תא"מ 45661-01-15 ריטרסקי נ' מדיה גרופ ח"פ 513859603

1.בפניי תביעה לפי סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 ("חוק התקשורת" או "החוק"), בגין שליחת הודעות דואר אלקטרוני על ידי הנתבעת הכוללות דברי פרסומת בניגוד לחוק.

2.הנתבעת היא חברה העוסקת, בין היתר, בפרסום ובשיווק באמצעות רשת האינטרנט. כחלק מפעילתה, הנתבעת מפעילה אתר אינטרנט בו יכול הצרכן להזין שירות או מוצר מבוקש ולקבל הצעות מחיר מספקים של אותו מוצר או שירות, כאשר על מנת לעשות זאת על הצרכן להזין באתר את כתובת הדואר האלקטרוני שלו. התובע נהג כך, ומאז החל לקבל הודעות דואר אלקטרוני הכוללות פרסומות בעניינים שאינם קשורים למוצר שלגביו התעניין. סך הכל קיבל התובע תשע הודעות כאלו, החל מיום 12.5.2014 ועד יום 8.6.2014.

3.אין מחלוקת שהנתבעת היא זו ששלחה את ההודעות. הנתבעת טענה, כי כאשר גלש התובע באתר האינטרנט הוא הסכים לקבלת הודעות דואר אלקטרוני הכוללות פרסומות. עם זאת, בדיון בפניי שהתקיים ביום 29.3.2016, הודתה הנתבעת כי אין לה למעשה ראיה של ממש לכך, וכי היא לא עמדה בנטל המוטל עליה לפיה סעיף 30א(י)(5) לחוק להוכיח כי ניתנה הסכמה כנדרש לפי סעיף 30א(ב) לחוק. לאור זאת, הסכימו הצדדים לוותר על חקירות וכי יינתן פסק דין על יסוד העובדה המוסכמת לפיה לא הוכחה הסכמת התובע, וכן על יסוד העובדות המוסכמות הבאות (מבלי שיש בכך משום הסכמה על הרלוונטיות שלהן מבחינה משפטית): הודעות הדואר האלקטרוני שנשלחו הן אלו שצורפו לתביעה; הייתה בהודעות אלה אפשרות להסרה מרשימת התפוצה על ידי לחיצה על קישור ("לינק"); התובע לא עשה שימוש באפשרות ההסרה; כאשר פנה התובע במכתב לנתבעת נפסקה שליחת ההודעות באופן מיידי; נגד הנתבעת הוגשו מספר "תביעות ספאם" אשר בחלקן ניתן פסק דין; התובע הגיש בעבר שתי "תביעות ספאם" (נגד נתבעים אחרים).

4.הצדדים סיכמו את טענותיהם בעל פה. ב"כ התובע טען כי בנסיבות ענייננו לא תושג הרתעה אלא אם ייפסקו לחובת הנתבעת סכומי פיצוי גבוהים הנושקים לתקרת הפיצוי הקבועה בחוק. הנתבע (שאינו מיוצג) הדגיש את תום ליבה של הנתבעת בכך שהפסיקה את שליחת ההודעות מיד לאחר שנעשתה אליה פנייה וטען לחוסר תום לב מצד התובע, אשר לא ניצל את אפשרות ההסרה ואשר לטענתו מהווה תובע "סדרתי". ניסיון להביא את הצדדים לפשרה לא צלח. נפנה אפוא לבחינת השאלות הדרושות לצורך הכרעה.

5.מן האמור עד כה ברי, כי הנתבעת הפרה את הוראות החוק. אין חולק שהודעות הדואר האלקטרוני הינן "דבר פרסומת", כהגדרתו בסעיף 30א(א) לחוק. בנסיבות אלו, שליחת ההודעות אסורה אלא אם כן ניתנה הסכמת הנמען בהתאם לסעיף 30א(ב) לחוק, או שהוא לא סירב לקבלן בתנאים הקבועים בסעיף 30א(ג) לחוק. נטל ההוכחה להראות כי הייתה הסכמה או שהיה אי סירוב מוטל על השולח (סעיף 30א(י)(5) לחוק), ובענייננו כאמור אין חולק שהנתבעת לא עמדה בנטל זה. ואכן, הדיון בפניי התמקד בשאלת גובה הפיצוי. לנושא זה אפנה עתה.

6.מנגנון האכיפה המרכזי שקבע המחוקק במסגרת חוק התקשורת הוא פסיקת פיצויים לדוגמה. החוק קבע, כי בית המשפט רשאי לפסוק לטובת הנמען פיצויים ללא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 1,000 ש"ח בגין כל הודעה (סעיף 30א(י)(1) לחוק). המכפלה של מספר ההודעות בסכום של 1,000 ש"ח הינה, אפוא, תקרת הפיצוי אותו מוסמך בית המשפט לפסוק. בקביעת גובה הפיצוי במסגרת אותה תקרה, על בית המשפט לשקול שיקולים של אכיפה והרתעה, עידוד הגשת תביעות והיקף ההפרה (סעיף 30א(י)(3) לחוק).

7.קווים מנחים לקביעת סכום הפיצוי בהתאם לעקרונות שנקבעו בחוק נקבעו בשני פסקי דין של בית המשפט העליון: רע"א 2904/14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (27.7.2014) ("עניין גלסברג"), שניתן בדן יחיד; ורע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי (4.8.2014) ("עניין חזני"), שניתן במותב שלושה. בעניין חזני קבע בית המשפט העליון כי בקביעת סכום הפיצוי על בית המשפט לחתור לנקודה המשקפת הרתעה יעילה: "הפיצוי נועד להכווין את התנהגות הנתבע באופן שפרסום עתידי במתכונת זו יהיה בלתי כדאי עבורו" (פסקה 10 לפסק דינו של השופט פוגלמן). לצורך כך, על בית המשפט להתחשב בשני סוגים של שיקולים: האחד, נסיבות ביצוע ההפרה (לרבות תוכן הפרסום, הרווח המופק ממנו, היקף ההודעות, התנהלות הנתבע וכדומה); השני, עידוד הגשתן של תביעות יעילות. בגדר הסוג האחרון של השיקולים, יש לחתור לכך שהגשת תביעות במקרים הראויים תהיה משתלמת מבחינה כלכלית (עניין חזני, פסקה 10).

8.לטענת התובע, הסכום של 1,000 ש"ח להודעה, מעבר להיותו תקרה, הינו גם נקודת המוצא לקביעת הפיצוי הראוי. לעניין זה מפנה התובע לפסק דינו של כב' השופט רובינשטיין בעניין גלסברג (פסקה י"ב). אולם, בעניין גלסברג הדגיש השופט רובינשטיין כי אין לקבוע נוסחאות גורפות לעניין שיעור הפיצוי (שם). מכל מקום, בפסק הדין בעניין חזני (שניתן זמן קצר לאחר פסק הדין בעניין גלסברג) הובהר כי מספר ההודעות, מעבר לכך שיש בו כדי לקבוע את תקרת הפיצוי, אינו אלא שיקול אחד מבין מכלול השיקולים (פסקה 10 לפסק דינו של השופט פוגלמן):

"חשוב להדגיש כי כמות ההודעות שנשלחה לתובע גודרת את תקרת הסכום שבית המשפט רשאי לפסוק (בית המשפט אינו רשאי לפסוק פיצוי העולה על 1,000 ש"ח בגין כל הפרה ללא הוכחת נזק), אך מעבר לכך היא אך שיקול אחד מבין מכלול השיקולים שנמנו לעיל. כך למשל אפשר שייפסק פיצוי בסכום זהה לאדם שנשלחו לו 100 הודעות ולאדם שנשלחו לו 1,000 הודעות, ובלבד שהפיצוי השיג את תכליות החוק: אכיפה והרתעה אפקטיבית ומידתית. נקודת המוצא היא שתביעה בגין הפרה בודדת תזכה את התובע במלוא הסכום (1,000 ש"ח) כדי שתושג התכלית ההרתעתית. ככל שמספר ההפרות עולה כך גדלה התקרה שבית המשפט רשאי לפסוק, אולם עליו להיעצר בסכום המשקף הרתעה יעילה בנסיבות העניין ולא לפסוק מעבר לכך".

הנה כי כן, על פי הקו שאומץ בפסיקה תקרת הפיצוי הינה נקודת המוצא כאשר מדובר בהפרה בודדת. כאשר מדובר במספר הפרות, אזי מספר ההודעות שנשלחו הוא חלק ממכלול השיקולים, אך המכפלה של 1,000 ש"ח במספר ההודעות מהווה תקרה בלבד. מטרת הפיצוי אינה להעשיר את התובע ואף לא לרושש את הנתבע. המטרה היא ליצור הרתעה יעילה כנגד שולחי "דואר זבל", ועל בית המשפט הפוסק את הפיצוי לשים תכלית זו לנגד עיניו.

9.יחד עם זאת, חשוב להדגיש כי פסיקת תקרת הפיצוי, גם כאשר מדובר בסכומים גבוהים, אינה תרחיש השמור למקרים חריגים שבחריגים בלבד. אין מדובר בסכום בו "יִזכה רק אותו תובע דמיוני, בנסיבות דמיוניות שלעולם לא תתרחשנה, בערכאה שטרם ישבה לדין ובימים, שעוד נכונו לנו אך איש אינו יודע אימתי" (ת"ק 31524-02-15 אבידור נ' פוני בי. זד. אם בע"מ, פסקה 7 (השופט גיא הימן) (15.6.2015)). פסיקת פיצוי מקסימלי הינה תרחיש אפשרי, אשר יש לו מקום במקרים המתאימים.

על רקע האמור נפנה לבחון את נסיבות ענייננו.

10.אפשרות ההסרה: כפי שצוין לעיל, בהודעות הדואר האלקטרוני שנשלחו על ידי הנתבעת נכללה אפשרות הסרה מרשימת התפוצה. בעניין גלסברג נקבע כי לא מוטלת על התובע חובת הקטנת נזק, אולם בית המשפט רשאי להתחשב בקיומה של אפשרות הסרה כשיקול בין מכלול השיקולים. כך נפסק גם בעניין חזני, למצער בדעת רוב (ראו התייחסות השופטים רובינשטיין ועמית לשאלה אם יש מחלוקת בעניין זה). בענייננו, סבורני שהעובדה שהודעות הדואר האלקטרוני כללו אפשרות הסרה צריכה להוות שיקול מסוים לקולה.

11.טענת התובע הסדרתי: לטענת הנתבעת, העובדה שהתובע הגיש בעבר שתי "תביעות ספאם" צריכה להוות שיקול להפחתת הפיצוי. טענה זו אינה מקובלת עלי. ככלל, אין לראות פסול בכך שתובע מגיש מספר תביעות מן הסוג בו עסקינן, כל עוד הדבר אינו עולה כדי חוסר תום לב (ראו, עניין גלסברג, פסקה י"ד; ת"ק 44069-09-14 זילברג נ' קניה טובה באינטרנט בע"מ, פסקה 9 (השופט חבקין) (11.23.2015)). איני רואה צורך להרחיב בכך, שכן בענייננו ממילא התובע לא הגיש מספר רב של תביעות, והעובדה שזו היא לו תביעתו השלישית אינה צריכה לפעול לחובתו.

12.טענת ההפרה הסדרתית: במסגרת הדיון הגיש התובע רשימה של 12 הליכים המתנהלים או שהתנהלו נגד הנתבעת בגין משלוח הודעות הכוללות פרסומות בניגוד לחוק. הרשימה לא הוכחשה על ידי הנתבעת. לטענת התובע, עובדה זו מלמדת כי הנתבעת אינה מורתעת מההליכים נגדה, ולפיכך יש לפסוק נגדה פיצוי בסכום משמעותי. לאור העובדה כי תכלית הפיצוי לפי החוק הינה הרתעתית, נראה כי אכן יש להתחשב גם בהיקף ההפרות שמבצע הנתבע בכלל, ולא רק בהפרות כלפי התובע המסוים. כלומר, העובדה שהנתבע הינו "מפר סדרתי", אם הוכחה כדבעי (או שאינה שנויה במחלוקת), הינה שיקול לחומרה.

נראה, כי יש לבחון את שאלת ה"סדרתיות" של ההפרות משני היבטים:

היבט אחד, שניתן לכנותו "רוחבי", עניינו בשאלה האם הנתבע מפר באופן שיטתי את הוראות חוק התקשורת או שמדובר בתקלות נקודתיות. ככל שמדובר בהפרה נקודתית, הרי שהדבר ישקול לטובת הקטנת סכום הפיצוי, ולהיפך (ראו, ת"ק 44073-09-14 זילברג נ' "כיד" ערוץ הקניות בע"מ, פסקה 6 (השופט חבקין) (5.7.2015)).

היבט שני, שניתן לכנותו "אורכי", עניינו בחינת התנהלותו של הנתבע על ציר הזמן. ככל שמדובר בנתבע אשר על אף שמוגשות נגדו תביעות וניתנים נגדו פסקי דין מוסיף להפר את החוק, יש בכך כדי ללמד שיש להגביה את רף הפיצוי. כאמור, פסיקת הפיצוי חותרת לנקודת האכיפה היעילה. כאשר הנתונים מלמדים כי רף הפיצוי אינו מספיק על מנת להרתיע את השולח, שמא מתוך חישוב תועלתני קר של הרווח הטמון בביצוע הפעילות המפרה אל מול סכומי הפיצויים העשויים להיפסק בגינה, מתבקשת המסקנה כי נקודת האכיפה היעילה הוחמצה.

13.בענייננו, מן הנתונים נראה כי שליחת ההודעות שביסוד תביעה זו אינה בגדר מעידה חד פעמית. יחד עם זאת, הודעות אלו נשלחו עוד לפני שנפתחו ההליכים השונים נגד הנתבעת אליהם הפנה התובע, ובוודאי לפני שניתן בהם פסק דין. כלומר, בשלב זה לא ניתן לומר כי הנתבעת אינה מפנימה את הפגם שבהתנהלותה או כי הוכח שפסיקת פיצוי בשיעור שאינו מחמיר יתר על המידה אינה מביאה להרתעה יעילה.