תו"ב 13642-09-08 ועדה מקומית לתכנון מרום הגליל נ' תוויאור ואח'

1.בפני בקשה של הנאשמים 1 ו-3 – לאחר הרשעתם – לביטול כתב האישום נגדם מפאת הגנה מן הצדק.

2.כתב האישום המקורי בתיק זה הוגש ביום 29.10.2008. נטען בו כי הנאשמים ו 1 ו-2 עשו שימוש בשורה של מבנים במקרקעין הידועים כיום כ"חמדת ימים", בין היתר לקפה-בר, ל-6 בתי הארחה ולמגורים בהיקף כולל של כ-1088.09 מ"ר ללא היתר בניה וכן השתמשו בדרך לא סטטוטורית ככביש גישה סלול. כן ייחס כתב האישום המקורי לנאשם 3, שהוא בנם של הנאשמים 1-2, שימוש כאמור בקפה-בר ושימוש במבנה נוסף במקרקעין כמסעדה וגן אירועים ובניית מרפסת עץ ללא היתר. לאור האמור הנאשמים הואשמו בביצוע עבודות ושימוש הטעונים בהיתר ללא היתר לפי סעיפים 145(א), 204(א) ו-208 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965. נטען עוד בכתב האישום כי ייעוד המקרקעין הוא חקלאי, ועל כן הואשמו גם בעבירה על סעיף 204(ג) לחוק שעניינו שימוש בקרקע חקלאית (נטען בנוסף בכתב האישום כי הייעוד של המקרקעין שמורת טבע ושטחים פתוחים, אך לא הואשמו הנאשמים בעבירה של שימוש בסטייה מתכנית לפי סעיף 204(ב) לחוק).

3.כתב האישום תוקן פעמיים: ביום 13.7.2011 וביום 10.5.2012. התיק הועבר לטיפולו של מותב זה בשלהי שנת 2013, ודיון ההוכחות התקיים ביום 3.3.2014. בדיון הסיכומים על פה הודיעה הסנגורית כי היא מבקשת לטעון להגנה מן הצדק, אולם בהמשך אותה ישיבה הודיעה "אני מוותרת על טענת הגנה מן הצדק" (פרוטוקול 7.4.2014 ע' 40 ש' 6-7). בהכרעת הדין מיום 18.4.2014 זוכתה הנאשמת 2. הנאשם 1 יצחק תוויאור ובנו הנאשם 3 ישורון תוויאור הורשעו בשימוש במקרקעין הטעון היתר ללא היתר לפי סעיף 204(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965, וזאת בקשר לשימוש בבתי הארחה ("צימרים" – הנאשם 1), קפה-בר ("בית קפה" – הנאשמים 1 ו-3) וגן אירועים (לחתונות – הנאשם 3) (ראו פסקאות 21-23 להכרעת הדין). בדיון שנועד לטיעונים לעונש העלתה הסנגורית שוב את הטענה בדבר הגנה מן הצדק.

4.בבקשה נטען כי הנאשמים 1 ו-2 עלו כצעירים על הקרקע ב"טירת יעל" (כיום "חמדת ימים") בשנת 1967, שם נולדו שלושת ילדיהם, אותם גידלו בתנאים קשים ביותר, ללא חשמל, מים זורמים או ביוב. הם האמינו שהפעולה שהם עושים היא לטובת המדינה והם זכו להערכת הרשויות ולעידודן בשל פועלם. הם רכשו מבנים מהסוכנות היהודית, שהיתה הגוף המיישב, חתמו על הסכם חכירה עם מינהל מקרקעי ישראל וקיבלו הלוואות מהמדינה. תחילה התגוררו במקום מספר משפחות נוספות, אך כאשר אלה עזבו, ועל מנת לדאוג שהנקודה האסטרטגית תאויש, הסוכנות העבירה לנאשמים 1 ו-2 את המבנים שננטשו למטרות קייט והארחה, והמינהל חתם עימם על הסכמי חכירה למטרות 'קייט'. נטען כי הנאשם 1 הוא פסנתרן ומלחין בעל שם בינלאומי, והזוג חלם להקים במקום מרכז מוסיקה שיהווה גם אתר תיירות. נטען, כי לצורך כך הם פעלו, כפי שהוצע להם על ידי הרשויות, להכין תכנית מיתאר בסיועם של כל הרשויות ובעידודן הפעיל. נטען כי הזוג ביקש לקדם את הנושא בהתאם לחוק "ונאמר להם כי עליהם להגיש תחילה תכנית מיתאר שתאפשר את השימושים המתאימים למקום" (פס' 9 לבקשה; הדגשה הוספה). נטען כי הזוג לא חסך זמן, כסף פרטי ומאמץ כדי לקדם את התכנית, והם לא חלמו כי תוך כדי הליכי תכנון ימצאו את עצמם מואשמים בשימוש ללא היתר במבנים שנבנו על ידי הסוכנות. קודמו והוחלפו מספר תכניות, וועדת השמות במשרד ראש הממשלה אישרה את השם הרשמי "חמדת ימים". הקרן הקיימת לישראל סללה כביש גישה, והזוג בנה על חשבונו פתרון ביוב למקום. נטען כי חברת החשמל חיברה את חמדת הימים לרשת החשמל בשנת 2001 וכי לאחר מכן נאמר לנאשם 1 להגיש בקשה ללגליזציה לבניינים הקיימים (לכרונולוגיה נטענת זו עוד אשוב). נטען כי הזוג לא ידע אם יש היתרים או אם נדרשים היתרים, אך מאחר ולא הם בנו את הבתים וחלף זמן רב "לא יכלו להציג היתרים, אך הנחתם היתה תמיד שיש היתרים". לאחר מכן נמצא במרתף של המועצה רישיון של אחד הבתים. תכנית ג/8292, החלה על כל רכיבי הבניה מושא כתב האישום, הוגשה ביום 3.11.2004, וביום 24.8.2008 אושר פרסום התכנית למתן תוקף. אך ביום 29.10.2008 הוגש נגדם ונגד בנם הנאשם 3 כתב האישום המקורי. התכנית פורסמה למתן תוקף בחודש ינואר 2009; פרסום ראשון זה למתן תוקף בוטל, אך התכנית נכנסה לתוקף בשנת 2011 ונטען כי היא מתירה את כל המבנים מושא כתב האישום.

הגשת כתב האישום בחוסר תום לב

5.לטענת הנאשמים 1 ו-3 (להלן "הנאשמים"), כתב האישום הוגש (בחודש ספטמבר 2008) בחוסר תום לב כ-40 שנים לאחר תחילת העבירה; חודש אחד "לאחר אישור התכנית שהכשירה את העבירות" (24.8.2008); וזמן קצר לפני שזו פורסמה למתן תוקף (19.1.2009). דין הטענה להידחות. אפתח בנקודה היורדת לשורש היחס בין תכנית המכשירה בניה או שימוש, כאשר הבניה או השימוש החלו לפני מתן תוקף לתכנית, לבין העמדה לדין בגין המעשים שבוצעו לפני מתן תוקף לאותה תכנית. התכנית הנזכרת – לא הכשירה את העבירות שבוצעו לפני מועד תחילת תוקפה. גם אם התכנית וההיתר מכשירים מבנים ושימושים המותרים על-פיהם החל מתחילת תוקפם, הם אינם מכשירים עבירות תכנון ובניה שבוצעו לפני מועד תחילת תוקפם. ראו לענין זה, בשינוים המחויבים (שכן העבירות שבגינן הורשעו הנאשמים 1-3 הן עבירות שימוש בלבד ולא בניה), את רע"פ 8273/13 מדינת ישראל (עיריית תל אביב-יפו) נ' חיימוביץ', פס' 36 (25.12.2014):

"אדם אשר הועמד לדין בגין בניה ללא היתר, ובהמשך השיג היתר כנדרש, אינו זכאי לחסות בצלו של [סעיף 4 לחוק העונשין, התשל"ז-1977], שהרי גם לאחר קבלת ההיתר הפרטני, האיסור הכללי לבנות ללא היתר נותר בעינו (ע"פ 586/94 מרכז הספורט אזור בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 112, 138-140 (2001); רע"פ 8984/00 פרנץ נ' מדינת ישראל (2.7.2001); רע"פ 3742/07 שטורק נ' מדינת ישראל (17.5.2007)".

6.מכאן גם מובן מדוע אין חוסר תום לב בהגשת כתב אישום במקביל לקידום אישור התכנית או ההיתר, כשלעצמה. בהסכמת הרשויות לקדם היתר (או תכנית והיתר) אומרות הן כי אין להן התנגדות לכך שפעולות הבניה והשימוש שיותרו לפי היתר (או התכנית וההיתר) יבוצעו החל ממועד תוקף התכנית וההיתר. בהסכמתן, ואף בעידודן הנלהב, לקידום האישור, בוודאי שאין אמירה מצד הרשויות שהן אינן מתנגדות לביצוע מעשי בניה או שימוש ללא היתר או בניגוד לתכנית. הפסול בבניה או בשימוש ללא היתר כדין (או בסטייה מהיתר או תכנית) אינו בכך שפעולות בניה או שימוש אלה ואחרות במקרקעין הן בבחינת mala in se, אלא – בכך שהבניה או השימוש נעשים ללא היתר כדין; ובהסכמת הרשויות לקדם אישור היתר (או תכנית והיתר) אשר יהפכו את השימושים העתידיים והמבנים לשימושים ומבנים בהיתר כדין, אין ולא מאום עם כתב אישום המוגש בגין הפרת האיסור על בניה או שימוש שלא במסגרת היתר כדין.