תא"ק 5002-04-15 מפלסי המשולש חברה לעבודות עפר פיתוח ובנייה בע"מ נ' אחים פתחי חברה לבניה בע"מ

בקשה של הנתבעת לעיכוב הליכים לאור תנית בוררות שבהסכם בין הצדדים. ראיתי לדחות הבקשה.

1. אמנם לאחר עיון בנוסח סע' 16א של ההסכם – מקובלת עלי עמדת הנתבעת שתניית הבוררות נועדה לחול על הסכסוך נשוא התביעה.

במצב דברים זה ייטה אמנם ביהמ"ש לאכוף תניית הבוררות, כדי לא לאפשר לצד שחתם על הסכם בוררות להפר את ההסכם. הסכמים יש לכבד, כך אף הסכם בוררות. הכלל הרחב אפוא הנו עיכוב הליכים (ע"א 550/75 רפאל ומרים מורלי נ' דוד בגון, פ"ד ל(2) 309,328). אלא שיש לכלל גם חריגים.

2. אני סבור גם שמתקיימת הדרישה שהנתבעת העלתה הדרישה לקיום בוררות בהזדמנות הראשונה (ראה גם דברים שנאמרו רע"א 8024/06 DOLPHIN MAITIME LTD נ' קרוז וורלד דיזנהויז (מאגר נבו) – השוואה ללו"ז שהיה שם מעלה שבענייננו מקל וחומר שהנתבעת לא החמיצה ההזדמנות הראשונה, כאשר הבקשה הוצפה כאן עוד בטרם בקשת רשות להתגונן ויחד עמה התבקש להאריך מועד להגשת בקשת רשות להתגונן ומחיקת כותרת; ואכן במקרה של סדר דין מקוצר נקבע שההזדמנות הראשונה להעלות הטענה הנה בגדרה של בקשת הרשות להתגונן - ע"א 308/85 חיים שטרית נ' כפר שמואל). ראה גם רע"א 3770/97 קיבוץ שדה יואב נ' איסכור שירותי בניה בע"מ.

3. אולם לכלל הרחב של אכיפת תנית בוררות יש חריג שבשיקול דעת, הקבוע בסע' 5(ג) של חוק הבוררות. ביהמ"ש רשאי שלא לעכב ההליך אם ראה טעם מיוחד שהסכסוך לא ידון בבוררות.

מטבעו של הביטוי "טעם מיוחד" – אין מדובר ברשימה סגורה אלא בביטוי המותיר שיקול דעת רחב לביהמ"ש.

4. במקרה דנן, מדובר בסכסוך בין מזמין לקבלן שהתקשרו בהסכם מכוחו ספקה התובעת לנתבעת שירותי חפירה, חציבה, ישור ופינוי באתר עבודה. הטענה היא שלא שולמה כל התמורה המגעת בגין העבודה ועבודות נוספות, אלא רק חלקה.

המנגנון אותו ראו הצדדים לקבוע בהסכם הנו בוררות בפני שני המודדים – מודד הקבלן ומודד המזמין, כאשר פסיקת שניהם תחייב הצדדים, והם לא יהיו כבולים לדיני הראיות. הצדדים לא ראו לקבוע מנגנון הכרעה במקרה של חוסר הסכמה בין מומחי הצדדים.

5. למרות שלא קיבלתי כאמור טענות אחרות של התובעת, הרי טענה אחת שלה מקובלת עלי, בסע' 4 לתגובתה, ודי בה: מדובר במנגנון לא יעיל ולא סביר ובהיעדר גורם חיצוני נייטרלי לא ניתן לקיים בפועל הליך בוררות אמיתי, ומכאן שיקול הדעת המסור לביהמ"ש על פי סע' 5(ג) של חוק הבוררות, להורות שחרף תניית הבוררות לא ידון הסכסוך בבוררות.

אכן מדובר במנגנון לא יעיל על פניו, שמרבית הסיכויים שיביא לשיתוק במקום להכרעה, כאשר מדובר על בוררות בפני שני מומחים – מומחה אחד מכל צד. מקרה שיכול להצדיק לעתים קביעה שיש טעם מיוחד שהסכסוך לא ידון בבוררות הנו כאשר הבורר שנקבע מקורב לאחד הצדדים. כאן נראה שביקש מנסח ההסכם לחסוך חשש זה, אך המנגנון שנקבע הוא בבחינת "מן הפח אל הפחת". יש אמנם סיכוי תיאורטי ששני המודדים יגיעו להסכמה זו או אחרת. אך משעה שמדובר בשני מומחים – מומחה מטעם כל צד - נחזה סביר יותר התרחיש שאותו מנגנון בוררות שקבעו הצדדים יביא לשיתוק במקום להכרעה. המנגנון שנקבע מתאים יותר להליכי מו"מ, מאשר לבוררות. אין כמובן מניעה מלהוציאו אל הפועל בהסכמה הדדית, במסגרת מו"מ שבין הצדדים.