ת"ק 43046-03-16 סער נ' א.ש. תרבות מועדונים 2014 בע"מ ואח'

1.בפניי תביעה בגין מניעת כניסה למועדון, אשר לטענת התובע עולה כדי הפליה לפי חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א-2000 ("חוק איסור הפליה").

2.ביום 27.12.2016 בשעה 00:30 בערך, בלילה שבין שישי לשבת, הגיע התובע יחד עם ארבעה מחבריו למועדון "ברונו" בתל אביב ("המועדון"), לאחר שהגעתם תואמה באמצעות יחצ"נית של המועדון, בחורה בשם ספיר ("ספיר"), שהייתה ידידה של התובע. כאשר הגיע התובע למועדון מנעה ממנו הנתבעת 3, שעבדה במקום בתור מארחת (או "סלקטורית", כפי שטען התובע), את הכניסה למועדון, בטענה כי הכניסה היא למוזמנים בלבד. התובע הבהיר כי הוא וחבריו מוזמנים, והנתבעת 3 וידאה זאת ולאחר מכן אמרה לו, לדבריו, כי "הכניסה סגורה כעת משום שהמקום מלא אך כאשר היא תיפתח אני אכניס אותך ואת חבריך" (סעיף 5 לכתב התביעה). לטענת התובע הוא נאות להמתין, גם לאחר שהנתבעת 3 הכניסה זוג שהגיע אחריו, אולם לאחר שנוכח כי הנתבעת 3 מכניסה ארבע בנות נוספות עזב את המקום. סך הכל, מהרגע בו הגיע התובע למועדון ועד שעזב אותו חלפו 13 דקות.

במסגרת התביעה שבפניי, עותר התובע לפיצוי בסך 10,000 ש"ח בגין ההפליה שחווה, לטענתו. בדיון הבהיר התובע, כי לטענתו הוא לא הוכנס למועדון מחמת הפליה מטעמי "מין או חזות".

3.הנתבעים מכחישים כי הייתה במועדון הפליה מסוג כלשהו. לטענתם, בערבי שישי המועדון מלא עד אפס מקום והכניסה הינה למוזמנים בלבד, ולפעמים יש צורך להמתין עד שיתפנה מקום. כאשר התובע הגיע היה המקום מלא, והתובע וחבריו התבקשו להמתין. הנתבעים מאשרים כי זוג שהגיע לאחר התובע הוכנס למועדון, אולם לטענתם הדבר נעשה מכיוון שהם הצטרפו לשולחן שכבר היה מאויש. לטענת הנתבעים, התובע וחבריו התלהמו והפריעו לעבודת הצוות, ואף שנאמר להם כי אם ימתינו מספר דקות הם יוכנסו, הם בחרו לעזוב 13 דקות בלבד לאחר שהגיעו.

4.לטענת התובע, לאחר אירועי אותו לילה הבטיח הנתבע 2, הבעלים של המועדון, לפצות את התובע ואת חבריו בבקבוק שתייה ותוספות על חשבון המועדון, אולם כאשר הם הגיעו למועדון לא עמד הנתבע 2 בהבטחתו. הנתבע 2 אישר כי היה נכון לבצע עבור התובע וחבריו מחווה של רצון טוב, אולם לטענתו כשהגיע התובע הוא דרש פיצוי גדול שלא סוכם עליו, והוא סירב לתיתו.

5.יצוין, כי מכיוון שהתובע הוא עורך דין במקצועו, ניתן לנתבעים היתר ייצוג (החלטה מיום 17.4.2016), אולם הם בחרו שלא להיות מיוצגים. עוד אציין, כי לאחר הדיון הגיש התובע בקשה לתיקון פרוטוקול ולהוספת ראיה. הבקשה לתיקון פרוטוקול – מתקבלת. הראיה שהוספתה מבוקשת אין בה כדי להשליך על הדיון, כפי שאפרט להלן.

6.סעיף 3 לחוק איסור הפליה אוסר על הפליה, בין היתר בכניסה למקומות בידור, "מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי או הורות". כאמור, התובע טען כי הוא הופלה מחמת מין, כאשר לטענתו הוא וחבריו לא הוכנסו על אף שהיו מוזמנים, בעוד שארבע בנות כן הוכנסו (וזאת בנוסף לזוג שהוכנס לפניהן). עוד טוען התובע כי הוא וחבריו הופלו מחמת "חזות", בלא שהבהיר מהי בדיוק כוונתו במילה זו.

7.נטל השכנוע לכך שנעשתה עוולה לפי חוק איסור הפליה מוטל, כמו כמעט בכל תחומי המשפט האזרחי, על התובע. יחד עם זאת, ומתוך הבנה כי מדינות מפלה עשויה ללבוש צורות שונות ולהציג פנים של מדיניות לגיטימית, יצר המחוקק בסעיף 6 לחוק איסור הפליה שורה של חזקות, שבהתקיימן עובר הנטל אל הנתבע להוכיח כי לא הפר את סעיף 3 לחוק. לטענת התובע חלה בענייננו החזקה הקבועה בסעיף 6(2) לחוק. כך קובע הסעיף:

"6. הוכיח התובע בהליך אזרחי לפי חוק זה אחד מאלה, חזקה שהנתבע פעל בניגוד להוראות סעיף 3, כל עוד לא הוכיח אחרת:

....

(2) הנתבע סירב לספק מוצר או שירות ציבורי, מנע כניסה למקום ציבורי או סירב לתת שירות במקום ציבורי, לנמנים עם קבוצה המאופיינת לפי עילה מעילות ההפליה המנויות בסעיף 3, ולא סירב כאמור, באותן נסיבות, למי שאינם נמנים עם אותה קבוצה.

....".

על מנת להקים את החזקה הקבועה בסעיף 6(2) לחוק נדרש התובע להוכיח כי הנתבע נהג באופן העולה בפועל כדי הפליה – היינו, כי הוא סיפק שירות או מוצר או התיר כניסה למקום ציבורי לקבוצה מסוימת וסירב לעשות זאת באותן נסיבות ביחס לקבוצה אחרת, כאשר קיים בין הקבוצות הבדל הניתן לאפיון לפי אחת מעילות ההפליה הקבועות בסעיף 3. אם הוכחו הנסיבות המקימות את החזקה, עובר הנטל אל הנתבע להוכיח כי ההבחנה שנוצרה בפועל אינה נובעת מהפליה פסולה, אלא מטעמים אחרים. לטענת התובע, העובדה שהנתבעת 3 סירבה להכניס אותו ואת חבריו, אולם הכניסה בשלב מסוים ארבע בנות, מקימה חזקה כי אי הכנסתם שלו ושל חבריו הייתה מחמת הפליה אסורה.

8.דעתי היא, כי לא הוכחו הנסיבות המקימות את החזקה הנטענת, ומכל מקום הנתבעים הוכיחו כי אי הכנסתם של התובע וחבריו לא נבעה מהפליה הנסמכת על אחת מעילות ההפליה האסורות על פי סעיף 3 לחוק איסור הפליה.

9.הנטל להוכיח את קיומן של הנסיבות המקימות את החזקה רובץ על כתפי התובע. בענייננו, לטענת התובע לאחר שהוא וחבריו הגיעו למועדון הכניסה הנתבעת 3 זוג ולאחר מכן ארבע בנות. הנתבעים מאשרים כי הוכנס זוג, שלטענתם הצטרף לשולחן קיים (סעיף 13 לכתב ההגנה). בדיון טענה הנתבעת 3 כי הוכנסו רק כאלו שהצטרפו לשולחן, וכי היא אינה זוכרת בדיוק כמה הוכנסו (עמ' 2, שורות 14-13 לפרוטוקול). בנסיבות אלו, בהן מכתב ההגנה היה ברור שהנתבעים מאשרים רק שהוכנס זוג, ככל שהתובע היה מעוניין להוכיח שהוכנסו בנות נוספות (ובנות בלבד), היה עליו להביא לעדות לפחות אחד מהחברים שהיו אתו באותו מקום. נזכיר, כי התובע הוא עורך דין במקצועו, וחזקה עליו שהמשמעות של אי הבאת עד רלוונטי ברורה לו.

10.מכל מקום, כפי שציינתי, אף אם עבר הנטל אל כתפי הנתבעים, לדעתי הם הוכיחו כי אי הכנסתם של התובע וחבריו למועדון לא נבעה מהפליה. בדיון הציג הנתבע 2 התכתבויות בקבוצת "וואטס-אפ" של צוות המועדון מהלילה המדובר. מעקב אחר התכתבויות אלו מלמד מהן הנסיבות שהובילו לכך שהתובע וחבריו לא הוכנסו. כך, בהודעות שנשלחו באותו יום בקבוצה בשם "כניסה הנהלה" (נ/1), הכוללת את הצוות המצומצם של המועדון, החל מהשעה 00:25, עוד לפני שהתובע וחבריו הגיעו למקום, ניתן לראות כי הכניסה למועדון נסגרה מכיוון שהמקום מלא. בהתכתבות בקבוצה אחרת, שנקראה "חמישישישבת" (נ/2), ניתן לראות כי ספיר כותבת בשעה 00:33 כי "אלון סהר [התובע] + 4 בחוץ להכניס". בשעה 00:35 מתעניינת ספיר האם הם הוכנסו, ובתגובה עונה לה הנתבעת 3: "כניסה סגורה... והם חיים בסרט... כי לא מבינים את המשפט כניסה סגורה". בשעה 00:38 שאלה ספיר מתי ייפתח המועדון, ואז השיבה הנתבעת 3 "כמה דק, והם לא נכנסים". כשנשאלה מדוע, השיבה הנתבעת 3 בשעה 00:39: "נגמר הסרט שלהם, מצלם אותנו.... מאיים עלי שאם 2 דק הם לא נכנסים הוא רוצה את השם שלי והוא הולך".

11.מהתכתבויות אלו עולה, ראשית, כי אכן הכניסה למועדון נסגרה מכיוון שלא היה מקום, ואין מדובר בתירוץ שהומצא על מנת להצדיק את אי הכנסתם של התובע וחבריו. עד עולה מההתכתבויות, כי הייתה נכונות מצד הצוות להכניס את התובע וחבריו כאשר יתפנה מקום, אולם הנתבעת 3 החליטה שלא להכניס אותם בעקבות התנהלותו של התובע, אשר לטענתה החל לצלם אותה ולהתבטא כלפיה בתקיפות כבר כחמש דקות לאחר שהגיע. אדגיש, כי איני קובע שהתנהלותו של התובע הייתה בעייתית או שהיוותה עילה מוצדקת שלא להכניס אותו למועדון. די בכך שמההתכתבות, שנעשתה בזמן אמת, עולה שהתנהלות זו היא שעמדה ביסוד ההחלטה שלא להכניס את התובע וחבריו למועדון, על מנת לבסס את המסקנה כי לא מדובר במניעת כניסה המתבססת על אחת מעילות ההפליה המפורטות בסעיף 3 לחוק איסור הפליה.

12.כפי שציינתי לעיל, לאחר הדיון הגיש התובע בקשה להגיש ראיה חדשה. ראיה זו הינה התכתבות בינו לבין ספיר, המוכיחה כי לפני שיצא למועדון היא אישרה לו שיהיו שם מקומות פנויים. הגשתה של ראיה זו התבקשה במענה לטענה בכתב ההגנה, לפיה אמרה ספיר לתובע לפני שיצא כי אין מקומות במועדון. לטעמי, מדובר בשאלה צדדית אשר אין לה חשיבות להליך, וממילא אין חשיבות גם לראיה זו. התביעה מבוססת על הטענה לפיה נמנעה כניסתו של התובע וחבריו למועדון מחמת הפליה. מכיוון שהוכח שכניסתם של התובע וחבריו לא נמנעה מחמת הפליה, לשאלה האם הוא הוזהר מראש שאין מקומות או שמא ההיפך, אין חשיבות.

13.לסיום אתייחס בקצרה למחלוקת בין הצדדים בנוגע לפיצוי שהובטח. התובע צירף התכתבות בינו לבין הנתבע 2, ממנה עולה כי הנתבע 2 מאשר שהוא מסכים למתן פיצוי בדמות בקבוק שתייה ותוספות על חשבון המועדון. הנתבע 2 טוען, כי מדובר בתשובה שניתנה בהיסח הדעת, כאשר התובע הטעה אותו לחשוב שהוא מתייחס למשהו שסוכם עם ספיר. לא ניתן לקבל טענה זו. ההתכתבות הינה ברורה וחד משמעית, ועולה ממנה כי הנתבע 2 הסכים למתן הפיצוי. לשאלה זו אין חשיבת לליבת התיק, אולם נוכח האמור אמנע מפסיקת הוצאות לזכות הנתבעים 2-1.