אלמקיס ואח' נ' רילטי אקזקיוטיב פרויקטים כחול בע"מ ואח'

בפני תובענה על פי סעיף 30א לחוק הבזק (תקשורת ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק הספאם").

התובע טוען כי קיבל, בלא שנתן לכך הסכמה, 14 דברי פרסומת מהנתבעת באמצעות הודעה אלקטרונית, וזאת בין התאריכים 7.1.13 ועד 21.11.14. הנתבעת אינה כופרת במשלוח ההודעות, אך טוענת שנעשו שלא בידיעתה על ידי הצד השלישי שהינו בגדר קבלן עצמאי שהתחייב כלפיה לפעול כחוק. יצויין כי הצד השלישי אמנם הגיש כתב הגנה, אך לא התייצב לדיון שנקבע, על אף שבקשתו לדחיית הדיון נדחתה. עוד יש לציין כי ההנתבעת לא הציגה את הסכם ההתקשרות עם הצד השלישי ולא הביאה לעדות מאן דהוא שהיה מעורב בכריתת החוזה הנטען בינה לבין הצד השלישי, על אף שעסקינן בכדים שהינם בשליטתה. טענה נוספת לשיטתה של הנתבעת הינה כי התובע יכול היה להודיע על רצונו שלא לקבל דברי פרסומת, אך לא עשה כן. התובע לעומת זה טען בכתב הגנתו כי חשש מהחדרת וירוס מסוג 'סוס טרויאני', אם ילחץ על לחצן הרצון שלא לקבל פרסומות מהנתבעת. בדיון, לעומת זאת, טען טענה אחרת שכלל אינה מופיעה בכתב תביעתו והיא שהלחצן שהופיע בהודעה כלל לא איפשר הודעה על רצון להסיר את הדיוור האלקטרוני. עוד טוענת הנתבעת, כי נוכח הגדרת "מפרסם" בחוק, היה מקום לתבוע קודם כל את הצד השלישי ולא אותה. הצד השלישי בכתב הגנתו הוסיף וטען כי התובע כן ביקש באמצעות לחיצה על הסכמה, להצטרף לשירות הדיוור של הצד השלישי. התובע לעומת זאת טוען כי המסמך שצירף הצד השלישי הוא מזוייף וכי כתובת ה- IP המצויינת בו אינה של מחשבו של התובע, אלא מחשב של מאן דהוא בעיר אחרת.

אשר לטענה כי התובע הסכים לקבל את הפרסומות, איני רואה מקום לדון בה. טענה זו נטענה על ידי הצד השלישי ולא על ידי הנתבעת. לא זו בלבד, אלא שהצד השלישי לא התייצב לדיון, ועל כן בפני רק עדותו של התובע הטוען כי המסמך שצורף מזוייף. בנסיבות אלה אינה יכול לקבוע כממצא עובדתי שהתובע הסכים לפרסום.

אשר לשאלת "הקבלן העצמאי", שאלה זו נדונה לאחרונה ב- 3 פסקי דין של בית המשפט העליון (רע"א 7608/16 סמארט קלאב אחזקות בע"מ נ' כהן [ניתן ביום 14.2.2017]; רע"א 2059/16 א.א. קליניקות כרמל בע"מ נ' כהן [ניתן ביום 27.7.2016]; רע"א 1621/16 Mega Advanced Mathematical Systems Ltd. נ' זילברג [ניתן ביום 14.6.2016]). בפסיקה האמורה נקבע כי מצד אחד אין מניעה למנוע מזמין קבלן עצמאי שכן זה נכנס להגדרת "מפרסם" בחוק הספאם כ: "מי שתוכנו של דבר הפרסומת עשוי לפרסם את עסקיו או לקדם את מטרותיו", אלא שתביעה שכזו צריכה לעמוד בתנאי סעיף 15(3) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], לחיוב במקרי קבלן עצמאי, היינו שהמזמין הרשה או אישרר את המעשה, אם כי נפסק כי לעניין זה הרשאה הינה גם הסכמה בשתיקה. לעניין זה גם נפסק כי החזקה הקבועה בסעיף 30א(י')(5) לעניין הפעולה ביודעין, לא תחול על המזמין אלא על משגר הפרסומת – היינו הקבלן העצמאי.

אני דוחה את טענות הנתבעת המתבססות על טענת "הקבלן העצמאי". לבית המשפט אין כל ידיעה על מערכת היחסים המשפטית שבין הנתבעת לצד השלישי ולא הוכח כלל שעסקינן בקבלן עצמאי, וכן שאלת מודעותה של הנתבעת למשלוח הודעות הספאם. פרטי הצד השלישי כלל אינם מופיעים בהודעות הפרסומת, הצד השלישי בחר שלא להגיע לבית המשפט, והנתבעת לא השכילה, ביודעין או שלא ביודעין, להציג את ההסכם שבינה לבין הצד השלישי, ולהביא לבית המשפט את העדים בשליטתה שערכו את ההתקשרות עם הצד השלישי, ואת ההתנהלות מולו, בעת עריכת ההסכם ולאחר מכן. מאחר ועסקינן בעדים וראיות שהינם בשליטת הנתבעת, יש לזקוף זאת לחובתה, ואין להטיל על התובע, שאין לו כל ידיעה על מערכת היחסים בין הנתבעת לצד השלישי את נטל הבאת הראיות (בלא להתייחס לשאלת נטל השכנוע), בשאלה זו.

נוכח האמור, אני דוחה את טענות הנתבעת בהקשר זה.

ואידך זיל גמור, התובע זכאי לפיצוי בגין משלוח הודעות הספאם.

אשר לגובה הפיצוי, מצד אחד, אמנם אין רובצת על התובע חובת הקטנת הנזק בתביעה מעין זו. מן הצד האחר, בעת הערכת הפיצוי הראוי, לא ניתן להתעלם מכך, שהתובע בחר שלא לנסות כלל לבקש את הסרת שמו מהדיוור האלקטרוני, בין בדרך לחיצה על לחצן, ובין בהודעה לכתובת הנתבעת אותה ידע לאתר כאשר הגיש תביעה בבית המשפט. לעובדה זו יש בהחלט משקל להפחתת גובה הפיצוי. אין להפוך נתבע "לקופת חסכון", כאשר התובע בוחר לנקוט בשב ואל תעשה ואינו מנסה להפסיק את הדיוור (ראה: רע"א 2904/14 גלסברג נ' קלאב רמון בע"מ [ניתן ביום 27.7.2014]; רע"א 1868/16 ישי רז נ' עופר האפרתי [ניתן ביום 19.6.2016]). בהקשר זה אינני מקבל את טענות הנתבע כי פחד מוירוס. במחשבים מודרניים כחלק מהתוכנה הבסיסית קיימות תוכנות אנטי וירוס, ואין מניעה להכנס לאתרי אינטרנט בצורה בטוחה. אשר לטענה שהועלתה בדיון כי לא ניתן היה טכנית ללחוץ על הסרת הדיוור, מדובר בטענה שלא נטענה בכתב ההגנה, והועלתה בדיעבד, כאשר למעשה הינה גם סותרת את הטענה הקודמת, ממנה עולה כי התובע כלל לא ניסה ללחוץ על הלחצן להודיע על רצונו שלא לקבל דיוור אלקטרוני.

נוכח כל האמור, אני מעריך את הפיצוי בגין כל הודעת פרסום ב- 200 ₪.

אשר על כן אני מחייב את הנתבעת לשלם לתובע סך של 2,800 ₪ וכן הוצאות משפט בסך 500 ₪. הסכומים האמורים ישולמו לתובע בתוך 30 יום מהיום, שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל. עוד אני מחייב את הצד השלישי לשפות את הנתבעת בסכומים הנ"ל, לאחר שישולמו לתובע.

הודעה לצדדים זכותם להגשת בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי בחיפה בתוך 15 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ו שבט תשע"ז, 22 פברואר 2017, בהעדר הצדדים.