התקשרות מסוכנת - הלקוח, עורך הדין וחברת הביטוח

מבוא

מקרה 1- לקוח ותיק של עו"ד פנה אליו במהלך חוה"מ פסח וביקש כי ייצגו ברכישת דירה הרשומה במנהל מקרקעי ישראל (להלן: ממ"י). היה זה אחר שביתה ארוכה בממ"י, שהסתיימה יומיים לפני חוה"מ. הלקוח הבהיר לעוה"ד כי הוא חושש "לפספס" את הדירה. הלקוח טען כי המתין זמן רב לרכישת הדירה. הלקוח טען כי פקעה גם סבלנות המוכר וכי קונה אחר, פנה למוכר פעמים מספר, ואף הציע מחיר גבוה מזה שהציע הוא, תמורת הדירה. עוה"ד הבהיר ללקוח כי לא ניתן לבדוק את הזכויות בדירה. הלקוח התעקש על ביצוע העסקה שאחד מתנאיה היה תשלום 70% מהתמורה במעמד החתימה. עוה"ד החתים את הלקוח על מסמך קצר, בו נטל על עצמו הלקוח את הסיכון בביצוע העסקה בנסיבות אלה. אחר החתימה התברר, כי הדירה הייתה משועבדת ובספרי ממ"י הייתה התחייבות לרישום משכנתא לטובת בנק. הלקוח תבע את עוה"ד.

מקרה2-כנגד לקוח של עו"ד הוגש כתב אישום בגין אינוס. עוה"ד קיבל לרשותו את חומר הראיות וקיים שיחה עם הלקוח. עוה"ד הגיע למסקנה חד משמעית, כי במבחני סיכון-סיכוי, מחובתו לסיים את התיק בהסדר טיעון, שכן הלקוח צפוי להיות מורשע ולשלם על הרשעתו במאסר ממושך. עוה"ד עמל וגיבש ללקוח הסדר טיעון מקל. הלקוח סירב להודות בעובדות כתב האישום המתוקן וחזר בו מהסכמתו לעסקת הטיעון. הלקוח עמד על ניהול המשפט, ובסופו, הורשע בדין ועונשו נגזר לשנים רבות מאחרי סורג ובריח. הלקוח הגיש תביעת רשלנות מקצועית כנגד עוה"ד והלין עליו, שלא התעקש שיקבל את עסקת הטיעון.

סנגורו לשעבר טען להגנתו, כי אם היה מתפטר מייצוג,  גם זה שאחריו היה מתפטר וגם עוה"ד שאחריו היה מתפטר, ומשמעות הדברים היא שהלקוח היה נותר ללא ייצוג.

לדעתנו, טיעון הסנגור לשעבר, לאו טיעון הוא. יש להניח כי אם עוה"ד היה מתפטר מייצוג וגם זה שאחריו היה עושה כן, הלקוח לא היה נותר ללא ייצוג , אלא היה בוחר בדרך הנכונה, ובנסיבות העניין- היה בוחר להודות בכתב האישום המתוקן, וחוסך לעצמו שנות מאסר רבות. טיעון הסניגור, המנסה להצדיק את הנימוק מדוע המשיך בייצוג הלקוח, דומה למצב בו נהג של רכב ברחוב סואן פוגע בקבצן שעמד בטבורה של דרך. הנהג טוען כי ממילא היה הקבצן נפגע, אם לא על ידו, ע"י אחר...

עמדת הפסיקה- כיצד על עוה"ד לנהוג במקרים בו הלקוח מתעקש כי עוה"ד יפעל במתווה דרך מסוכן?

בפסיקה ישנן שתי גישות העונות על השאלה כיצד על עוה"ד לנהוג במקרים בהם הלקוח מתעקש כי עוה"ד יפעל במתווה דרך מסוכן:

הגישה האחת דוגלת בכלל: "שומר נפשו ירחק מהם " (משלי, כב', ה') - לפיה, עוה"ד צריך להבהיר ללקוח, כי לא ייצגו בתנאים המסוכנים שהוא מנסה לכוף עליו. גישה זו עשויה למצוא חיזוק בקו החשיבה, המנסה לדמות בין עו"ד לבין רופא. לפי גישה זו, כשם שלא יתכן שרופא אורטופד ינתח חולה בגבו, לפני שביצע בדיקת C.T , כך לא יתכן שעו"ד ייצג לקוח ברכישת דירה, לפני שבדק את מצב רישום הזכויות של הדירה. לעיתים אכן, ייצוג משפטי משליך על חיי הלקוח, עד כדי שינוי חייו, לטוב ולרע כדינו של רופא.

לפי גישה זו, אם בחר עוה"ד לייצג את לקוחו בנסיבות בהן הוא מסכן את הלקוח, והלקוח מגיש כנגד עוה"ד תביעת רשלנות מקצועית אחר שספג נזק, על עוה"ד לפצות את לקוחו בגין נזקיו.

הגישה השנייה  מאמצת את עקרון ההסתכנות מרצון, החקוק בסעיף 5 לפקודת הנזיקין ומשלבת את דיני הנזיקין עם דיני השליחות, לפיהם על השליח לעשות את רצון השולח. סעיף 5 לפקודת הנזיקין קובע:

" (א) בתובענה שהוגשה על עוולה תהא הגנה שהתובע ידע והעריך, או יש להניח שידע והעריך, את מצב הדברים שגרמו לנזק וכי חשף עצמו או רכושו למצב זה מרצונו. (ב) הוראות סעיף זה לא יחולו על תובענה שהוגשה על עוולה הנובעת מאי-מילוי חובה שהייתה מוטלת על הנתבע מכוח חיקוק".

לפי הגישה השנייה, באם עוה"ד מבהיר ללקוח את מנעד וחומרת הסיכונים להם יהא חשוף אם ינקוט בשמו מהלך כזה או אחר, והלקוח מסכים לכך, הרי שלעוה"ד אין כל אחריות לתוצאת המהלך. גישה זו מבוססת על נקודת המוצא בדיני שליחות לפיה, עוה"ד חייב לציית ולמלא אחר רצון הלקוח. אם הלקוח בוחר להסתכן מרצון, על עוה"ד לציית לו.

"יחסי עו"ד –לקוח הם יחסי שליחות, וככאלה, חייב השלוח, עורך הדין, חובת ציות להוראות הלקוח. בכל מקרה שבו פועל עורך הדין לפי הוראות הלקוח, אין לחייבו ברשלנות (

Grace M. Giesel "Client responsibility for Lawyer Conduct: Examining the Agency        Nature of the Lawyer -Client Relationship", 86 Nebraska Law Review (2007) p. 346"

בת.א.150-07 בן אבגי נ. אביבי  קבע ביהמ"ש:

"כאשר הלקוח הוא אדם מיומן ועשה את חישוביו והחליט שלא לדרוש קציבת מועד, יהיה זה פטרנליזם מיותר מצד עורך הדין לכפות עליו תניה שלא הסכים עליה".

כב' השופט עמית יצחק, הוא אחד מהשופטים המצדדים בגישה השנייה, וכפי שכתב בפסק הדין בן אבגי שלעיל:

"יש הגורסים כי אסור לעורך דין לייצג לקוח בעסקה שבה עורך הדין סבור שהיא אינה לטובת הלקוח או שהסיכונים שהלקוח נוטל על עצמו גדולים מדי. כשלעצמי, איני סבור כך. זכותו של הלקוח ליטול על עצמו סיכון שרווח והזדמנות בצידו, ואין עורך הדין חייב לשים עצמו אפוטרופוס עליו. אך זאת, ובלבד שעורך הדין מיצה את האפשרויות להשיג ללקוחו תנאים טובים יותר, ולאחר שהבהיר היטב ללקוח את הסיכונים שהוא נוטל על עצמו, שאם לא כן, אינו יוצא ידי חובתו- ע"א 554/87 מזור נ' אריאלי עו"ד, פ"ד מה(1) 370 (1990); על"ע 2/80 פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד לד(4) 707 (1980). על עו"ד המייצג לקוח, הנכון ליטול על עצמו סיכונים בניגוד להמלצתו המקצועית, להבהיר ללקוחו את הדברים "ברחל בתך הקטנה". דומני שראוי גם לעגן את הדברים במסמך שבו יפרט עורך הדין ללקוחו את הסיכונים הכרוכים בעסקה. מסמך מעין זה נחוץ במישור הראייתי, כדי למנוע בעתיד מחלוקות בשאלה מה הוסבר ומה לא הוסבר ללקוח. חשיבותו של מסמך מעין זה, אך מתחדדת במקרה בו הלקוח נפטר... למסמך מעין זה יש ערך גם במישור המהותי, בכך שהוא מסב תשומת לב הלקוח לסיכונים שהוא נוטל על עצמו בעסקה."

האם יש הבדל בין שתי הגישות?

ניתוח הפסיקה מלמד, כי אין הבדל מהותי בין שתי הגישות עליהן הצבענו לעיל. יש הבדל כמותי ואיכותי ביניהן. ככל שההסתברות לנזק ללקוח גבוהה יותר וניתנת לחיזוי, הלקוח הוא אדם פשוט, חסר השכלה, אמוציונאלי,  במצוקה, שלא הפנים את הסיכונים הצפויים לו, והנזק שעשוי להיגרם כבד יותר, כך תהא הנטייה לילך לפי הגישה הראשונה, המטילה אחריות  על עוה"ד.

לעומת זאת, ככל שהנזק העשוי להיגרם ללקוח קל יותר, הלקוח בקיא יותר בנושא "המסוכן" במובן זה שהוא ידע והפנים את הסיכונים בו, תהא נטייה לילך לטובת עוה"ד, להסיר ממנו אחריות ולהטילה במלואה על הלקוח, אשר בחר במודע לילך בדרך מסוכנת, שעה שידע שהיא טומנת בחובה נזקים אפשריים.

ההיבט הביטוחי

בתאריך 21.2.2012 אישרה המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין באופן עקרוני שורת כללים חדשים, המטילים חובת ביטוח אחריות מקצועית על כלל עורכי הדין בישראל. מצאנו חובה לדון במאמר זה גם בהיבט הביטוחי. זאת, כדי לחדד את מצב הדברים אצל עוה"ד שיש להם ביטוח אחריות מקצועית ולאלה שברור להם, בצדק רב, שאינם יכולים לעסוק בעריכת הדין ללא ביטוח שכזה.

שקילת ההיבט הביטוחי  טורפת את הקלפים ועשויה לגרום לכך שעוה"ד יעדיף את הגישה השנייה וימנע מלייצג לקוח המבקש ליטול על עצמו סיכון חריג. אם עוה"ד לא ימנע מלייצג את אותו לקוח, הוא עשוי למצוא את עצמו נתבע ע"י הלקוח מחד גיסא ונדחה ע"י חברת הביטוח, אליה יפנה את הטיפול בתביעת הלקוח, מאידך גיסא. בבחינת "יצא קרח מכאן ומכאן" (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף ס, עמוד ב). הסיבה לכך היא, חברת הביטוח, המבטחת את עוה"ד, עשויה לטעון כלפי עוה"ד שהתקשר עם לקוחו בהתקשרות מסוכנת, כי נטל על עצמו סיכון ביטוחי שקרוב לוודאי שיתממש ומשכך, הפוליסה שיש לו אינה מכסה מקרה כגון דא.

נטילת  סיכון חריג בראי דיני הביטוח- "אלמנט בסיסי להגדרתו של "מקרה ביטוח" הוא הסיכון, ואין סיכון אלא בהתרחשותו של אירוע בלתי צפוי, שיש בו אלמנט של אי ביטחון ... לכן "... מקרה בטוח כמשמעותו כאן כולל בתוכו לפחות נתון מינימאלי אחד, והוא שהמקרה לא ארע ונתהווה כתוצאה ממעשה זדון מכוון של המבוטח". אירוע שהמבוטח גרם לו במעשה זדוני אינו בגדר "סיכון". הוא אינו מקרי. הוא מתוכנן על-ידי המבוטח." עא 391/89 אורית וייסנר נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (1993) , מז (1) 837 .  וכן: "חוזה הביטוח מעצם טיבו צופה פני עתיד. קיומו מותנה בקיומו של סיכון שמקרה הביטוח יתרחש. ודאות לקרות הסיכון מנוגדת במהותה להגנה שמיועד חוזה הביטוח ליתן למבוטח" עא 1064/03 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' עז' המנוחה רחל שחר פיאמנטה ז"ל (2006) . וכן: "כידוע, תנאי בסיסי לחבותו של המבטח הוא היסוד התאונתי שבמקרה הביטוח. גרימתו של מקרה הביטוח על-ידי המבוטח עומדת בסתירה לכך. זהו מקרה קיצוני של בעיית "הסיכון המוסרי" (moral hazard) שבביטוח.סעיף 26 לחוק חוזה הביטוח, התשמ"א- 1981, קובע אם כן: נגרם מקרה הביטוח בידי המבוטח או בידי המוטב במתכוון, פטור המבטח מחבותו". ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח נ. שלום גרשון הובלות מיום 5.10.2006

אחר שאמרנו את דברנו, נתבל אותם במקרים שנדונו והוכרעו בפסיקה.

עוה"ד והלקוח- התקשרות מסוכנת- מקרים שהוכרעו בפסיקה

בת.א. 63122/05 אלבטרוניקס נ. יצחק מיום 17.4.2009, בימ"ש השלום דחה חלקית תביעת רשלנות נגד עו"ד, שהתייחסה לטענות הלקוח כי עורך דינו לא הגיש בקשת פירוק נגד חברה. התובע טען, כי עוה"ד המליץ לו ללכת במסלול רכישת מניות, כתוצאה ממנו נגרם לו נזק, בעוד שאם היה נוקט בהליך פירוק היה מגיע לתוצאה טובה יותר. ביהמ"ש קיבל את טענת עוה"ד כי שקל עם לקוחו אפשרות של הגשת בקשת פירוק, אלא שלקוחו התנגד לנקוט בהליך של פירוק החברה בכל תוקף, אף שעוה"ד הבהיר לו את היתרונות במהלך שכזה.

ביהמ"ש, אשר דחה כאמור את התביעה בחלקה, כאמור והפנה לעמדתו של כב' השופט עמית בת"א (מחוזי חי' 758/04 נגלר נ' י.ר. טסלר (2008),   אותה ציטטנו לעיל.

העובדות והתוצאה בפס"ד בת.א.150-07 בן אבגי נ. אביבי מתאריך 17.12.2008 אותו אזכרנו לעיל- התובע- איש עסקים שביצע עסקאות מקרקעין רבות, התקשר בעסקת מכר מקרקעין עם רוכשת. העסקה כללה שתי חלופות - האחת תשלום מזומן עבור הקרקע; השנייה, קומבינציה- קרי, הרוכש בונה על הקרקע מבנה, שאת חלקו יקבל המוכר ואת חלקו יקבל הרוכש. התובע טען, כי עוה"ד התרשל שלא קצב מועד לרוכש לבחור בין החלופות. ביהמ"ש דחה את התביעה נגד עוה"ד . ביהמ"ש קיבל את גרסת עוה"ד שטען, כי הלקוח בחר במודע שלא להכניס את פרמטר הזמן לחוזה בכל הקשור לבחירה בין החלופות. ביהמ"ש קבע שם:

"מכאן, שאין חולק שהתובע הוא איש עסקים מנוסה. איש עסקים, שזו אינה עסקת המקרקעין הראשונה שלו, אלא על כך פרנסתו, מבין את השלכות ההסכמות ההדדיות שלו עם הקונה, ועושה את חישוביו המסחריים והכלכליים. אין בכך הגנה מפני רשלנות בטיפול משפטי, ככל שזו מוכחת, אבל יש בכך לחזק את טענת הנתבע שהתובע היה מודע היטב לכל תנאי העסקה והסכים לה.... אני קובע, כי במקרה זה, לאור מיומנותו של התובע, ולאור החשיבות הנמוכה של קביעת המועד בעניין זה, הרי משהסב הנתבע את תשומת לב הצדדים לצורך בהסכמה על מועד היתר הבניה והם לא הסכימו, הנתבע לא הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו".

ההיבט הביטוחי - מקרים שהוכרעו בפסיקה

בארבעה פסקי הדין מנחים נדונה אחריות חברת הביטוח להתנהלות מסוכנת של עוה"ד. נקבע כי חברת הביטוח אינה אחראית למעשיו ומחדליו של עוה"ד אשר ביצע במסגרת פעולותיו מהלכים שבמבחן הוודאות הקרובה, היו מביאים לנזק ללקוחו ו/או לאחרים.

ראו: ת"א 797/05 יראקצי ואח' נ. דינור מיום 16.12.2009: ע"א (חיפה) 3856/06 3860/06 3874/06 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' אסמעיל 20.12.07) ורע"א 1011/08 אסמעיל נ' כלל.

להמחשת האמור נביא מקרה: עו"ד שכר חדר בעיר גדולה ותמורת כחמש מאות ₪ אימת חתימות על שטרי משכנתא ושטרי מכר לכל דיכפין, על פי בקשת והנחיית מתווך שעבד עימו שנים רבות. כל זאת הגם שעוה"ד לא ראה את אלה שנחזו כמי שחתמו על השטרות מעודו. כתוצאה מכך, שועבדו נכסים ונמכרו נכסים לצדדי ג' תמימים, שלא ע"י בעלי הנכסים עצמם. חברת הביטוח דחתה כסוי לעוה"ד. במקרה זה עוה"ד השכיל להבין שלא ראוי שיעמיד את השאלה האם יש או אין לו כיסוי במבחן שיפוטי.   

מקרה נוסף: עו"ד נאמן בעסקת מקרקעין הוציא כספים מחשבון הנאמנות לפני שהתקיימו התנאים לכך ובמודע עשה כן. ביהמ"ש דחה את טענתו כי יש לו כיסוי ביטוחי ונימק זאת כהאי לישנא: " באשר לערעורו של עו"ד .... כנגד אי חיובה של חברת הבטוח איילון בשיפויו מכוח פוליסת הביטוח שנרכשה על ידו בזמנים הרלבנטיים לדיון זה, הרי שהכיסוי הביטוחי הוגדר בפוליסה כדלהלן: "על כן מעידה פוליסה זו כי תמורת דמי הביטוח כמפורט ברשימה ישפה המבטח את המבוטח, יורשיו או מנהלי עזבונו, בגין תובענות אשר תוגשנה לראשונה נגדו במשך תקופת הביטוח המצויינת ברשימה (להלן: 'תקופת הביטוח') בשל היפר חובה מקצועית שמקורה במעשה רשלנות טעות או השמטה מצד המבוטח או קודמיו בעסק... בהיותם עוסקים בעריכת דין".

כמבואר מתוך הסעיף, הפוליסה שהונפקה אינה מכסה אלא מקרים של רשלנות, טעות או השמטה. בענייננו, קובע פסק הדין כי אין המדובר בהתרשלות סתם. שכן העברת הכספים על ידי עו"ד ....ל.... הייתה מתוך ידיעה וכוונה מלאה. העובדה כי ההסכם מונע העברת כספים מתוך כספי הנאמנות מבלי ששולמו כל הכספים המפורטים שם הייתה ידועה וברורה לעו"ד .... כעורך ההסכם והייתה ידועה וברורה ל ...כמי שחתומים על ההסכם. בנסיבות אלה, מעשה מכוון אינו נכלל במסגרת הפוליסה ואינו מזכה את שולח ההודעה קרי, עו"ד .... בכיסוי ביטוחי כלשהו " ( ע"א 2810/02 יוסף נ. אונגר מתאריך 21.2.2007).

לסיכום:

אנו בדעה, כי כאשר עוה"ד עומד מול לקוח עיקש המנסה לנווט אותו לבצע מהלכים , המסכנים את הלקוח יתר על המידה, שיסרב לבצעם. גם יעוץ שמשמעותו כלפי הלקוח :" אל תעשה" ייעוץ הולם הוא. איננו מוצאים כל הבדל, בין לקוח הבא להיוועץ עם עורך דינו ומוסר לו את שיקול הדעת כיצד לנווט את דרכו, אז חובה על עוה"ד לנווט את דרך לקוחו בבטחה, ובמקרה הצורך לומר לו:" אל תעשה" לבין המקרים בהם דנו לעיל ודומיהם. על עוה"ד חלה חובת זהירות, על דרך הקל וחומר לסרב לילך יד ביד עם לקוחו המנסה לנווט את עוה"ד לבצע מהלכים מסוכנים. בהיעדר ברירה אחרת על עוה"ד להתפטר מייצוג. אכן, קיימת חובה בדין של שלוח לציית לשולח, אך לא קיימת חובה שבדין לקיים יחסי שליחות, בנסיבות בהן שליחות שכזו תסב נזק כבד. ביהדות, שליחות שכזו, מוגדרת כ:" שליחות לדבר עבירה" והכלל הוא כי אין ולא יכולה להיות שליחות לדבר עבירה (בבא מציע דף י, ע"ב) .

אם המקרה המסוכן, קורה לעוה"ד עם לקוח "חדש", מצווה עוה"ד שלא לייצג את לקוחו "החדש". אם מדובר בלקוח "ישן" מצווה עוה"ד ללא לייצגו ואף לחדול מלייצג לקוח המכוון את עוה"ד למהלכים מסוכנים חסרי תוחלת.

* הכותב הינו  עו"ד המתמקד –בתביעות רשלנות מקצועית ובתחום המשפט האזרחי- מסחרי ועוסק בעריכת דין מאז 1990

  **כל המוצג במאמר זה הינו מידע כללי בלבד ואין בו כדי להוות יעוץ ו/או חוות דעת משפטית כלשהי. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים

פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.