תא"מ 67431-06-16 אברהמי נ' ישראכרט בעמ

התובע הגיש כנגד הנתבעת תביעה בסך של 30,000 ₪ במסגרתה עתר לקבלת פיצוי ממנה, מכוחו של סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים) תשמ"ב - 1982 (להלן: "החוק"). בדיון מיום 05.04.2017, הסכימו הצדדים לוותר על שמיעת עדויות ולהסתפק בהגשת סיכומים בכתב על יסוד החומר הקיים.

על פי כתב התביעה המתוקן שלחה הנתבעת לתובע 41 מסרוני פרסומת ללא קבלת הסכמתו, כאשר בכל אותם מסרונים שנשלחו לטלפון הנייד שלו לא עוגנה אפשרות הסרה באותו אופן בו נשלחו כמצוות סעיף 30א. (ד) לחוק. לעניין זה מפנה התובע לאשר נקבע ברת"ק (ב"ש) 49131-01-16 יורי קושרובסקי נ' כרטיסי אשראי לישראל בע"מ [ניתן ביום 5.5.16]. בהתאם לניתוחו של התובע 28 הודעות כאמור נתקבלו אצלו עד שניסה להסיר עצמו באותו אופן בו נשלחו, ניסיון אשר כשל עקב מחדלה של הנתבעת, ו-13 הודעות נוספות נשלחו אליו לאחר אותו ניסיון, ואף מששב עליו פעם נוספת. התובע עומד על כך שהנתבעת הינה "תאגיד ענק בתחום האשראי" ומשכך על היקף הפיצוי המגיע לו להלום את המידה הנדרשת על מנת להפיל עליה את חיתת החוק, ואשר על כן העמיד תביעתו כאמור על סך של 30,000 ₪ בתוספת הוצאות ושכ"ט עו"ד. הנתבעת מצידה הצביעה על כך שעל פי רישומי המחשב שברשותה, להם צירפה הצהרה בדבר קבילות רשומה מוסדית, נרשם התובע לקבלת מידע שיווקי ממנה כבר בשנת 2010, ואישוש לכך ניתן למצוא גם בבקשתו ממנה מ-2012 להנפקת כרטיס אשראי נוסף שכללה אף היא הסכמה מפורשת כאמור. הנתבעת אוחזת כמגן גם בנתון לפיו ביום 1.6.16, סמוך לאחר מתן פסק הדין בפרשת קושרובסקי, שונה על ידה אופן הסרת נמעני שירות המסרונים השיווקיים שלה, כך שעתה די במשלוח מסרון חוזר המבקש "הסר", ומשביצע זאת התובע ביום 1.6.16, הוסר מהשירות. עם זאת, הנתבעת טוענת כי אין ליישם לגבי המקרה דנן את תוצאת פרשת קושרובסקי גם ביחס להודעות שנשלחו טרם שינוי אופן ההסרה, שכן שם הביע בית המשפט המחוזי את מורת רוחו מכך שההסרה התאפשרה רק באמצעות שיחת טלפון הכרוכה לעיתים מזומנות ב"המתנה לא מועטה ובהעברה מנציג אחד למשנהו", בעוד שהנתבעת סיפקה אפשרות הסרה שאינה כרוכה במענה אנושי, אלא במענה ממוחשב הדורש רק מרוצת אצבעות בין מקשי הטלפון.

לנוכח האסמכתאות שצרפה הנתבעת לעניין זה והסכמת התובע להימנע מלחקור אותה על כך ולהיחקר בעניין, נחה דעתי כי מלכתחילה ניתנה הסכמת התובע למשלוח מסרוני פרסומת אליו. משכך, כל שנותר לדוש בו הוא שאלת כשרות מנגנון ההסרה שנלווה לאותם מסרונים, והדבר מקהה את שיניה של התביעה [ראו סעיף 24 לפסה"ד בפרשת קושרובסקי]. על אף שאני מתקשה לקבל את האבחנה שעשתה הנתבעת בין עניינה לבין העניין שנידון בפרשת קושורובסקי, ובפרט קבל פסק הדין ברת"ק 13905-06-16 שגב נ' כרטיסי אשראי לישראל [ניתן 13.12.16, להלן :"פרשת שגב"] בגדרו נפסל גם מנגנון ההתקשרות למוקד טלפוני ממוחשב תוך שימוש בהקלדת נתונים, וזאת על יסוד אותה תכלית ובהסתמך בין היתר על פרשת קושרובסקי, דומה כי מששידדה הנתבעת מערכותיה ביום 1.6.16, כורסמה נחיצותה של ההרתעה כלפיה בגין מעילה זו בדרישות החוק. כאן המקום לציין כי התייחסותו של הנתבע להודעה נוספת שנשלחה כביכול ביום 11.6.16 משוללת יסוד בחומר הראיות, כאשר לא מן המותר לדון את הנתבעת לכף זכות גם בשל התנהלותה בגדרו של תיק זה, בכך שחשפה מיוזמתה במסגרת הליך גילוי המסמכים את כל המסרונים שנשלחו מטעמה לטלפון של התובע, לרבות כאלה שלא היו בידיעתו עובר להגשת התביעה.

יצוין כי התובע הזדרז ותיקן את כתב תביעתו והוסיף לכתב התביעה המתוקן גם 9 הודעות מהתקופה שבין יולי 2011 לבין ינואר 2014, ואשר דבר משלוחן נודע לו כאמור לעיל מהנתבעת, ובכך תפס מרובה וכמעט לא כלום. בפסק דין שנתתי רק לאחרונה בעניינו של התובע דנן, הטעמתי כי טענה בנוגע להיותו של התובע "סדרתי" אינה מתמלאת מחולייתה, אלא יש לבחון באספקלריה של כל מקרה לגופו את מכלול השיקולים היפה לנסיבותיו, לרבות בדבר מידת חוסר תום הלב אם נתגלתה והשלכתה על שאלת הפיצוי. לעניין זה צידדתי בדברי כבוד השופט חבקין בת"ק (ת"א) 44069-09-14 עמית זילברג נ' קניה טובה באינטרנט בע"מ (2015) לפיהם ה"יזמים" הללו "משרתים תכלית חברתית של מיגור תופעת הספאם המהווה רעה חולה". אף על פי כן, ההתייחסות לאותן הודעות גנוזות עתיקות כמציאת שלל רב, משל הייתה תיבת הדוארE המטמון, מבטאת הפלגה אל מעבר לאינטרס ההרתעה ואכיפת החוק הנחוץ, תוך התרחקות ממידת תום הלב הנאותה, ומהייעוד של דרבון תביעות יעילות.

לאור האמור לעיל, במסגרת כלל השיקולים שיש לשקול בעת פסיקת סכום פיצוי הולם מכוח סעיף 30א(י)(3) לחוק, לנוכח המבואר ברישא לסעיף 3 לעיל, ובהתחשב במכלול הפיצוי שנקבע בפרשת שגב, וכן בניסיונות להסרה שנעשו כאן, אם כי רק החל משנת 2016, וזאת מול היעדר הניסיון להסרה שזוהה שם, ואחר ששיוויתי לנגד עיני גם את הצטמקות הכורח להרתיע את הנתבעת ולאכוף עליה את החוק, וזאת משהיטיבה זו דרכיה ללא דיחוי אחר פרסום פרשת קושרובסקי, הגעתי לכלל מסקנה כי התובע זכאי לפיצוי בשל 30 הודעות בלבד שנשלחו אליו החל מחודש אוקטובר 2014, ובסך מופחת של 120 ₪ להודעה.

אשר על כן תשלם הנתבעת לתובע סך של 3,600 ₪, כאשר בהתחשב במכלול הנסיבות, וכן במכלול השיקולים הנחוצים לשם כך, לרבות תכלית הפיצוי והפער בין מה שנתבע מעיקרא לבין אחרית התביעה, יוספו על סכום זה הוצאות משפט בסך 400 ₪. כל הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים.