איציקובסקי נ' אשת - ארגון שרותי תיירות בע"מ

לפניי תביעה על סך של 14,000 ₪, בה נתבעים פיצויים לדוגמה ("פיצויים שאינם תלויים בנזק") בגין 14 דברי פרסומת ששיגרה הנתבעת בצורה של הודעות דואר אלקטרוני (להלן: "מיילים") לתיבת הדואר האלקטרוני של התובע באמצעות מתקן בזק בין 19.11.15 ל-18.1.16; זאת - על פי הנטען, בלא שניתנה הסכמתו לכך, בניגוד להוראת סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "החוק").

הסוגיות המרכזיות שבמחלוקת הן: 

א. מהו הנטל הראייתי שנדרש מהנתבעת להרים כ"מפרסם", בנסיבות ענייננו, לצורך הוכחת טענתה כי התובע, "הנמען" של "דבר הפרסומת", כהגדרתו בחוק, נתן "הסכמתו המפורשת מראש" לקבל מהמפרסם דבר פרסומת, כאמור בהוראת סעיף 30א(ב) לחוק; זאת - מקום בו טוען המפרסם, שהדרך היחידה, שמענו של התובע יכול להצטרף לרשימת הנמענים למשלוח דברי פרסומת שמנהלת עבורו אקטיב טרייל, חברת דיוור שנותנת שירותים להרבה חברות במשק הישראלי (להלן: "חברת הדיוור"), היא על ידי פעולה אקטיבית באתר של המפרסם באינטרנט, בהכנסת כתובת דואר אלקטרוני אישית של התובע ובביצוע אישור אלקטרוני לקבלת דברי פרסומת?

ב. ובהתאם - האם בנסיבות ענייננו, נסתרת בענייננו החזקה שמקים החוק, שמקום בו נתקבל דבר פרסומת אצל הנמען הפרטי, נעשה הדבר "ביודעין" מצד המפרסם?

ג. האם הטענה של הנתבעת כי חברת הדיוור היא גוף מקצועי אשר מטפל עבורה בכל שירותי הדיוור, לרבות הסרת נמענים שמודיעים על סירוב לקבל דבר דואר, מהווה הגנה לנתבעת או שיקול בשיעור הפיצוי שיש לקבוע בנסיבות?

ד. האם בנסיבות ענייננו, בהן בחר התובע לפנות בהודעת סירוב לנתבעת - להסרת דברי הפרסומת דווקא "בדרך שבה שוגר דבר הפרסומת" (ולא באמצעות לחיצה על לחצן ה"הסר"), וקיבל אינדיקציה על כך שהמייל ששלח כשל מלהגיע ליעדו, מטיל על התובע, על מנת להוכיח את תביעתו, נטל להשלים את מסירת הודעת הסירוב (אם בצורה של לחיצה על לחצן "הסר", ואם בדרך אחרת) או מהווה שיקול בשיעור הפיצוי שיש לקבוע בנסיבות?

ה. האם קיימת משמעות לעובדה, שהתובע בענייננו השיב כי איננו שולל את האפשרות שלא פתח את הודעות הדואר האלקטרוני שקיבל מאת הנתבעת לתיבת הדואר שלו – אלא בסמוך ליום 10.1.16 - לצורך עריכת ומשלוח מכתב ההתראה ששלח לנתבעת [אף שיכול ועל פי הכותרת של הודעת הדואר בקיפולה ידע כי מדובר בדברי פרסומת שתמיד הגיעו מ"אשת"]?

ו. מה השפעתן של התשובות לשאלות אלה - על שיעור "הפיצויים לדוגמה" ["פיצויים שאינם תלויים בנזק"], שיש לפסוק בענייננו?

העובדות והמחלוקות

1. הנתבעת, חברה בעירבון מוגבל, הנה חברת תיירות העוסקת, בין השאר, במתן שירותי נסיעות ללקוחותיה. שירותי הנסיעות הניתנים על ידי הנתבעת הנם שירותי תיווך בין הלקוח לבין החברה הסיטונאית ו/או חברת התעופה ו/או בית המלון [ס' 2 לכתב ההגנה]. לחברה הנתבעת למעלה מעשרה סניפים פעילים ו-522 עובדים [ש' 30 בעמ' 2 ו-ש' 10 בעמ' 3 לפרוטוקול הדיון (להלן: "הפרו'")]. הנתבעת מפעילה אתר אינטרנט לפרסום ומכירת החבילות והשירותים, כאמור (להלן: "האתר").

2.אין מחלוקת כי ביום 19.11.15 החלה הנתבעת לשלוח לתיבת הדואר האלקטרוני של התובע הודעות דואר אלקטרוני (להלן: "מיילים"), שהן גם "דבר פרסומת" כהגדרתו בחוק (להלן: "הודעות"); לטענת התובע - מבלי שמעולם ניתנה הסכמתו לקבלתן. התובע מציג ראיות לקבלת 14 הודעות לתיבת הדואר שלו (האחרונה שבהן – מיום 18.1.16) - במהלך של כחודשיים ימים. כאמור, התובע מאשר בעדותו (מה שבחר שלא לפרט בכתב התביעה), שיכול ולא פתח את המיילים בהם מקופלות ההודעות, ועשה זאת – בינואר 2016, לצורך עריכת ומשלוח מכתב ההתראה לנתבעת (עד אז, יכול ורק אסף אותן סגורות בתיבת הדואר האלקטרוני שלו – מקופלות, כדוגמת הכותרות בנספח נ'1 לכתב התביעה) [ש' 16-17 בעמ' 1 לפרו'].

3.התובע מציג העתק מייל ממנו עולה, כי לאחר שקיבל את ההודעה הראשונה מיום 19.11.15 במייל לתיבת הדואר שלו [כאמור, שלשונה: "תודה רבה על פנייתך, ניצור עמך קשר ב-24 שעות הקרובות", ושנושאת עליה פרסומת ומספר טלפון להזמנות אצל הנתבעת], שלח מייל חוזר לאותה כתובת מייל ממנה קיבל את הודעות הפרסומת, בו כתב: "מעולם לא פניתי לאשת טורס" [נספח נ'3 לכתב התביעה].

4. הנתבעת טוענת כי "לא ידעה ולא היתה יכולה לדעת על שליחת המייל החוזר של התובע מיום 19.11.15, שכן הכתובת ממנה נשלחים דואר פרסומי הינה כתובת של הודעות יוצאות בלבד! ובשביל כך קיים מנגנון הסרה למקרה ואדם המעוניין להסיר עצמו מרשימת התפוצה יוכל לעשות כן באמצעות מנגנון ההסרה" - המובא לדוגמא בתחתית ההודעה המצורפת כנספח ג' לכתב ההגנה. התובע איננו מכחיש כי היה מודע לכך שפנייתו בבקשה להסרה לא התקבלה, באשר בעקבות משלוח המייל החוזר על ידיו, התקבלה אצלו בתיבת הדואר האלקטרוני הודעת שגיאה.

5.אחרי קבלת שני דברי פרסומת נוספים שקיבל מאת הנתבעת בימים 23.11.15 ו-27.11.15, שלח התובע, שוב, במייל חוזר (נספח נ'6 לכתב התביעה) הודעה בלשון: "שלום, אני מבקש שלא לשלוח אליי פרסומות ולהסיר את פרטיי מרשימות התפוצה שלכם. תודה. עו"ד חיים איציקובסקי". שוב התקבלה אצלו הודעת שגיאה, המודיעה לו שהמייל לא הגיע ליעדו.

6.בשבועות הבאים קיבל התובע 11 דברי פרסומת נוספים (8 מהן בדצמבר 2015 ו-3 בדצמבר 2016). התובע מציג בריכוז מיילים (נספח נ'7 לכתב התביעה) - 13 מיילים שהוא טוען כי קיבל מאת הנתבעת, אך בוחר להציג אותן בקיפולן, ולהציג מתוכן - שתי דוגמאות של הודעות פרסום בלבד (נספחים נ'7-נ'9 לכתב התביעה). כך, שאין ראייה חלוטה שאכן פתח את כל ההודעות שקיבל.

7. התובע מציג מכתב התראה, שנשלח לנתבעת, לטענתו - כבר ביום 10.1.16, בדואר רשום, בו פנה לנתבעת ושטח את תלונותיו בגין ההודעות המפירות שהוא קיבל ומקבל מהם. הנתבעת מאשרת את קבלת המכתב הזה ביום 20.1.16. כך אירע, ששני דברי פרסומת נוספים הגיעו אל התובע מאת הנתבעת בין הימים 10.1.16 ל-20.1.16, בימים – 12.1.16 ו-18.1.16. התובע טוען כי הנתבעת לא טרחה להגיב למכתב זה.

8.התובע הנו עורך דין במקצועו, ואין מחלוקת כי הוא משמש "שגריר הציבור" בהגשת תביעות ספאם נגד גורמים שונים, שלטענתו - נמצא כי מטרידים אותו במשלוח הודעות שהן הודעות מפירות את החוק.

9.הנתבעת טוענת כי "החשבון אצל התובע נוצר בתאריך 19.11.15" (היום הו קיבל את המייל הראשון, שיצוין כי כתוב בו בכיתוב שהוא אולי אוטומטי "פנייתך מאתר אשת טורס התקבלה" – נספח נ' 3 לכתב התביעה). עוד טוענת הנתבעת, כי הסבירות מלמד שהתובע הוא זה שנכנס לאתר ויצר את החשבון באותו יום. בלשונה של נציגת הנתבעת בעדות: "לא נכנסת כתובת מייל למערכת שלנו באופן ידני, אלא כאשר האדם מזין אותה בעצמו דרך האתר. אינני יודעת לשלול שמישהו טעה, אך הסיכוי לכך קטן. אני מפנה לשם המקורי של האי מייל של התובע שהוא "תביעה קטנה"." [ש' 16-18 בעמ' 2 לפרו']. הנתבעת מציגה כנספח א' לכתב התביעה דו"ח סטטוס חשבון של התובע אצל הנתבעת, כפי שנטען כי ניפקה חברת הדיוור, אקטיב טרייל [שהיא, חברת דיוור שלטענת הנתבעת נותנת שירותים להרבה חברות במשק הישראלי], לפיו - נוצר החשבון ב-19.11.15 ופעולה אחרונה בו (לאחר שב-20.1.16 נעשה עדכון סטטוס) נעשתה ביום 23.2.16.