בג"צ 7957/05 זהראן יונס מחמד מראעבה ואח' נגד ראש ממשלת ישראל
בית המשפט העליון קבע, כי יש לשקול מחדש את תוואי גדר ההפרדה באלפי מנשה, תוך כדי בחינת חלופות ביטחוניות הפוגעות פחות בחיי תושבי הכפרים הפלסטיניים שבתוך המובלעת. כמו כן, נקבע כי חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי בהאג אינה מחייבת את בית המשפט בישראל.
אזורי יהודה והשומרון מוחזקים על ידי מדינת ישראל בתפיסה לוחמתית, ולפיכך חל עליהם המשפט הבינלאומי הפומבי. ע"פ סעיף 43 לתקנות האג, מוסמך המפקד הצבאי "להבטיח את הסדר והביטחון הציבוריים". נקבע, כי מכאן נגזרת הסמכות להקים גדר הפרדה להגנה על חייהם וביטחונם של המתיישבים הישראלים, כל עוד הטעם העומד בבסיס ההחלטה הוא טעם ביטחוני וצבאי ולא טעם מדיני. חוקיותה של ההתיישבות הישראלית באזור אינה משליכה על חובתו של המפקד הצבאי (כזרועה של מדינת ישראל) לדאוג לחייו, לכבודו ולחירותו של כל אדם המצוי בתחום הנתון לתפיסה לוחמתית.
סמכותו של המפקד הצבאי נובעת גם מעקרונות המשפט הישראלי הפנימי, המחייבים את מדינת ישראל להגן על אזרחיה ותושביה, גם אם הם מצויים באזור.
בית המשפט דחה את הקביעה בחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי בהאג לפיה, אין לבסס את הסמכות להקמת הגדר על דיני ההגנה העצמית, שכן הזכות הטבעית להגנה עצמית אינה קיימת כאשר מדינה אחת תוקפת צבאית מדינה אחרת, וקבע כי ספק אם עמדה זו תואמת את צרכיה של הדמוקרטיה במאבקה בטרור.
השיקולים שעל המפקד הצבאי לשקול בבואו לקבוע את תוואי הגדר, הינם מחד שיקולי ביטחון ומאידך עליו לשקול את זכויות האדם של האוכלוסייה הערבית המקומית.
הנשיא ברק קבע, כי התוואי שנקבע אינו עונה על דרישת המידתיות, שכן לא נבחן תוואי חילופי שיקיף את אלפי מנשה, אך ישאיר את חמשת הכפרים של המובלעת מחוץ לגדר, כך שמחד יובטח הביטחון ומאידך תקטן הפגיעה בתושבי הכפרים.
חוות הדעת של בית הדין הבינלאומי בהאג קבעה, כי החומה שישראל בונה היא בניגוד למשפט הבינלאומי, וכי ישראל מחויבת להפסיק לאלתר את בנייתה. כן נקבע, כי על ישראל לפצות בגין הנזקים שבניית החומה הסבה, וכי חובת המדינות השונות היא שלא להכיר בחומה ותוצאותיה.
הנשיא ברק קבע, כי מדובר בחוות דעת מייעצת שאינה מחייבת את בית המשפט בישראל. אמנם, הן בית הדין הבינלאומי והן בית המשפט העליון קבעו כי בניית הגדר פוגעת בזכויות התושבים הפלסטיניים, אך בעוד שבית הדין הבינלאומי בהאג כי הקמת החומה נוגדת את המשפט הבינלאומי, בית המשפט העליון קבע כי אין לומר באופן כוללני כי כל תוואי הגדר מפר את המשפט הבינלאומי, ויש לבחון כל קטע של התוואי, ולבדוק אם הוא פוגע מעבר למידה בזכויות התושבים הפלסטיניים.
נקבע, כי שוני זה נובע מהתשתית העובדתית השונה שהונחה בפני בית הדין הבינלאומי, שבעטייה הוטל מלוא המשקל על הפגיעה בזכויות התושבים ולעומת זאת, לא ניתן כל משקל לצרכים הביטחוניים-צבאיים של מדינת ישראל.
בג"צ 7957/05 זהראן יונס מחמד מראעבה ואח' נגד ראש ממשלת ישראל
למדור חוקתי ומנהלי
אתר המשפט הישראלי "פסקדין"
www.psakdin.co.il
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.