במאמר שפורסם בגיליון "עורך הדין" (מס' 67), הציגה עו"ד מירב אלמליח את פסק דינה של כב' השופטת טובה סיון אשר התירה לאלמנה לעשות שימוש בזרע בעלה המנוח, לו הייתה נשואה כחודש בלבד, לצרכי הפריה. בפסק הדין, כמו במאמר עצמו, קיימות בעיות רבות.
ביקורת על המאמר שנכתב בעקבות פסק הדין של כב' השופטת סיון
ראשית, כותרתו של המאמר "רצונו המשוער של המצווה- כשאין צוואה"- אין בה ולא כלום באשר לפסק הדין, מלבד להטעות את הקורא. בפסק הדין לא דובר על "צוואה שנעלמה" או "צוואה שאיננה". בית המשפט אף לא התיימר ליצור צוואה מסוג חדש, על אלו הקיימים. כל שבית המשפט אמר הוא, שאחת הדרכים ללמוד על רצון הנפטר, באשר לשימוש בזרעו לצרכי הפריה לאחר מותו, היא אם הותיר צוואה בעניין. לא ברור, אם כוונת בית המשפט הייתה לצוואה בע"פ או בכתב, אך יש להניח כי התכוון לשני הסוגים, ובלבד שיהיה בהן בכדי ללמד על רצון הנפטר. לפיכך, כל ההשוואה אותה מנסה לעשות המחברת לדיני צוואות ופרשנותן – מוטעית מיסודה.
כך גם, בפסק הדין לא דובר כלל על מצווה – דובר על נפטר אשר לא הותיר צוואה ולא ציווה כלום. לכן "רצונו המשוער של המצווה – כשאין צוואה", כמופיע בכותרת, הוא בבחינת תרתי דסתרי. זאת ועוד, בפסק הדין לא דובר רק במקרה בו על בית המשפט להתחקות אחר רצון הנפטר כשאין צוואה, אלא גם במקרה בו הוא לא הביע את רצונו באשר לשימוש בזרעו לאחר מותו לצרכי הפריה, ללא קשר לצוואה כזו או אחרת.
כמו כן, המאמר מופיע תחת הכותרת "ירושה". כלום, אכן המדובר כאן בירושה כמשמעותה?! האם האלמנה אכן ירשה את זרע בעלה המנוח?! בשאלות אלו ואחרות כמו מהו מעמדו המשפטי של הזרע לאחר מות בעליו? מהן הנפקויות המשפטיות של הולדת ילד זה בענייני ייבום וחליצה? בענייני ירושה? לא דן בית המשפט הנכבד ובכך לוקה פסק הדין.
האמנםלהורי הנפטר אין מעמד בסוגייה האם להשתמש בזרע הנפטר לצרכי הפריה?
לבסוף, מקריאת פסק הדין והמאמר, עולה כי להורי המנוח אין כל רלוונטיות לעניין. גם גישה זו אינה נכונה. ויושם לב: בענייננו המדובר בבני זוג שהיו נשואים זה לזו חודש בלבד. לפיכך, יש השלכה ברורה להורי הנפטר בשאלה אם ייוולד ילד מזרע הנפטר, הרי שתתעורר שאלה בדבר הירושה. ראשית, האם הוולד יורש את אביו הנפטר, שכן יש להניח שהוא ייוולד לאחר שיחלפו 300 יום מיום מות המוריש. במידה שיוחלט שהוא יורש, הרי שאז יצטרך בית המשפט להתמודד עם חלוקת הירושה על-פי סע' 11 לחוק הירושה, הקובע:
א) בן-זוגו של המוריש נוטל את המיטלטלין כולל מכונית נוסעים השייכים, לפי המקובל ולפי הנסיבות, למשק הבית המשותף, ונוטל משאר העזבון
(1) אם הניח המוריש ילדים או צאצאיהם או הורים - חצי;
(2) אם הניח המוריש אחים או צאצאיהם או הורי הורים - שני שלישים, ובלבד שאם ערב מותו של המוריש היה בן הזוג נשוי לו שלוש שנים או יותר וגר עמו אותה שעה בדירה הכלולה, כולה או חלקה, בעזבון, יטול בן-הזוג את כל חלקו של המוריש בדירה האמורה, ושני שלישים מהנותר משאר העזבון;
יוצא אפוא, כי לא ניתן לנתק את הורי הנפטר ולקבוע כי "אינם רלוונטיים". גם בשאלות מהותיות אלו לא עסק בית המשפט כפי שעוד יפורט להלן.
בעשור השנים האחרונות, אנו עדים לפניות של נשים לבית המשפט בבקשה שיתיר להן לעשות שימוש לצורכי הפריה בזרע של בן זוגם שנפטר. במרבית המקרים מדובר בבני זוג, שבהם הגבר מפקיד את זרעו בבית החולים לאחר שהתגלתה אצלו מחלה, שהטיפול בה עלול לפגוע בפוריותו. כך היה למשל ב: ה"פ 429/96, פלונים נ' בנק הזרע ואח' (לא פורסם), (להלן: פרשת פלונים); ה"פ 1922/96, פלונית נ' פלוני ואח' (לא פורסם), (להלן: פרשת פלונית).יצויין, כי אין מניעה שבת הזוג תבקש שישאבו זרע מבן זוגה בסמוך לאחר פטירתו, במידה שהוא נפטר בנסיבות פתאומיות כתוצאה ממלחמה, תאונת דרכים, דום לב וכיו"ב, כך היה ב: ה"פ 10440/99, פלונית נ' היועץ המשפטי (לא פורסם), (להלן: פרשת היועץ המשפטי); בש"א 1130/01, פלונית נ' בית החולים רמב"ם ואח' (לא פורסם), תמ"ש 11870/03, י.ש. נגד מדינת ישראל ויודגש, כי אין מניעה שמלבד בנות זוג של בעל הזרע, יפנו בבקשה דומה גם נשים אחרות, כגון: אם של חייל שנהרג המבקשת שישאבו זרע מבנה כדי שבעתיד יוכלו לעשות בו שימוש לצורכי הפריה, וכיו"ב.
יש להניח, שבמקרים בהם בעל הזרע נותן הסכמה מפורשת לבת זוגו להשתמש בזרעו לצורכי הפריה, על בית המשפט להיעתר לבקשה. כך, למשל, בפרשת פלונים אישר בית המשפט המחוזי בחיפה, ונתן תוקף של פסק דין להסכמה שהיתה בין בעל הזרע ומשפחתו לחברתו, לפיה היא תהא רשאית לעשות שימוש בזרע לצורכי הפריה במידה שהוא ימות במהלך טיפולים שעבר בעקבות מחלת הסרטן.
במקרים אחרים, בהם אין כל הסכמה מפורשת של בעל הזרע, אימץ בית המשפט את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהובאה בפרשת היועץ המשפטי, וקבע כי: "ראוי ללכת בנתיב ההנחה הבסיסית שאדם מעונין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו, כאשר בת זוגו מעוניינת בכך אלא אם הביע אותו אדם התנגדות מפורשת או משוערת נגד המשכיות כזו".
בית המשפט אימץ את גישתו זו של היועץ המשפטי, והחיל אותה על כל המקרים בהם לא הובעה התנגדות מפורשת או משוערת של בעל הזרע כנגד המשכיות כזו. בכך לעניות דעתנו, טועה בית המשפט. זאת משום שיתכנו מקרים בהם המנוח אמנם לא הביע כל התנגדות מפורשת או משוערת לכך שיעשה שימוש בזרעו לצורכי הפריה לאחר מותו, ברם, משפחתו מתנגדת לכל שימוש כזה.
בסיטואציה זו יש להבחין בין שני מקרים: האחד, הגבר נתן את הזרע מרצונו החופשי לפני הטיפול. במקרה כזה קבע בית המשפט בפרשת פלונית, שבכך הוכיח הגבר שרצונו הוא כי יעשה שימוש בזרעו, ולכן התיר לאלמנה להשתמש בו לצורכי הפריה למרות שמשפחת הנפטר התנגדה. השני, בעל הזרע נפטר בפתאומיות ולכן לא השאיר כל זרע. בנוסף, משפחתו מתנגדת לבקשת בת זוגו שישאבו ממנו זרע, כדי שתוכל לעשות בו שימוש לצורכי הפריה. יש להעיר ולהבחין, כי בפרשת היועץ המשפטי, אמנם הבעל נהרג באופן פתאומי כתוצאה מתאונת דרכים ולכן לא השאיר זרע. אולם, משפחתו הסכימה ותמכה בבקשת האלמנה לשאוב מהמנוח זרע לצורכי הפריה בעתיד. ברם, אם מהמשפחה של המנוח מסרבת לשאוב ממנו זרע, כלום על בית המשפט להיעתר לבקשת בת הזוג? לדעתנו, בית המשפט אינו צריך להיעתר לבקשת בת הזוג באופן אוטומטי, כפי שעולה מחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה, אלא על בית המשפט לבדוק כל מקרה לגופו, בכדי ללמוד מהן נסיבות הרצון של בת הזוג, כמו מהן נסיבות הסירוב של בני המשפחה.
טול לדוגמא את המקרה הבא: זוג צעיר נישא ברוב פאר והדר. הבעל הביא עמו רכוש רב למסגרת הנישואין. תקופה קצרה לאחר נישואיהם, נפטר הבעל. בת הזוג מבקשת לשאוב זרע מהנפטר, אולם משפחתו מסרבת לכך בכל תוקף. יצויין, כי שני הצדדים, הן המבקשים והן המסרבים, מסתמכים על אותה סיבה: ירושת המנוח. האישה יודעת כי במידה שהיא תלד ילד לעולם מזרעו של הנפטר הוא ייחשב כבנו ויירש אותו ובכך רכוש הבעל המנוח יישאר אצלה, בעוד משפחתו של הנפטר, בדיוק מאותה סיבה, מסרבת לשאוב זרע מהבן שנפטר. האם בנסיבות אלו של הצדדים, שהן ממוניות בלבד, ולאו דווקא נעוצות ברצון להעמיד צאצאים לנפטר, על בית המשפט להתחשב רק ברצון הנפטר כפי שעולה מחוות דעת היועץ המשפטי לממשלה, קרי: אם הנפטר לא הביע התנגדות מפורשת או משוערת הרי שיש להתיר את שאיבת הזרע?!
בכדי לפתור סוגיה משפטית סבוכה זו, יש בראש ובראשונה לענות על השאלה מי הבעלים של הזרע. כך למשל, בהנחה שבסמוך לאחר פטירתו של המנוח נשאב ממנו זרע לבקשת בת זוגו, עולה השאלה למי יש בעלות על הזרע המוקפא ?האם לבת הזוג או למשפחתו או שמא לאף אחד מהצדדים ולכן ברגע שמתעוררת מחלוקת בין הצדדים יש להשמיד את הזרע המוקפא ? או, שמא על בית המשפט לא להתיר מראש שאיבת זרע ?
צאצא שיוולד מההפריה- האם יפטור את האם מייבום או חליצה?
שאלה נוספת הראויה לדיון בעניין זה, היא שאלת סמכות השיפוט. שאלת סמכות השיפוט קמה במקרה אחד בלבד בו מדובר בבני זוג יהודים שנישאו זה לזו כדת משה וישראל וברגע מיתת הבעל לא היו לו ילדים. במקרה זה, יש מקום לשאלה, בהנחה שיותר השימוש בזרע הבעל וההפריה תצליח, האם הצאצא שייוולד יפטור את האם מייבום או חליצה?
על פי המשפט העברי, זיקת הייבום קמה בשעת פטירתו של המנוח. הוי אומר, אם בשעה זו לא היו למנוח צאצאים בין מאשתו היהודיה ובין מאשה יהודיה אחרת, אלמנתו תהא חייבת בייבום או חליצה. משמע איפוא , שאין בזרע מוקפא בכדי לפטור אשה מייבום או חליצה (בעניין זה ראה : יבמות כז, א; בבא בתרא קט ,א; רמב"ם, ייבום וחליצה, פ"א ה"ג; שו"ע, אה"ע,סי' קנו סע' א-ב).
בעבר הועלתה הצעה, לפיה אפשר ויש לראות בזרע המוקפא כילד פוטנציאלי, ולכן אפשר ויש בו בכדי לפטור מייבום או חליצה (י. גרין, "ולא תהא הביצית המופרית כעובר לדיני הירושה?" מאזני משפט א (תש"ס) 393). דא עקא , שאלה זו טרם הוכרעה על ידי פוסקי ההלכה של דורנו. יוער, שאף לדעתנו יש מקום לראות בזרע מוקפא כילד פוטנציאלי שיש בו בכדי לפטור מייבום או חליצה. דומה, שביסוס לכך, אפשר לראות בעובדה שאף חז"ל הכירו בילד פוטנציאלי כמי שיש בו לפטור מייבום או חליצה. עובדה זו, נלמדת מדרישתם של חז"ל לפיה היבמה אינה מתייבמת עד שתמתין שלושה חודשים ממיתת הבעל, שמא מעוברת היא מבעלה ושמא יהיה הוולד בין קיימא. (בעניין זה ראה :יבמות מג, א; רמב"ם, שם ,פ"א ה"ט; שו"ע, אה"ע, סי' קסד סע' א). מכאן, שכל עוד יש פוטנציאל שלאלמנה ייוולד ילד בר קיימא מהמנוח, יש בו בכדי לפטור מייבום או חליצה. סביר איפוא להניח, שיש מקום להשתמש בפרשנות רחבה למונח "ילד פוטנציאלי". בעיקר לאור העובדה שהטכנולוגיה הקיימת כיום לשימור הזרע, לא הייתה קיימת בתקופת חז"ל. כך שיש להתאים את הפרשנות לאור האמצעים והטכנולוגיה הקיימים בכל תקופה.
סמכות השיפוט בענייני ייבום או חליצה, מצויה בסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני- כך קובע סע' 5 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי"ג- 1953. יוער, שבפרשת פלונית הסתמך השופט הנכבד על החלטת השופט בפרשת פלונים. לדעתו, מהעובדה שבית המשפט התיר לחברתו של הנפטר לעשות שימוש בזרעו יש ללמוד בקל וחומר ולהתיר לאשת הנפטר לעשות שימוש בזרעו של בעלה המנוח. דא עקא , לדעתנו יש להבחין בין שני המקרים. בפרשת פלונים, שאלת ייבום או החליצה כלל אינה מתעוררת כיוון שמדובר בחבר וחברה, בעוד שבפרשת פלונית מדובר בבעל ואשה. כך שלדעתנו טעה בית המשפט בהקישו ממקרה אחד למשנהו.
לאור הנאמר, לעניות דעתנו, על בית המשפט בבואו להכריע בשאלה האם לשאוב זרע ממת או לא, או שאם כבר נשאב זרע, האם להתיר את השימוש בו, לשקול בטרם יחליט, פרמטרים נוספים, כפי שהצבענו עליהם במאמר זה, ואין הוא יכול להסתמך על חוות דעת היועץ המשפטי לממשלה, כפי שהובאה לעיל.
לפסקי הדין שבמאמר:
* הכותב הינו מרצה בפקולטה למשפטים ובמחלקה לתלמוד של אוניברסיטת בר אילן ושותף במשרד עורכי-דין קורץ, שיבר ושות' המתמחה בדיני משפחה.
** המידע המוצג במאמר הנו מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/או חוות דעת משפטית. המחבר ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
המידע המוצג במאמר זה הוא מידע כללי בלבד, ואין בו כדי להוות ייעוץ ו/ או חוות דעת משפטית. המחבר/ת ו/או המערכת אינם נושאים באחריות כלשהי כלפי הקוראים, ואלה נדרשים לקבל עצה מקצועית לפני כל פעולה המסתמכת על הדברים האמורים.
פרסומת - תוכן מקודם
פסקדין הוא אתר תוכן משפטי ופלטפורמה המספקת שירותי שיווק דיגיטלי למשרדי עורכי דין,
בהכנת הכתבה לקח חלק צוות העורכים של פסקדין.