגרת ומניח אותה בחלון הראווה בחנותו לצורך פרסום המסגרת. ויוער, זו תמונה סתמית של נוף או חיה ולא תמונה של אדם כל שהוא, כי אז אפשר והיה חל חוק הגנת הפרטיות התשמ"א - 1981.
   מצלם התמונה אינו צלם מקצועי ואין לו בפועל כל נזק ממשי שהוא, מאחר ולא התכוון למכור את התמונה ואולי לא היה שם לב כי היא חסרה, לולא גילה באקראי כי תמונה זו מוצגת ברבים בחנות הצילום. המצלם תובע את בעל החנות במלוא הפיצוי הסטטוטורי וכן גם פיצוי בגין הפרת זכותו המוסרית בגין אי הכנסת שמו כצלם על התמונה, שהוצגה ברבים בחלון הראווה.
3. דוגמה שלישית: בעל עסק אשר הזמין מתכנת שיתכנת לו תוכנה ייעודית לעסקו ומשלם עבורה. בעל העסק והמתכנת לא חתמו על כל הסכם מפורש לגבי הבעלות בזכויות היוצרים. לאחר תקופה מחליט בעל העסק להשתמש בשרותיו של מתכנת אחר מפני שהמתכנת המקורי החל לבקש סכום גבוה מאוד עבור שירותיו. בעל העסק סובר בטעות , כי התוכנה בבעלותו, מאחר שהוא מזמין העבודה, והתוכנה נבנתה עבורו ועל פי דרישותיו. למרבה הפתעתו, הוא מקבל תביעה מהתכנת המקורי, הטוען כי על פי הדין הוא בעליה כמפתח התוכנה ותובע מבעל העסק פיצוי סטטוטורי בגין הפרת זכויות היוצרים שלו.
4. דוגמה רביעית: חברת תקליטים משלמת באופן קבע תמלוגים לתאגיד ניהול משותף לגבייה תמלוגים בשם היוצרים, על פי מספר התקליטורים המיוצרים על ידה. בשלב כל שהוא מפסיקה החברה לשלם לתאגיד הגביה בטענה כי הסכומים שנדרשים ממנה אינם סבירים ואינם זהים לסכומים שנדרשים מחברות תקליטים זהות לשלה. חברת התקליטים דורשת כי תעשה התחשבנות בין הצדדים והחזרת חלק מהכספים שניגבו. בינתיים, ממשיכה החברה לייצר תקליטורים. חברת התקליטים מקבלת תביעה בסכומים אסטרונומיים של 10,000 ש"ח לכל מרכיב ומרכיב של זכות יוצרים אשר בתקליט אחד ובו 12 שירים 12 לחנים ו – 12 עיבודים. סה"כ 360,000 ש"ח. ויובהר, הבסיס שנתבע במקרה זה לכל הפרה הוא הפיצוי המינימלי אשר בס' 3א' לפקודה, ועל פי הפסיקה הקיימת, בית המשפט יהיה אנוס לפסוק את מלוא הסכום הנתבע, אם תוכח ההפרה בכל 36 היצירות.
5. דוגמה חמישית: בעל מסעדה משלם באופן קבע תמלוגים שנתיים לתאגיד ניהול משותף לגביה עבור יוצרים בעלי הזכויות, בגין השמעה בפומבי של יצירות מוסיקליות המושמעות לסועדים. עם תחילת שנת רישיון חדשה מגלה בעל המסעדה, כי נדרש ע"י התאגיד לשלם סכום כפול מהשנים בהן חוייב קודם לכן. בעל המסעדה שולח שיק ובו הסכום של השנה הקודמת בתוספת הפרשי ההצמדה, שזה לדעתו הסכום הנכון שעליו לשלם ולא מעבר לכך. תאגיד הגביה מחזיר את השיק, מסרב לנהל משא ומתן עם בעל המסעדה ותובע את מלוא הסכום שדרש. מאחר ובעל המסעדה לא נענה לדרישה, הוא נתבע על 8 הפרות, שהן "רק" שמונה שירים שהושמעו כדוגמה במסעדה, וסה"כ נתבע על 80,000 ש"ח כפיצוי סטטוטורי. ויובהר, דמי רישוי שנתיים עומדים על כ- 1,000 ש"ח בלבד לשנה!
6. דוגמה שישית: חברת תוכנה שולחת כדבר שבשגרה חוקר פרטי לעסקים המוכרים מחשבים ומעניקים שירותי תיקון למחשבים. החוקר, בלשונו החלקלקה מצליח לשכנע את בעל העסק למכור לו מחשב עם חבילת תוכנות, אך מבלי לחייבו בעלות תוכנות אלה. המוכר מתפתה, מתקין התוכנות ומוכר המחשב בלא הרשיונות לתוכנות אלה. לחברת התוכנה אין כל מידע קודם כי בעל העסק מוכר ומתקין תוכנות ללא רשיון, ולמעשה, כל שיש בידה כראיה הם המחשב שרכש החוקר והתוכנות המותקנות בו. חברת התוכנה תובעת פיצוי סטטוטורי בסך 100,000 ש"ח, בגין 5 תוכנות מפירות.
7. דוגמה שביעית: נערה מחברת ברכות לאירועים שונים כבר מצווה, חתונה, ימי הולדת וכדומה. היא מדפיסה את הברכות על נייר מיוחד ומוכרת אותן כמו שהן, לצורך תליה על קיר. בעל עסק לדברי מתנות רוכש מהנערה מספר ברכות שונות ומחליט, ללא רשות הנערה, להעתיק הברכות ולהכניסן למאגר מחשב מיוחד ממנו הוא מדפיס הברכות מחדש לכל דורש, על גבי חולצות, מסגרות עץ, כריות ועוד. בנוסף, בעל העסק מוכר את התוכנה עם הברכות שהעתיק גם לבעלי עסק נוספים. הנערה מגלה את המעשה ותובעת את בעל העסק בגין 10 הפרות שגילתה סכום של 200,00 ש"ח.

ב. הזכות לפיצוי סטטוטורי

על מנת שהתובע יזכה בפיצוי הסטטוטורי על בית המשפט לקבוע על פי סדר זה כדלקמן:

1. שקימת זכות יוצרים ביצירה;
2. שהתובע הוא בעל זכות היוצרים;
3. שבוצעה הפרה ע"י הנתבע;
4. שנגרם נזק לתובע והתובע טען לנזק כל שהוא ולו מזערי;
5. שהתובע מבקש את הסעד של פיצוי סטטוטורי בשלב כל שהוא במהלך התביעה;
6. שהתובע זכאי לפיצוי הסטטוטורי;
7. לקבוע את מתחם הפיצוי בין המינימום למכסימום על פי מעשיו של הנתבע, היקף ההפרות, משכן, ואומדן כל שהוא של הנזק שנגרם;
8. לבחון את תרומתו והתנהגותו של התובע , על מנת להפחית את סכום הפיצויים אף מהרף המינימלי.

האמור בסעיפים הקטנים ו' ו - ח' לעיל הן תוספות שלי ודעה שלי פרטית ועיקר מאמר זה יתרכז בהן.

גם חמשת השלבים, הראשונים שמניתי לעיל, אינם מקובלים ע"י כל עמיתיי. ישנם הטוענים שמספיק שבוצעה הפרה על מנת שהתובע יוכל לקבל את הסעד הסטטוטורי, וזאת מבלי להוכיח נזק כל שהוא או אפילו לטעון לנזק. דעה זו אינה מקובלת עלי ולפחות מהפסיקה של שגיא נ' יורשי ניניו, ברור לי שיש לטעון לנזק ולו מזערי, על מנת שבית המשפט יקבע פיצוי כספי בין סכום הפיצוי הנמוך והגבוה שבפיצוי הסטוטורי. ומכאן, אם אין כל טענה לנזק, לא יינתן כל פיצוי.

באמרה אחרת שבפסק דין זה נאמר:

"בית המשפט המתבקש לפסוק פיצוי סטטוטורי יאלץ, במקרים של הפרות קלות של זכות יוצרים, להפעיל שיקול דעתו ולהימנע ממתן כל פיצוי"

דהיינו פסוק זה, שנאמר באמרת אגב, משמש לדעתי בסיס משפטי לסטייה מהפיצוי הסטטוטורי. אך לדעתי אין זה מספק, כי הכוונה בפס"ד ניניו שבמקרה כזה לא יהיה כלל פיצוי ולא סכום הנמוך מ- 10,000 ש"ח כיום.

בעניין אחר נאמר באמרת אגב מפי כב' השופט גינת ע"א 4886/99 אקו"ם ואח' נ’ "מאי" מסעדות בע"מ ואח':

" חרף הדברים הברורים שהובאו לעיל [הפסיקה המנחה בניניו וחשב - י.מ.] הרי אין בהכרח לקבוע גם כאן כי לא ניתן לחרוג מסכום המינימום הקבוע בסעיף 3א' לפקודת זכות יוצרים, יכול להיות שישנם מקרים, שפסיקה בכיוון זה אפשרית, הגם שלא הובאה בפנינו אסמכתא לכך. אנו סבורים, שאפילו יש לבית המשפט שיקול דעת בהקשר זה …."

מכאן, נראה לי, כי פתוחה הדרך להרים את הכפפה ולהצביע על דרכים המאפשרות "כירסום" בפיצוי הסטטוטרי, במיוחד כשאלה אינם מוצדקים. הכוונה היא, לאחר שקבע בית המשפט את הפיצוי על פי המתחם שבס' 3א' לפקודה, להפחית מסכום זה כל סכום על פי תרומתו של התובע, בדומה לפסיקת פיצויים על פי העקרונות שבדיני הנזיקין.

הקשר בין דיני זכות יוצרים לפקודת הנזיקין הוא הדוק. הפרת זכות יוצרים היא עוולה ופקודת הנזיקין חלה אף על עוולות שאינן קבועות בה (ראה ספרה של ד"ר שרה פרזנטי דיני זכויות יוצרים, כרך ג' פרק ב' בעמ' 249-255 וכן בספרו של ד" א.א. בלום , זכויות יוצרים בעמ' 184- ו – 191). ברור כי על תביעת נזק בגין הפרת זכות יוצרים שלא על פי הפיצוי הסטטוטורי, חלים העקרונות אשר בפקודת הנזיקין, אך, לדעתי, אין כל איסור בחוק על הסתייעות הנתבע על הגנות אלה, כאשר מתבקש בית המשפט להעניק פיצוי סטטוטורי. הפיצוי הסטטוטורי נועד לסייע בידי התובע המתקשה להוכיח הנזק שנגרם לו. הסכום אותו קובע בית המשפט במתחם שבין הרף הגבוה לנמוך נובע מאמדן הקשור למדת ההפרה והיקפה ורמת אשמתו של הנתבע, אך אין הוא, כאמור, נוגע למדת תרומתו של התובע. על כן, בית משפט, לאחר קביעת אמדן הנזק בתוך התחום שנקבע בס' 3א' לפקודה, רשאי ואף חייב להתייחס לטענות ההגנה של הנתבע ולפסוק את הסכום הסופי, אף מתחת לפיצוי הסטטוטורי, אם מצא זאת לנכון.

ג. טענות ההגנה

מאמרנו זה יתרכז כעת בניתוח דרכי הפחתה בתביעה לפיצוי סטטוטורי. לא ניכנס לשאלה מתי אין הפרה כלל, אלא כאשר ישנה הפרה על פי המצב המשפטי הקיים. במקרה זה נצביע על מספר דרגות הפרה, אשר חלקן תלוי במפר חלקן תלוי בנפגע וחלקן בנסיבות החיצוניות המשנות את חומרת ההפרה.

ס' 8 לחוק זכות יוצרים נותן לנו מענה חלקי לטענות הגנה שיש למפר. זה מענה צר מאוד המעניק למעשה הגנה מפני תביעה כספית בלבד במקרה והמפר לא ידע ולא יכל לדעת כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, הן משום שחשב שזו יצירה נושנה והיא "נחלת הכלל" או משום שחשב שעקב היותה כה פשוטה, אינה נכנסת להגדרת יצירה מוגנת.

שאלה מעניינת אחרת שלא ניכנס אליה כאן, האם יש הגנה למפר על פי ס' 34 א' לחוק המכר, הרוכש יצירות, אשר מתברר כי יוצרו בלא רשותו של בעל זכות היוצרים.

ראשית, נצא מהנחה כי התובע עובר בבית המשפט את חמשת השלבים הראשונים שמניתי לעיל. דהיינו, היצירה היא יצירה מוגנת, התובע הוא בעליה, שהנתבע הפר את זכותו, שנגרם לתובע נזק כל שהוא והוא ביקש פיצוי סטטוטורי. לאחר מכן יש, לדעתי, לאפשר לנתבע להעלות את הטענות, שאין להעניק לתובע את הפיצוי הסטטוטורי ולהסתפק רק בפיצוי לנזק הממשי שנגרם או בגובה דמי הרשיון הנהוגים או שלא להעניק פיצויים כלל. בנוסף ולחילופין, לטעון כי את הפיצוי הסטטוטורי יש להפחית בנסיבות המקרה ובגין חלקו של התובע, מהרף המינימלי.

טענת הגנה אחת היא, כי אין מקום לפיצוי סטטוטורי, מאחר שהנזק אפסי. אכן, על פי הפסיקה (עניין ניניו), בית המשפט לא יפסוק כלל פיצויים כאשר הנזק הוא פחות ערך, על מנת שלא יאלץ במקרים של הפרות קלות של זכות יוצרים להפעיל שיקול דעת ולהימנע ממתן כל פיצוי. הדוגמה השניה שהבאתי לעיל היא דוגמה טובה לכך. לצלם לא נגרם כל נזק והוא אינו יכול להצביע על נזק כזה. כך, שכל פיצוי יביא הצלם להתעשרות של ממש.

שאלה קשה יותר היא אם הנזק אינו קטן. במקרה שבדוגמה 4 לעיל, השאלה היא האם להתיר לחברת התקליטים להצביע ולהוכיח את דמי הרשיון האמורים להיות משולמים על ידה, ולא את הפיצויים הגבוהים, אשר במקרה זה יביאו, ללא ספק, להתעשרות התובע.

דוגמא לאפשרות כזו נאמר מפי כב' השופט שטרוזמן בעניין תא 957/88 דוד טל ואח' נ’ המכון הישראלי להשכלה בכתב ואח' (לא פורסם):

" (4) הוכחת הנזק ע"י הנתבע.

פסיקת בית המשפט העליון מסבירה את זכות התובע לבחור את הפיצוי העדיף בעיניו גם בשלב "דיון מתקדם" אבל היא איננה אוסרת על הנתבע להוכיח את הנזק הממשי שגרם לתובע. זכותו של התובע לבחור בסעד של פיצוי ללא הוכחת שיעור הנזק איננה יכולה למנוע מהנתבע להוכיח את אפסותו של הנזק, כי לא נגרם נזק או ששיעורו היה אפסי או פחות מהשיעור הסטטוטורי. פסיקת בית המשפט העליון בע"א 592/88 (ניניו) איננה מתייחסת לאפשרות של הוכחת העדר נזק או הוכחת שיעורו ע"י הנתבע". ( הדגשות שלי, י. מ.).

השופט שטרוזמן, על פי פרשנותו המשפטית השונה מהמקובל בדיני קניין רוחני, הרגיש את חוסר הצדק הנגרם, כאשר בית המשפט אנוס לפסוק פיצוי סטטוטורי, במקום שנראה לו שאין זה לנכון כי התובע יזכה בפיצוי זה. למיטב ידיעתי, השופט שטרוזמן העלה כאן לראשונה את האפשרות שהנתבע ינסה להוכיח לבית המשפט מהו הנזק הממשי שנגרם, זאת כדי שלא להביא להתעשרותו של התובע. האמור לעיל נאמר באמרת אגב ואילו היה פוסק כך השופט לגופו של עניין, והעניין היה מגיע עד בית המשפט העליון, אפשר ועניין טל היה הופך לפסיקה מנחה, כפי שנעשה כך בפסק הדין החשוב .א.ש.י.ר. ,לגבי החלת עוולה בעשיית עושר ולא במשפט כעוולה בקניין רוחני.

(רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה בע"מ נגד פורום אביזרי ומוצרי צריכה בע"מ נ"ב (4) 289).

למיטב ידיעתי בתי המשפט לא הלכו בכיוון זה, ובית המשפט, במספר רב של מקרים ראה עצמו מחויב לפסוק על פי הפיצוי הסטטוטורי, לפחות ברף הנמוך ואם סטה מרף זה, בית המשפט בערכאת הערעור החזיר הפיצוי הנפסק לתחום הקבוע בס' 3א' לפקודה. ראה לדוגמה ע"א (חיפה) 415/95 אקו"ם נ’ אוחיון (לא פורסם). כל אשר הועלה בבית המשפט היה שהתובע עשוי להתעשר מהפיצוי הסטטוטורי לעומת הנזק הממשי שנגרם ובתי המשפט קיבלו את הטענה כי עניין זה נסוג מפני שיקולי ההרתעה. ( ראה עניין ניניו, שם, בעמ' 271,272 וכן בעניין חשב, שם, בעמ' 352).

ננתח את הדוגמה הראשונה. בעל העסק נקלע למצב קשה. הוא "תקוע" עם תוכנה שאינה מתפקדת. להשקיע בתוכנה חדשה, אשר ייקח זמן רב לפתחה עבורו ואשר תאפשר העברת כל הנתונים מהתוכנה הישנה לחדשה, היא בלתי מעשית או כלכלית בעליל. מצב זה מביא את בעל העסק לדרך בו נהג והמשיך לפעול עם התוכנה הקיימת, תוך הפרת זכויות היוצרים בה. האם במקרה כזה נראה במפר כזה כמי שיש לנהוג בו בכל החומרה? האם אין מקום לראות בו כמי שפעל כדין בעת ששמר על האינטרסים הכלכליים שלו? האם אין לראות בכך שננטש ע"י החברה הקודמת משום הסכמה מכללא שהוא יכול לפעול כפי שפעל?

במצב עניינים זה, לטעמי, התובע, מי שרכש את הזכויות בתוכנה לצורך תביעות בלבד ולא לצורך מתן פתרונות לבעלי העסקים, אין להעניק לו לא פיצוי סטטוטורי ואולי אף לא פיצוי כלל, אלא ההפך, ראוי אף לתובעו. דווקא על התובע, הבא בנעלי החברה מפתחת התוכנה, לשלם בגין הנזקים שנגרמו למשתמשים בתוכנה, עקב זניחתם על ידה והצורך למצוא פתרונות חלופיים.

כך גם נתייחס לדוגמה השלישית. בעל העסק פועל בתום לב בחושבו שהתוכנה שלו, מאחר והוא שילם על פיתוח תוכנה עבורו. אין חוזה בכתב בו נאמר שהבעלות בתוכנה היא של המזמין ואין מדובר כמובן ביצירה אומנותית מוזמנת. המתכנת, על פי הדין, טוען להפרת זכויותיו.

השאלה היא האם במקרה כזה נעניק לתובע את הפיצוי הסטטוטורי בגין כל מעשה שנעשה בתוכנה כהפרה? תחושת הצדק אומרת שלא. מן הראוי היה להתייחס למקרה זה כטעות משותפת בהבנת החוזה של שני הצדדים ולפתור את המחלוקת כמחלוקת חוזית.דהיינו, כוונת המזמין הייתה לרכוש את הבעלות בתוכנה במחיר ובתמורה ששולמה; כוונת המתכנת לתת רק רשיון שימוש. יש לפרש החוזה ככל פרשנות חוזה, וגם אם הנתבע טעה והזכות אכן שייכת לתובע, אין לדעתי לפסוק לו פיצוי סטטוטורי בגין טעות כנה זו. במקרה בו יתברר כי המתכנת היא חברה העוסקת בפיתוח תוכנות והמודעת לנושא הקניין הרוחני, יש להטיל עליה אחריות , כי לא דאגה במפורש ליידע את הרוכש, שכל שהוא רוכש זה רק רשיון מוגבל לשימוש בתוכנה ולא בעלות מלאה. אין להעניק לחברה כזו פיצוי סטטוטורי על הפרת זכויות היוצרים, אלא לכל היותר, את השווי של דמי השירות המקובלים בענף. לחילופין, לראות בהתנהגותה של התובעת אשם תורם ולהפחיתם מגובה הפיצוי הסטטוטורי המינימלי.

ישנם מקרים בהם הנתבע זכאי להשתמש בהגנות נוספות מתחום דיני הנזיקין כגון, התנהגות התובע המנתקת את הקשר הסיבתי למעשה ההפרה או אשם תורם המגיע עד כדי 100%. בדוגמה השישית, התנהגות החוקר הפרטי היא הגורם העיקרי למעשה ההפרה ויתכן ולולא שידולו לא הייתה נגרמת ההפרה. נכון שהנתבע שיתף פעולה, אך תחושת הצדק היא שלא כך נוהגים באיסוף ראיות ליצירת עילות תביעה.

ניטול את הדוגמה בה התובע יודע על כך שהנתבע עובד על יצירה שיש בה שילוב של יצירה מוגנת.

כגון מחבר ספר ילדים הכולל בספרו ציור מוגן. על פי החוק, יש לקבל רשות בעל הזכות בציור ולשלם עבור כך. בעל הזכות יושב ושותק, מחכה שהספר יצא לאור ואז מגיש תביעתו. ומדובר, בתובע היודע בודאות כי תבוצע הפרה ואינו עושה דבר על מנת להתריע בפני המפר הפוטנציאלי.

האם לא נשתמש בטענת ההגנה של חובת הקטנת הנזק?

האם לא נראה בכך גם חוסר תום לב מצד הנפגע, אשר ממתין בלא לעשות דבר על מנת לזכות בפיצוי שלאחר מכן? ובמיוחד, פיצוי סטטורי אשר גבוה בהרבה מערך התמלוג לו זכאי בעל הציור?

ניקח את הדוגמא הרביעית. כאן מדובר במחלוקת כלכלית עסקית בין צדדים, שכרתו בעבר הסכם. האם במצב עניינים זה יש מקום לפיצוי הסטטוטורי? או שיש להפנות הצדדים קודם כל לפתרון הסכסוך העסקי ביניהם (בין אם בבוררות, בגישור או בבית המשפט). שם יקבע האם ההסכם ביניהם בטל, או שעל הנתבע לשלם את אשר דרש ממנו התובע כדמי רשיון. כל שיעשה לאחר מכן, אם יהיה בניגוד לקביעת אותו פורום, נעשה במודע ובמפגיע ע"י הנתבע וזו פיראטיות לשמה ויש לאפשר לבעל הזכות לתבוע על הפרה ולקבל פיצוי סטטוטורי. עד אז, לדעתנו, אין לאפשר פיצוי סטטוטורי.

כל מעשי ההפרה, עד להכרזה על הביטול, ניתנים לפיצוי בערך הממשי שהם דמי הרשיון. כך גם אין לדעתי לפסוק פיצוי סטטוטורי במקום בו הנתבע מעביר לתובע או מפקיד בבית המשפט את הסכום שאינו שנוי במחלוקת. דרך זו מצביעה על מחלוקת כנה שיש לנתבע עם התובע.

כאן יש לדעתנו להדגיש את השוני בין שני סוגי הפרות. הפרות הנובעות מסכסוך עסקי לגיטימי אשר בין צדדים, שהיו קשורים בהסכם או אשר אמורים להיות קשורים בהסכם, ובין כאלה שמראש אין כוונת המפר לבקש רשיון וההפרות נעשות על ידו במודע ובמפורש ובכל זאת נוטל את רכושו של בעל הזכויות ומפרן.

דרך נוספת במקרים של מחלוקת עסקית, היא לקבוע בסעיף 3א' לפקודה רף מינימלי נפרד, שונה ונמוך מהרף הקיים כיום, על מנת שהתובע לא יצא נשכר מעל ומעבר לדמי הרשיון הנהוגים. עניין זה מצריך שינוי בחקיקה הראשית בכנסת ולא תיקון ע"י שר המשפטים בצו, כאמור בסיפא של ס' 3א' לפקודה.

דוגמה 5 מדגימה את הבעיה במלוא חומרתה. לאיגוד ניהול משותף של בעלי זכויות יוצרים יש את הבעלות בזכות היוצרים של רוב היצירות המוסיקליות הפופולריות ועל כן לו מונופול מוחלט בשוק יצירות אלה. האיגוד מעניק רשיונות שימוש בתמורה לסכום כספי הנקבע על ידו באופן שרירותי ושלא תחת פיקוח (ולעניין זה נתייחס בנפרד), האיגוד תובע את מי שמפר את זכויותיו.

כפי שטענתי לעיל, זכויות האיגוד לתבוע בפיצוי סטטוטורי מפר שאינו תמים, אשר באופן קבוע מתעלם מהדרישות לתשלום תמלוגים ואינו מוכן אף לדון על גובה התמלוגים. במקרה כזה מדובר בגנב ממש, הגוזל את בעלי הזכויות ויש מקום לתבוע ממנו את הפיצוי הסטטוטורי ואולי אף את הפיצוי המכסימלי עבור כל הפרה.

אולם בדוגמה 5, בעל המסעדה אינו מפר במזיד. כאן מדובר בנתבע המוכן לשלם, אך מתרעם על גובה הסכום. כאן מדובר במקרה בו אין לבעל המסעדה כל אלטרנטיבה להשתמש במוסיקה אחרת, מאחר והתובע הוא גם מונופול על כל המוסיקה הרלבנטית. דמי הרשיון, גם אלה המופקעים לדעת בעל המסעדה, הם עדיין נמוכים בהרבה מהפיצוי הסטטוטורי הנתבע. האם במקרה זה נאפשר לתובע להנות מהפיצוי הסטטוטורי?

נשנה מעט ונקצין את העובדות ובמקום מסעדה מדובר באולם אירועים. חלק בלתי נפרד מאירוע, כגון חתונה, הוא שימוש במוסיקה. אותו אולם שילם בעבר באופן קבוע על פי תעריף שנקבע לו והוא הסכים לו. בשנת 2003 מקבל בעל אולם האירועים דרישת תשלום חדשה הנקראת "מודל חדש" ובחינת התעריפים מעלה כי כעת יאלץ האולם לשלם פי ששה מהשנים הקודמות כדמי רשיון להשמעת מוסיקה.

במצב עניינים זה, מאחר ואולם האירועים אינו יכול לפעול ללא מוסיקה, אך גם אינו מסכים לעליה חד צדדית ללא תיאום עמו וכתכתיב שאין לשנות אותו, הוא ממשיך להשמיע מוסיקה בלא רשיון. בעקבות סירוב לשלם את דמי הרשיון החדשים מוגשת תביעה של 80,000 ש"ח על 8 הפרות.

השאלה היא, אם במצב כזה גם נעניק את מלוא הפיצוי הסטטוטורי הנתבע? האם אין לראות בהתנהגות התובע כמי שאחראי ליצירת המצב בו יפרו לבטח את זכויות היוצרים? כלומר התובע העמיד עצמו מרצון ובמודע לאפשרות אותה גם יכל לצפות מראש שיפרו את זכויותיו. בדיני הנזיקין מתייחסים להתנהגות כזו של "הסתכנות מרצון" בהפחתת הפיצויים. מדוע שלא ינהגו גם כאן על פי עקרונות אלה?

בנוסף, מעבר לתחושת חוסר הצדק בתביעה כזו ובגובה הסכום שנתבע, התרופה היא בחוק שטרם חוקק וזה התיקון בחוק להקמת ערכאת שיפוט בענייני תמלוגים. אך עד שיחקק תיקון זה, לנתבע יש עוד אפשרויות, מעבר לטענות מדיני הנזיקין, להתגונן מפני תביעה חומדת כזו. על הנתבע לטעון טענות של תביעת זכות שלא בתום לב, שימוש בכוח המונופול שלא כדין והתנהגות בחוסר תום לב, בכל מקום בו מועלים תעריפי הרשיון בלא כל פרופורציה לעומת הסכום ששולם בשנים קודמות. אין, לדעתי, לאפשר לגוף שהוא מונופול לנהוג באופן זהה לגוף אחר המעניק רשיונות שימוש ואשר יש למשתמש אלטרנטיבות, אם לרכוש רשיונות אלו אם לאו. טענה של גוף שהוא מונופול על יצירות, כי כבעל זכויות יוצרים הוא יכול לקבוע מחירים כאוות נפשו, מן הראוי שתיבלם במהרה ע"י הממונה על ההגבלים העסקיים ו/או המחוקק.

כל הדוגמאות שהבאתי, למעט הדוגמה השביעית של הנערה מוכרת הברכות, מצביעות על מקרים, אשר תחושת הצדק גורמת אי נחת אם יפסק הפיצוי הסטטוטורי שהתבקש. אולם, אין כל ספק, כי במקרים בהם המפר מפר את זכותו של בעל הזכויות במודע ובמפגיע, ואין לו כל רצון להימנע ממעשיו, הוא "פיראט" וגנב זכויות, אשר יש לפעול נגדו בכל ההליכים, הן הפליליים והן האזרחיים, כולל סעד של פיצוי סטטוטורי לכל מעשה הפרה, עד כדי פיצוי עונשי בגבול הרף הגבוה ואולי אף מעבר לכך. הדוגמה השביעית בהחלט מתאימה לכך.

ד. סיכום

לא כל הפרה, אם כן, היא הפרה שווה, ולא כל הפרה יש לשבצה במתחם שבין הסכום שברף הנמוך לסכום אשר ברף הגבוה על פי ס' 3א' לפקודה. על נתבע החש בחוסר הצדק אשר בדרישה לפיצוי סטטוטורי מופרז ומוגזם, לנסות ולטעון את טענות ההגנה עליהן הצבעתי.

אני גם פונה למחוקק, להפריד בחקיקה בין הפרת זכויות יוצרים בוטה עם מאפיינים של עבירה פלילית, כגון שכפול והעתקה של יצירות על ידי אלה המכונים "פיראטים" , לבין מקרים בהם יש מחלוקת מסחרית כנה, בין בעל זכות יוצרים ומשתמש, על גובה התמלוגים ולא על עצם הזכות.

ניתן לעשות זאת גם בתיקון ל ס' 3א' לפקודה ולהוסיף כי "בית המשפט רשאי, לסטות מתחום הפיצוי הנמוך או הגבוה, אם מצא לנכון לעשות כן, מטעמים שינומקו"

כך יעשה צדק עם תובע, אשר הפיצוי הסטטוטורי הגבוה אינו מפצה על נזק ממשי, אותו הוא מתקשה להוכיח, ומנגד, בית המשפט לא יהיה אנוס לפסוק פיצוי, אשר אינו סביר או אינו מוצדק בנסיבות העניין, כפי שהצבענו במאמרנו זה.

פסקי הדין שאוזכרו במאמר:

ע"א 592/88 שגיא נ’ יורשי ניניו, פ"ד מ 254(2)

ע"א 3616/92 חשב נ’ דקל

ע"א 4886/99 אקו"ם ואח' נ’ "מאי" מסעדות בע"מ ואח'

ת"א 957/88 דוד טל ואח' נ’ המכון הישראלי להשכלה בכתב ואח' (לא פורסם)

רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא יצור והפצה בע"מ נגד פורום אביזרי ומוצרי צריכה בע"מ

ע"א (חיפה) 415/95 אקו"ם נ’ אוחיון (לא פורסם)

* עו"ד יעקב מנור הנו בעל משרד עורכי דין המתמחה בתחומי הקניין הרוחני, משפט מסחרי, מקרקעין ודיני ירושה.

** כל המידע המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.