ת"ק 44069-09-14 זילברג נ' קניה טובה באינטרנט בע"מ

לפניי תביעה על סך של 33,800 ש"ח שעילתה פיצויים לדוגמה בגין 42 דברי פרסומת ששוגרו לתובע באמצעות מתקן בזק בלא שניתנה הסכמתו לכך, בניגוד לסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן – "החוק התקשורת").

1. התובע הוא עורך דין שסימן לו מטרה למגר את תופעת ה"ספאם" במדינת ישראל. הנתבעת עוסקת בשיווק ומכירה של מוצרים שונים באמצעות אתר אינטרנט שהיא מפעילה. בכתב התביעה טוען התובע כי ייתכן (הוא אינו זוכר במדויק) שרכש בעבר הרחוק מוצרים מהנתבעת. לדבריו, כחלק משגרת חייו הוא נוהג שלא לאשר משלוח של דברי פרסומת לתיבת הדואר האלקטרוני שלו. החל מחודש יוני 2010 ועד הגשת התביעה קיבל התובע 42 הודעות פרסומת מהנתבעת על דעת עצמה וללא הרשאה מצדו, תוך ניסיון "נלוז", כלשונו, "לפתות" אותו לרכוש דרכה מוצרים. ביום 23.9.2013 פנה התובע אל הנתבעת בשתי הודעת דוא"ל (בנוסח זהה) שבהן כתב: "שלום רב, אבקש להוריד אותי מרשימות תפוצתכם לאלתר, אין ברצוני לקבל כל מידע מכם. התראה נוספת לא תשלח". מי מטעם הנתבעת קרא הודעות אלו למחרת היום (24.9.2013). אף על פי כן לא הסירה הנתבעת את כתובת הדוא"ל של התובע מרשימת התפוצה שלה, והחל מחודש מאי 2014 הוא שב לקבל ממנה הודעות. על כן ביום 20.8.2014 פנה אליה התובע בשנית; ציין כי מאז שביקש להסירו מרשימת התפוצה היא שלחה אליו 15 הודעות פרסומת נוספות; ודרש פיצוי "סמלי" בסך של 7,500 ש"ח. הנתבעת השיבה לתובע כי העבירה את פנייתו לעורך הדין המלווה אותה, ובד בבד הסירה את שמו מרשימת התפוצה. לאחר מכן שוחח מנהל הנתבעת עם התובע בניסיון לסיים את הפרשה מחוץ לכותלי בית המשפט. משלא באו הצדדים לעמק השווה, הוגשה התביעה שלפניי.

    

2. הנתבעת טוענת כי התובע מתפרנס מהגשת תביעות ספאם, ויש לראות בכך משום חוסר תום לב מצדו ושימוש לרעה בהליכי משפט. לגופו של עניין נטען כי התובע נרשם לאתר שמפעילה הנתבעת בשנת 2008; בשנת 2009 הזמין ממנה שני מוצרים, שאז גם הסכים באופן פוזיטיבי לקבל הודעות פרסומת. מאז נשלחו אליו הודעות לבקשתו, עד שנתקבלו שתי פניותיו מיום 23.9.2013. הנתבעת הסירה אותו מרשימת התפוצה מיד עם קבלתן, וחדלה לשלוח אליו הודעות פרסומת לאותה עת. בחודש מאי 2014 החליפה הנתבעת את החברה שבאמצעותה נשלחות הודעות הפרסומת. עקב תקלה, לא מסרה הנתבעת לחברה זו את רשימת הלקוחות שביקשו להסירם מרשימת התפוצה, וכפועל יוצא החלה לשלוח שוב הודעות לתובע. לאחר שנשלחו אליו 15 הודעות, פנה התובע לנתבעת (ביום 20.8.2014) בבקשה נוספת להסירו, והיא עשתה כן מיד. מאז לא נשלחו לתובע הודעות.

    

3. בדיון טען מנהל הנתבעת כי לא הוגשו נגדה עד כה תביעות מסוג זה; כי אכן אירעה תקלה בחודש מאי 2014; וכי הציע לתובע פיצוי בגינה, אולם סכום הפיצוי שדורש האחרון הוא גבוה מדי ויש בו כדי לפגוע פגיעה אנושה בפעילותה העסקית. מנהל הנתבעת הגיש לעיוני רשימת חשבוניות לחודשים ינואר-פברואר 2015 המעידה על הכנסותיה ממכירות (העמלות שנותרו בידיה): בחודש ינואר עמדו הכנסות החברה על סך של 14,919 ש"ח; ובחודש פברואר היו הכנסותיה 30,809 ש"ח (כולל מע"מ) (נ/1).

    

4. אמת המידה לפסיקת פיצוי ללא הוכחת נזק בגין שיגור דבר פרסומת באמצעות מתקן בזק לפי סעיף 30א(י)(1) לחוק התקשורת התוותה בשני פסקי דין שניתנו בבית המשפט העליון – רע"א 2904/14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ (27.7.2014) (דן יחיד); רע"א 1954/14 חזני נ' הנגבי (4.8.2014) (מותב שלושה). בעניין חזני קבע בית המשפט העליון כי בבואו לקבוע את סכום הפיצוי כאמור, על בית המשפט לשים לנגד עיניו את תכליות החוק: אכיפה, הרתעה יעילה ועידוד הגשת תובענות מצד אחד; ולהקפיד שהפיצוי יהיה מידתי ולא מעבר לנדרש לשם השגת אותן תכליות מצד שני. הפיצוי נועד להכווין את התנהגות המפרסם באופן שפרסום עתידי במתכונת זו יהיה בלתי כדאי עבורו. לשם כך יש לשקול שני סוגי שיקולים: הסוג הראשון מתמקד בנסיבות ביצוע ההפרה וכולל, בין היתר, את תוכן הפרסום (אם הוא פוגעני אם לאו); את התנהגות הנתבע; את הרווח הצפוי לו מן הפרסום (ככל שניתן להעריכו); את מספר דברי הפרסומת ששלח לתובע (ואותן בלבד), וכמה הודעות נשלחו לכל כתובת (אם מדובר במשלוח בודד לכל כתובת או בהפרה חוזרת ונשנית). בית המשפט הדגיש כי כמות ההודעות שנשלחה לתובע גודרת את תקרת הסכום שניתן לפסוק (לא ניתן לפסוק פיצוי העולה על 1,000 ש"ח בגין כל הפרה ללא הוכחת נזק), אך מעבר לכך היא אך שיקול אחד מבין מכלול השיקולים האמורים. הודגם כי אפשר שייפסק פיצוי בסכום זהה לאדם שנשלחו לו 100 הודעות ולאדם שנשלחו לו 1,000 הודעות, ובלבד שהפיצוי השיג את תכליות החוק: אכיפה והרתעה אפקטיבית ומידתית. נקודת המוצא היא שתביעה בגין הפרה בודדת תזכה את התובע במלוא הסכום (1,000 ש"ח) כדי שתושג התכלית ההרתעתית. ככל שמספר ההפרות עולה כך גדלה התקרה שבית המשפט רשאי לפסוק, אולם עליו להיעצר בסכום המשקף הרתעה יעילה בנסיבות העניין ולא מעבר לכך. סוג שני של שיקולים שנדרש בית המשפט לשקול עניינו בשאיפה לעודד הגשת תביעות יעילות שמטרתן להגשים את תכליות החוק. לשם כך יש לשקול את עלויות ניהול ההליך ביחס לתועלת שתופק ממנו. נקבע כי יש לפסוק שכר טרחה והוצאות בסכום שבמכלול יהפוך את הגשתה לכדאית. כך למשל אף שתביעה בגין הפרה בודדת תזכה את התובע לכל היותר בפיצוי של 1,000 ש"ח, ניתן לפסוק בגינה שכר טרחה והוצאות העולים על סכום זה כדי שיהיה כדאי להגישה, ובלבד שהסכום הכולל שנפסק יהיה סביר ומידתי בשים לב לשיקולים המנחים את בית המשפט בפסיקת שכר טרחה והוצאות משפט (עניין חזני, פסקה 10). השופט (כתארו אז) רובינשטיין הדגיש בעניין חזני כי לבית המשפט יש שיקול דעת לקבוע את סכום הפיצוי בהתאם למכלול נסיבות העניין.

    

5. קודם שאתייחס לנסיבות שהוכחו בענייננו, אבקש להבחין בין שני מצבים שבהם משוגרים דברי פרסומת באמצעות מתקן בזק שניתן לתבוע בגינם פיצוי לדוגמה לפי סעיף 30א לחוק התקשורת. מצב אחד עניינו בשולח המשגר דברי פרסומת לנמענים בלא שאלה פנו אליו קודם לכן או שהיה ביניהם קשר עסקי קודם. הכוונה למפרסמים הנוקטים באסטרטגיה שיווקית של שיגור דברי פרסומת לקהל הרחב – בלא שהנמענים הביעו עניין בכך – בהצעה לרכוש שירותים או מוצרים. זהו המצב שנדון בעניין חזני. המצב השני עניינו בשולח המשגר דברי פרסומת לנמענים שנתנו הסכמה לקבלם בעבר; בשלב מסוים החליטו כי אינם מעוניינים בהמשך השיגור וביקשו להסירם מרשימת התפוצה; ואף על פי כן המשיכו לקבל דברי פרסומם בניגוד לרצונם. לדעתי, משלוח דברי פרסומת במצב הראשון הוא חמור בהשוואה לשיגור דברי פרסומת במצב השני. הטעם לכך הוא שהיקף החשיפה לדברי פרסומת במצב הראשון הוא בלתי-מוגבל, וזו התופעה העיקרית שחוק הספאם ביקש למגר: הצפה בלתי-נשלטת ובלתי-מבוקרת של דברי פרסומת שהנמען לא הסכים לקבלם; שאין לו כל שליטה על התכנים הנכללים בהם (שעלולים להיות פוגעניים); כאשר זהות השולח אינה ידועה לו ועל כן נקיטת פעולה להסרתם באמצעות לחיצה על קישורים שנכללים בהם עלולה לחשוף את הנמען להידבקות בווירוסים ובסוסים טרויאניים. שיגור דברי פרסומת במצב השני הוא ככלל חמור פחות, אלא אם כן השולח מתעלם באופן עקבי מבקשות הסרה מרשימת התפוצה. זאת משום שמספר ההודעות שנשלחות במצב הזה הוא מבוקר, שכן בשלב כלשהו הנמען הסכים לקבלן. הנמען יודע את זהות השולח וכי ההודעות אינן מסוכנות, ועל כן יכול להסיר את עצמו מרשימת התפוצה יחסית בקלות. אף יש לזכור כי בשלב כלשהו הפיק הנמען תועלת מקבלת דברי הפרסומת – אשר נשלחו אליו בהסכמתו – ועל כן יש מקום לגלות סלחנות כלפי השולח במקום שבו הוכח שלא הפסיק לשלוח אותן אף שנתבקש לעשות כן בעקבות טעות כנה. לעומת זאת, התעלמות עקבית ומכוונת מבקשות הסרה והמשך שיגור דברי פרסומת היא נסיבה לחומרה.