תא"מ 31949-06-16 אבנר נ' מסגריית אברהמי ואח'

בפני בקשה של התובע לפסילת מומחה מטעם בית המשפט.

עסקינן בתובענה לפיצויים בגין טענות לליקויים בעבודות מסגרות שבוצעו על ידי הנתבעים. בתיק זה מונה מהנדס כמומחה מטעם בית המשפט לבחינת טענות הצדדים. עניינה של הבקשה לפסילת המומחה הינה ביקור במקום שנערך בביתו של התובע ביום 29.3.17. בביקור נכחו הצדדים עצמם וכן איש מקצוע מטעמו של התובע. לעומת זאת, לא נכחו במקום באי כוח הצדדים. לטענת התובע בתחילת הפגישה הסתודד המומחה עם הנתבעים. עוד הם טוענים כי המומחה הציע לשמש כמגשר בין הצדדים, והחתים את הצדדים על טיוטת הסכם גישור, ובה כל הליקויים שעל הנתבעת לתקן. לאחר מכן, שלח גם הסכם גישור לחתימת ב"כ הצדדים.

ביקשתי את תגובת הנתבעים ותגובת המומחה לבקשה.

הנתבעים הכחישו את טענת ההסתודדות עם המומחה. באשר לעניין הגישור הם טוענים כי אין פגם בפעולת המומחה, ובכל מקרה אין עסקינן בפגם היורד לשורשו של ענין, או מהווה פגיעה בכללי הצדק הטבעי, המהווה עילה לפסילתו של מומחה.

המומחה בתגובתו, מכחיש כי הסתודד עם מי מהצדדים. אשר לגישור הוא מציין כי ביקש לשמוע מהתובע מה הליקויים הנטענים על ידו, ולאחר מכן הנתבעים הודיעו כי הינם מוכנים לתקנם, ועל כן הציע להם המומחה לשמש כמגשר, ועל כן החתים המומחה את הצדדים על רשימת הליקויים ולאחר מכן שלח הסכם גישור לחתימת ב"כ הצדדים, מתוך הנחה שהצדדים יידעו את עורכי הדין על ההסכמות ביניהם.

לאחר עיון הגעתי למסקנה כי אין מנוס מפסילתו של המומחה והחלפתו באחר, על אף שברור לי כי פעל בתום לב.

מומחה מטעם בית המשפט אסור לו להימצא במצב של ניגוד עניינים הסותר את תפקידו כמומחה, ואסור לו, לאחר מינויו ליטול על עצמו מטלות שעלולות ליצור ניגוד עניינים עם תפקידו כמומחה (ראה למשל: רע"א 10895/08 גולן נ' דלאל [ניתן ביום 23.4.2009]).

מגשר, תפקידו שונה לחלוטין מתפקידו של מומחה מטעם בית המשפט. מגשר תפקידו הוא לסייע לצדדים להגיע להסכמה ביניהם במהלך משא ומתן (ראה: בע"מ 8769/08 פלוני נ' פלונית [ניתן ביום 31.12.2008]). בעוד שתפקידו של מומחה הינו ליתן חוות דעת המכריעה בין עמדות שני הצדדים, מגשר תפקידו לנהל משא ומתן, ובמסגרת זו גם רשאי להיפגש עם כל צד בנפרד, וכל צד יכול לחשוף בפניו מידע שאין בדעתו לחשוף במשפט. מידע זה הינו חסוי ולא ניתן לחושפו במשפט, כמו גם הצעות שהועלו בגישור, ככל והגישור נכשל. כללים אלה מוסדרים בתקנות בתי המשפט (גישור), התשנ"ג-1993 (להלן: "תקנות הגישור"). לאבחנה בין פעולה של מי שאמור להכריע במחלוקת בין צדדים לבין פעולת מי שאמור לפשר ביניהם, משמעות חשובה בדרך ההתנהלות המצופה מבעל התפקיד (ראה ההשוואה בין מגשר לבורר ברע"א 1531/14 אבו דעוף נ' אבו דעוף [ניתן ביום 14.7.2014] ובמשפט ההשוואתי פסילה של ועדת האתיקה במדינת מישיגן בארה"ב אפשרות של מי ששימש כמגשר לשמש לאחר מכן כבורר בין הצדדים – RI-265 מיום 7.5.1996 – available at www.michbar.org/opinions/ethics/numbered_opinions?opinionID=11). תקנה 5(ז) לתקנות הגישור, אוסרת במפורש על מגשר ליתן חוות דעת מקצועית על שאלה שבמומחיות שהתעוררה במהלך הגישור. עם זאת, תקנה 5(ח) לתקנות הגישור מאפשרת לאחר הפסקת הליך הגישור, לצדדים להסכים כי המגשר ישמש כמומחה או כבורר.

בענייננו, בית המשפט מינה את המהנדס יוסי לזר כמומחה מטעם בית המשפט. ככזה, לא היה בסמכותו להציע הצעות פשרה לצדדים. גם לא היה בסמכותו להחתים את הצדדים על הסכמות כלשהן, או להחתימם על הסכם גישור בלא הסמכה מראש מטעם בית המשפט. הדברים מקבלים משנה תוקף כאשר הצדדים מיוצגים על ידי עורכי דין. הזכות לייצוג משפטי הינה זכות חוקתית שכן הינה חלק מן האוטונומיה של הרצון הפרטי, הכלולה בהגנה החוקתית על כבוד האדם (ראה: בג"צ 4330/93 גאנם נ' הועד המחוזי של לשכת עורכי הדין, פ"ד נ (4) 221 (1996)). מטבע הדברים, כאשר צד מתייצב לפגישה עם מומחה מטעם בית המשפט בלא עורך דינו, אין הוא מצפה כי המומחה יציע הצעות פשרה, וממילא גם לא התייעץ עם עורך דינו בשאלה האם לקבלן. החתמת הצדדים על הסכמות משפטיות על ידי מומחה מטעם בית משפט, בלא שניתנה לכך הסכמה מפורשת של עורכי דינם קודם לכן, הינה על כן פסולה, שכן אין לראותה כהסכמה מודעת. למומחה גם אסור להציע לשמש כמגשר, בלא החלטה מסמיכה מטעם בית המשפט. אני יוצא מנקודת הנחה כי הבורר לא קיים שיחות מקדימות עם מי מהצדדים, כאמור בתגובתו, ועדיין, כאשר הבורר מחתים את הצדדים על רשימת ליקויים מוסכמת, קיים חשש כי הצדדים העלו עמדות וחשפו מידע, שיכול ולא היו עושים, ולא חושפים בפני המומחה, אילו ידעו כי המומחה אינו יכול לשמש כמגשר, ואילו היו מיוצגים בעת נתינת עמדות אלה.

בנסיבות האמורות, קיימת פגיעה מהותית בכללי הצדק הטבעי ובמראית פני הצדק, ועם כל הצער שבדבר, לא יכול המומחה להמשיך לשמש כמומחה מטעם בית המשפט בתיק זה.

אשר על כן אני מבטל את מינויו של יוסי לזר כמומחה. החלטה על מינוי מומחה אחר תישלח בנפרד.

אין בדעתי לעסוק, בגדר תיק זה, בשאלה האם על המומחה להשיב את שכר טרחתו כולו או מקצתו בנסיבות בהן בוטל המינוי. מצופה מן הצדדים לנסות להגיע להסכמות עם מר לזר בעניין זה, וראוי, מבלי לקבוע מסמרות, כי לפחות חלק משכר הטרחה יוחזר. בכל מקרה, ככל והצדדים ומר לזר לא יגיעו להסכמה, שמורות לצדדים טענותיהם בכל הליך נפרד כנגד המומחה, ככל וימצאו לנכון להגיש הליך כזה.

בנסיבות העניין אין צו להוצאות.