מקס נ' חביב

לפניי תביעה כספית שהגיש התובע נגד הנתבע.

התובע הוא בעל עסק "קלוד אדריכלות ועיצוב פנים", והנתבע הוא רופא במקצועו.

בשנת 2014 נקשרה בין הצדדים עסקה, במסגרתה שכר הנתבע את שירותי התובע לביצוע פרוייקט אדריכלי של תכנון בית מגוריו. אין חולק, כי זמן מה לאחר ההתקשרות, והרבה לפני סיומו של הפרוייקט, הסתיימה ההתקשרות בין הצדדים, בהסכמה, בנסיבות שהצדדים חלוקים עליהן. בעוד שהתובע טוען, כי דרכי הצדדים נפרדו מאחר והנתבע ורעייתו היו מעוניינים בביצוע העבודות בתוך פרקי זמן קצרים מהסביר, טען הנתבע, כי לא היו שבעי רצון מרמתו המקצועית של התובע ומעבודתו.

כך או כך, כאמור, ההתקשרות בין הצדדים הסתיימה, ואין חולק כי ביום 12.5.2014 נחתם ע"י הנתבע מסמך שצורף כנספח 1 לכתב התביעה וכותרתו "ביטול עסקה וסגירת תיק" (להלן: "הסכם הביטול"). במסגרת הסכם הביטול, התחייב הנתבע, בין היתר, שלא לבוא בדרישות וטענות נגדה התובע ועסקו ולא להשמיץ אותם, והוסכם כי הפרת התחייבות זו תקנה למשרד התובע זכות לפיצוי מוסכם בסך 40,000 ₪. וזו לשון הסכם הביטול (ההדגשות במקור):

הנדון: ביטול עסקה וסגירת תיק

הנני הח"מ מבקש לסגור את התיק טרם סיום הפרוייקט במשרד קלוד אדריכלות ועיצוב פנים.

הפרויקט – תכנון בית פרטי (כתובת)

ומתוך כך מתחייב בזאת לא לבוא בדרישות / טענות / בקשות / תביעות מכל סוג שהם כלפי משרד "קלוד אדריכלות ועיצוב פנים". בנוסף לכך אין בכוונתי להשמיץ או להכפיש את שמו של המשרד או מישהו מטעמו.

ידוע לי כי במידה ואעבור על הכתוב במסמך זה, המשרד יפוצה על ידי במידי בסכום של 40,000 אלף ₪ (כך במקור) ללא צורך בהוכחת שום נזק ואהיה חשוף לתביעות.

כל האמור במכתב זה מתייחס הן לי והן למשפחתי וקרוביי.

שם הלקוח (שם הנתבע בכתב ידו)חתימה חתימת הנתבע

במסגרת כתב התביעה, טען התובע, כי בניגוד להתחייבותו זו, ביום 24.1.2017, פרסם הנתבע בדף הפייסבוק העסקי של משרד האדריכלות של התובע, תגובה בתפוצה ציבורית, במסגרתה דירג את העסק בדירוג נמוך (כוכב אחד מתוך חמישה), והוסיף מלל: "לא ממליץ כלל". הדירוג והמלל יכונו להלן יחד: "הפרסום".

הפרסום בוצע מפרופיל פייסבוק של משתמש המכונה "משה טל טל", אך התובע טען כי הנתבע הוא שביצע את הפרסום.

התובע טען, כי בביצוע הפרסום הפר הנתבע את הסכם הביטול, באופן המקים לתובע זכות לפיצוי המוסכם בסך 40,000 ₪, ואף עוול כלפיו בפרסום לשון הרע, באופן המקים לו זכות לפיצוי סטטוטורי בסך 100,000 ₪. התובע העמיד את תביעתו, לצרכי אגרה ועל מנת להביאה לבירור בסדר דין מהיר, על סך של 75,000 ₪.

הנתבע טען, כי הוא כלל לא ביצע את הפרסום. הנתבע הוסיף וטען כי הפרסום אינו מהווה לשון הרע, וטען אף כי התובע דרש ממנו לחתום, כתנאי לביטול העסקה, על ההתחייבות החד צדדית.

דיון והכרעה – האחריות לפרסום

הנה כי כן, אין מחלוקת על הפרסום, שבוצע ע"י משתמש פייסבוק שכינויו "משה טל טל", כאשר התובע טען כי הנתבע הוא שמסתתר מאחורי משתמש זה, והנתבע הכחיש זאת מכל וכל. טענתו העיקרית והמרכזית של הנתבע בתיק זה היא, אפוא, כי לא הוא ביצע את הפרסום.

לאחר שעיינתי בראיות ובמסמכים שהוגשו מטעם הצדדים, שמעתי את עדויות בעלי הדין והעדה מטעם הנתבע והתרשמתי מהן באופן בלתי אמצעי – הגעתי לכלל מסקנה כי התובע עמד בנטל להוכיח כי הנתבע הוא שביצע את הפרסום.

אפרט להלן בקצרה את הבסיס למסקנה זו.

התובע הציג את דף פרופיל הפייסבוק של המשתמש "משה טל טל", ממנו עולה, כי פרופיל זה רשום על שם "natan.habib" (ראו נספח 3 לכתב התביעה) והוא בעל מאפיינים דומים לנתבע (קשור לעולם הרפואה, מתגורר בחולון).

התובע הצהיר, כי הודעות ששלח למשתמש "משה טל טל" התקבלו בדואר האלקטרוני של הנתבע, אשר אף השיב ממנו (ראו נספח 5 לכתב התביעה).

הנתבע מצידו טען, כי השם על שמו רשום פרופיל הפייסבוק האמור (natan.habib) אינו זהה לשמו, אותו הוא כותב אחרת (natan haviv – וראו הצרופות לנספח 6 לכתב ההגנה).

הנתבע טען עוד, כי לאחר פניית התובע אליו, פנה לרשת פייסבוק בדרישה לאשר כי אין לו מנוי בפייסבוק, ולברר הכיצד פרופיל של אדם אחר פורץ למייל שלו (נספח 6 לכתב ההגנה).

אני סבורה, כי האינדיקציות שהביא התובע לכך שהנתבע הוא שעומד מאחורי פרופיל הפייסבוק שביצע את הפרסום, מבססות במידה הנדרשת במשפט אזרחי, את המסקנה כי הנתבע הוא אכן מי שעומד מאחורי הפרסום. למצער, די בראיות שהובאו מטעם התובע על מנת להעביר את הנטל המשני של הבאת הראיות לסתור, אל כתפי הנתבע, ומשזה לא עמד בו, הרי שיש לקבוע כי הנתבע הוא המפרסם.

ראשית, פרטי המשתמש שהוצגו מאתר פייסבוק, מלמדים, כאמור, כי הפרופיל רשום על שם natan habib שם הדומה עד כדי זהות לשמו של הנתבע, גם אם הנתבע מאיית אותו אחרת ברישיון הנהיגה שלו ובמסמכים רשמיים נוספים.

שנית, התובע הוכיח, באמצעות הסרטון שצירף לתצהירו המשלים, כי במהלך הרישום לאתר פייסבוק נדרש המשתמש לספק כתובת מייל, המשמשת בתחילה לאימות הליך ההתקשרות, ולאחר מכן מזוהה עם הפרופיל שלו ומקושרת אליו.

התובע הוסיף והוכיח, כי פניות שנשלחו אל המשתמש משה טל טל באופן פרטי באמצעות הפייסבוק, התקבלו בכתובת הדואר האלקטרוני של הנתבע natan279@walla.com.

ודוק. הנתבע אינו מכחיש כי כתובת המייל הנדונה: natan279@walla.com היא כתובת הדואר האלקטרוני שלו, ומהמסמכים שהוצגו עולה, כאמור, כי כתובת זה מקושרת לפרופיל של משתמש הפייסבוק "משה טל טל" אשר על ידו בוצע הפרסום.

זאת ועוד. אין חולק, כי ביום 22.2.2017 השיב הנתבע למכתב ההתראה שנשלח לו ע"י בא כוחו הקודם של התובע, באמצעות כתובת דואר אלקטרוני זו. עיון בהודעת הדואר האלקטרוני ששלח הנתבע לב"כ הקודם של התובע (נספח 5 לכתב התביעה) מעלה, כי הודעת דוא"ל זו מהווה העברה (forward) של הודעת דואר אלקטרוני שנשלחה אל המשתמש משה טל טל מאתר הפייסבוק של התובע, בעקבות הודעה קודמת שהשאיר באתר בשנת 2014. הנה כי כן, מהודעת המייל ששלח הנתבע עצמו לב"כ התובע עולה, כי כתובת הדואר האלקטרוני של הנתבע מקושרת למשתמש הפייסבוק "משה טל טל". אף בגוף המכתב שכותב הנתבע לבא כוחו הקודם של התובע בנספח זה, הוא מודה למעשה כי קיבל את הפניות שהופנו אל משה טל טל באתר, ו"משרשר" אותן אל ב"כ התובע, באופן המוכיח למעשה כי כתובת המייל של הנתבע היא אכן כתובת המייל המקושרת למשתמש "משה טל טל" בפייסבוק (ראו נספח 5 לכתב התביעה, שצורף גם כנספח 4 לכתב ההגנה, והמדבר בעד עצמו).

הסבריו של הנתבע לדברים בחקירתו הנגדית היו מגומגמים, מיתממים, ובלתי משכנעים בעליל (ראו עמ' 13 לפרוטוקול, ש' 9-28).

עוד יש לציין, כי מן המסמכים שהוצגו, עולה כי המשתמש משה טל טל אינו פעיל כמעט בפייסבוק (יש לו 3 חברים ופרסומים מועטים ביותר). ועוד, במסגרת תצהירו המשלים העיד התובע, כי בסמוך לדיון הראשון שהתקיים בתיק זה (בפני המותב הקודם שדן בו), ביקש לבדוק את דבר הפרסום ואף ניסה לאתר את המפרסם, וגילה להפתעתו שהפרסום נמחק ואף חשבונו של המשתמש משה טל טל נמחק מפייסבוק. כפי שציין התובע בצדק, ככל שאכן לא היה לנתבע כל קשר לחשבון פייסבוק זה, אכן תמוה כיצד באופן מפתיע נסגר החשבון דווקא בסמוך לאחר הגשת התביעה.

הנה כי כן, התובע הביא ראיות לא מעטות המבססות, לכל הפחות במאזן ההסתברויות, את המסקנה, כי הנתבע הוא שעומד מאחורי פרופיל הפייסבוק "משה טל טל" אשר ביצע את הפרסום. במצב דברים זה, נראה כי הנטל עובר לנתבע להביא ראיות לסתור את המסקנה המסתברת, כי פרופיל הפייסבוק ממנו בוצע הפרסום, ואשר על פני הדברים הוכח כי מקושר לכתובת המייל שאין חולק שהיא שלו - אינו קשור אליו.

הנתבע לא עמד בנטל להביא ראיות לסתור.

העדה שהעידה מטעמו – אחותו – אמנם הייתה עניינית ואף מרשימה, אך לא היה בעדותה כדי לסייע לו באופן ממשי, שעה שהיא העידה כי היא נפגשת עם אחיה רק לעיתים רחוקות ואינה עוקבת כלל אחר השימוש שהוא עושה במחשב. ממילא, אין בעדותה כי למיטב ידיעתה אין לו חשבון בפייסבוק כדי להעלות או להוריד, שכן החשבון ממנו בוצע הפרסום מוסווה ואינו מקושר אליו באופן גלוי.

הנתבע אמנם טען, כי פנה לפייסבוק בדרישה שיבהירו כי אין לו חשבון ויבררו כיצד פורץ המשתמש משה טל טל לחשבון המייל שלו. אלא, שעיון בפנייה לכאורה שהוגשה מטעמו להוכחת טענה זו (נספח 6 לכתב ההגנה) מלמד, כי לא זו בלבד שלא הובאה כל ראייה או אינדיקציה לכך שמכתב זה אכן נשלח לפייסבוק, אלא שבאופן תמוה נראה המסמך שצורף – שמתיימר להיות מוצג כאילו נשלח גם בדואר אלקטרוני – קטוע, ללא הכותרת של הודעת הדואר האלקטרוני שתוכיח לאיזו כתובת דואר אלקטרוני נשלחה ההודעה, אם בכלל.

גם תהייה זו נותרה, בחקירתו הנגדית של הנתבע, ללא מענה מניח את הדעת (ראו עמ' 14 לפרוטוקול, ש' 7 ואילך).

על כך יש להוסיף, כי הנתבע יכול היה לפנות לרשת הפייסבוק, לזמן נציג מטעמה, או לעתור להוצאת צו נגדה, על מנת להוכיח כי אכן חשבון הפייסבוק של משה טל טל אינו קשור אליו או אל כתובת המייל שלו. במהלך הישיבה המקדמית שהתנהלה לפניי משהועבר התיק להישמע בפני מותב זה, ובהתחשב בכך שהנתבע אינו מיוצג, אף הבהרתי לו כי באפשרותו לעתור למתן צו כאמור. אלא, שהנתבע בחר שלא לעשות כן.

אין צריך לומר, כי אי הבאת ראיות אלו פועלת לחובתו.

העולה מן המקובץ, כי עלה בידי התובע להוכיח, לכל הפחות במאזן ההסתברויות, כי הנתבע הוא העומד מאחורי פרופיל הפייסבוק של המשתמש משה טל טל, שממנו בוצע הפרסום נשוא כתב התביעה.

האם מקים הפרסום לתובע עילת תביעה?

במסגרת כתב התביעה, טען התובע, כי הפרסום מקים לו עילת תביעה הן במישור החוזי – משמהווה הפרסום הפרה של הסכם הביטול, המקימה לו זכות לפיצוי המוסכם הקבוע בו; והן בלשון הרע. מכל מקום, בסיכומיו, ובמענה להערות בית המשפט, הבהיר ב"כ התובע כי אינו תובע פיצוי בגין כל אחת מן העילות במצטבר.

עמדתי היא, כי אכן, הוכח כי התובע זכאי לפיצוי המוסכם בגין הפרת הסכם הביטול. במצב דברים זה, לא מצאתי צורך להידרש לעילת התביעה בלשון הרע ולסעד הראוי הנגזר ממנה בנסיבות העניין. אפרט להלן בקצרה את הבסיס למסקנה זו.

הסכם הביטול הוא הסכם לכל דבר ועניין. במסגרתו, הסכים התובע לסיים את ההתקשרות בין הצדדים, הגם שחלק מן העבודה כבר בוצע ותוצריה (התכניות האדריכליות) נותרו בידי הנתבע, ואף נאות להחזיר לנתבע חלק ניכר מהסכומים שהתחייב לשלם לו עבור עבודתו.

מאידך, התחייב הנתבע – במסגרת מסמך הביטול עליו חתם בחתימת ידו – שלא לבוא בכל טענה אל התובע או אל משרד האדריכלות שבבעלותו, ולא להשמיץ או להכפיש אותם.

הנתבע טען כי התובע דרש ממנו לחתום על מסמך זה, והתנה את ביטול העסקה בכך. עם זאת, גרסת התובע – לפיה הנתבע כלל לא התנגד לחתימה על המסמך – לא נסתרה.

זאת ועוד. הנתבע לא טען כי נפל פגם ברצון בכריתה, וממילא לא הובא כל בדל של ראייה לקיומה של עילת ביטול כלשהי שאף לא נטענה במפורש. לא כל שכן, שלא נטען כי בשל עילת בטלות זו או אחרת הודיע הנתבע לתובע על ביטול הסכם הביטול.

הנה כי כן, הגם שהנתבע טען בשפה רפה כי התובע חייב אותו לחתום על הסכם הביטול, אשר כלל את ההתחייבות להימנע מלהשמיץ ולהכפיש את התובע ומשרדו, הרי שלא יכולה להיות מחלוקת על כך שהסכם זה שריר וקיים ותקף.

עמדתי היא, כי בבצעו את הפרסום – שקבעתי לעיל כי הוכח כי הוא עומד מאחוריו – ובמסגרתו מתח הנתבע ביקורת שלילית על עסקו של התובע ("לא ממליץ כלל") ודירגו בדירוג הנמוך ביותר האפשרי (כוכב אחד מתוך חמישה) – הפר הנתבע את הסכם הביטול בכך שהשמיץ והכפיש את התובע ומשרדו והעלה טענות נגדו.

השאלה האם הפרסום בפייסבוק, באתר העסקי של התובע ובמסגרת המיועדת לחוות דעת צרכנים (תחת הכותרת: "ספר לאנשים מה אתה חושב"), במסגרתה כתב הנתבע כי "אינו ממליץ כלל" על עסקו של התובע, ודירג אותו בדירוג נמוך ביותר, מהווה "הכפשה" או "השמצה" שיש בה משום הפרה של הסכם הביטול, היא שאלה שצריכה להיות מוכרעת בהתחשב באומד דעתם של הצדדים, וזאת כמתחייב מסעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973: "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו".

ודוק. השאלה האם הפרסום, כהגדרתו לעיל, מהווה טענה נגד התובע, או עולה כדי "הכפשה" או "השמצה" כמשמעותן בהסכם בין הצדדים, דהיינו פעולות מהן התחייב הנתבע להימנע אחרת יחוב בפיצוי המוסכם, אינה בהכרח חופפת לשאלה האם הפרסום מהווה פרסום לשון הרע שיש להטיל אחריות בגינו מכוח חוק איסור לשון הרע.

ביחס לשאלה אם מדובר בפרסום שיש להטיל בגינו אחריות מכוח חוק איסור לשון הרע נקבע בפסיקה, כי יש לבחון אותה, בין היתר, בהתאם לתכלית החוק ולאיזונים חוקתיים בין הזכות לשם טוב ובין הזכות לחופש הביטוי וערכים מוגנים אחרים. במקרים קודמים, הזדמן לי להביע את דעתי כי ככלל, כאשר מפורסמת ברשת חוות דעת שלילית על בית עסק או חוויית שירות, הרי שככל שמדובר בביקורת צרכנית עניינית ואותנטית – גם אם היא כתובה בלשון חריפה ואף בוטה – ראוי להגן עליה במסגרת חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת, ולא בנקל תוטל על מפרסם של ביקורת כזו אחריות בלשון הרע (ראו, למשל, תאמ (ראשל"צ) 26456-07-16 כהן נ' ששון (30.10.2017)).

ואולם, כפי שציינתי לעיל, להשקפתי, מלאכת איזון האינטרסים עליה אמונה אני במסגרת תיק זה שונה מעט. בכל הנוגע לפרשנות החוזה, מצוונו החוק, כאמור, לצקת להתחייבותו של הנתבע להימנע מהכפשה או השמצה את התוכן אליו התכוונו הצדדים. כך, לא מן הנמנע כי הנתבע, במסגרת הסכם הביטול, הסכים להגביל את חופש הביטוי שלו, כאשר בתמורה לוויתור זה, זכה לקבל דבר מה אותו חפץ לקבל מן הצד האחר.

בנסיבות אלו, וכאשר אין בסיס למחשבה כי נפל פגם בכריתת ההסכם שפגע בחופש ההתקשרות של מי מן הצדדים או כי מכל סיבה אחרת אין ליתן תוקף להסכמותיהם, הרי שיש לכבד את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים.

בענייננו, כאמור, בתמורה לוויתור הנתבע על טענותיו ולהתחייבותו שלא להכפיש או להשמיץ את התובע ועסקו, הסכים התובע – חרף העובדה שלמעשה לטענתו לא קמה לנתבע כל עילה להפסקת ההתקשרות ולביטול ההסכם – לסיום ההתקשרות, תוך ויתור על קבלת יתרת התמורה ולמעשה השבת חלק ניכר ממנה לנתבע, ותוך הותרת תוצרי העבודה (קרי התכניות האדריכליות) בידי הנתבע. בתמורה לכך, קיבל התחייבות ל"שקט תעשייתי" – דהיינו התחייבות כי לא יישמעו טענות או דרישות מצד הנתבע או מי מטעמו, וכי הנתבע או מי מטעמו לא ישמיצו או יכפישו אותו.

בהינתן לשונו הגורפת של ההסכם, במסגרתו התחייב הנתבע להימנע מכל טענה או דרישה ולא להכפיש – לא בעצמו ולא באמצעות קרוביו; ובהתחשב במקום ההולך וגובר שתופסת הרשת החברתית בחיי היום יום בכלל ובזירה הצרכנית בפרט, לדידי ברור הוא, כי מבחינת הצדדים כללה ההתחייבות להימנע מהכפשה או השמצה גם הימנעות מהבעת ביקורת צרכנית שלילית בפייסבוק, בין במלל ובין בתוכן.

ודוק. בענייננו, אמנם באה ההכפשה לידי ביטוי רק באמירה כי הנתבע "אינו ממליץ כלל" על עסקו של התובע ודירוגו בדירוג נמוך ביותר. ואולם, אין להתעלם מכך, שמדובר בפרסום שלילי יזום, אותו יזם הנתבע, תחת פרופיל בדוי. דהיינו, מדובר בביקורת צרכנית בעלת מימד פיקטיבי, ומכל מקום, כאמור, מדובר בפרסום שיש בו משום ביטוי שלילי ברור, שיזם הנתבע אודות התובע, במסגרת הפלטפורמה שנועדה להבעת דעות על רמת מקצועיותו ושירותיותו, באופן שלדעתי עולה כדי השמצה, לכל הפחות במובן אליו התכוונו הצדדים במסגרת הסכם הביטול.

בהקשר זה לא למותר להעיר, כי הנתבע, שכאמור מיקד את הגנתו בטענה כי לא הוא ביצע את הפרסום, למעשה כלל לא טען (לפחות לא במפורש), כי אין מדובר ב"הכפשה" או "השמצה" כמשמעותן בהסכם הביטול, או כי כוונת הצדדים לא נועדה לכלול גם סוג זה של פרסומים במסגרת ההסכם. ויוער, כי בחירתו – הן במסגרת הפרסום עצמו והן במסגרת הליך זה - לעשות כל מאמץ להרחיק עצמו מהפרסום, דווקא מחזקת את המסקנה, כי כפי הנראה כוונת הצדדים הייתה כי התחייב להימנע גם מסוג זה של פרסומים.

העולה מן המקובץ, כי מסקנתי היא כי בבצעו את הפרסום, הפר הנתבע את ההתחייבויות שנטל על עצמו במסגרת הסכם הביטול.

משהפר הנתבע את הסכם הביטול, ומשלא הועלתה ולו בדל של טענה ביחס לפיצוי המוסכם, גובהו ועמידתו ביחס סביר לנזק אותו צפו הצדדים כתוצאה מן ההפרה (לא כל שכן שלא הובא כל בדל של ראייה להוכחת טענה אפשרית זו) ולא נטען כי יש לעשות שימוש בסמכות ההפחתה לפי סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 – הרי שאין מנוס מחיוב הנתבע במלוא הפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם (ראו, בין היתר, ע"א 5559/91 ק.צ מפעלי גז ואנרגיה (1982) בע"מ נ' מקסימה המרכז להפרדת אויר בע"מ, פ"ד מז(2), 642; ע"א 4481/90 אהרן נ' ג. פרץ מ. בן גיאת בע"מ, פ"ד מז(3), 427).

משמצאתי לחייב את הנתבע בפיצוי המוסכם, ובפרט משהבהיר התובע כי אינו עותר לפיצוי בגין הפרת חוק איסור לשון הרע במצטבר לפסיקת הפיצוי המוסכם – הרי שאין צורך להיזקק ליתר טענות התובע בעניין.

סוף דבר אני מקבלת את התביעה, ומחייבת את הנתבע לשלם לתובע סך של 40,000 ₪.

הנתבע יישא אף בהוצאות התובע ובשכר טרחת עו"ד בסכום כולל של 7,500 ₪.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, ח' אייר תשע"ט, 13 מאי 2019, בהעדר הצדדים.