זוהר נ' כמיפל בע"מ

החלטה בבקשה לאישור תובעה ייצוגית

המשיבה שיווקה ערכות זיהוי הריון תחת המותג "Yes or No", כשעל אריזת המוצרים צויין באופן בולט כי הן מיועדות לזיהוי הריון מספר ימים לפני מועד המחזור, כי רמת הדיוק שלהן היא מעל 99% וכי הן קיבלו את אישור ה- FDA. הערכות עצמן אינן פגומות, ואולם לטענת המבקשת אין הן יכולות לזהות הריון ברמת הדיוק המוצהרת (או ברמת דיוק קרובה לה) מספר ימים לפני מועד המחזור הצפוי, ולא ניתן להן אישור ה- FDA. משרד הבריאות הורה עובר להגשת התביעה, ככל הנראה בעקבות פניית המבקשת, על איסוף של הערכות הללו מהחנויות, ובשל כך הופסק שיווקן על ידי המשיבה.

בהליך זה מתבקש אישור לנהל תובענה ייצוגית נגד המשיבה בגין הנזקים שגרמו המצגים המטעים הנטענים ללקוחות שרכשו את ערכות זיהוי ההריון הללו קודם להפסקת שיווקן. מהטעמים שיפורטו להן, מצאתי כי יש לקבל את הבקשה, ולאשר את ניהול התובענה כייצוגית.

רקע עובדתי

חלק א' – מוצרי המשיבה וההליך שלפניי

1. המשיבה (להלן גם: "כמיפל") ייבאה ושיווקה בארץ עד לדצמבר 2013 סדרה של ערכות לזיהוי הריון לשימוש עצמי, תחת המותג "Yes or No" (להלן: "ערכות זיהוי ההריון" או "המוצרים"). סדרה זו כללה שלושה סוגי ערכות: "Yes or No Professional" (להלן: "פרופשיונל");
   "Yes or No Express" (להלן: "אקספרס"); "Yes or No Direct" (להלן: "דיירקט").

2. המשיבה שיווקה את ערכות זיהוי ההריון כערכות המסוגלות לזהות הריון מספר ימים לפני המועד בו אמורה היתה הווסת להופיע. את הערכה פרופשיונל שיווקה כמיועדת "לזיהוי הריון 6 ימים לפני מועד המחזור"; את הערכה אקספרס שיווקה כמיועדת "לזיהוי הריון 3 ימים לפני מועד המחזור"; ואילו את הערכה דיירקט שיווקה כמיועדת "לזיהוי הריון יום 1 לפני מועד המחזור". עוד צויין על אריזת שלושת המוצרים "רמת דיוק של 99%", וכן הכיתוב "באישור ה- FDA וה- CE". ויובהר, הצהרות אלו מופיעות על גבי אריזת המוצרים, באופן בולט, וכל לקוחה הנתקלת במוצרים הללו חזקה עליה כי תבחין בהן.

3. המבקשת, גב' מירב זוהר, ביקשה, על פי תצהירה ועדותה, לבדוק האם היא בהריון במועד שאינו זכור לה במדוייק במהלך החודשים ספטמבר – אוקטובר 2012. מאחר שחשדה כי היא עשויה להיות בהריון עוד קודם למועד הצפוי של המחזור הסדיר שלה, חיפשה את הערכה הרגישה ביותר בשוק, רכשה את ערכת פרופשיונל (למרות שמחירה היה גבוה יחסית), ובדקה באמצעותה האם היא נמצאת בהריון (להלן: "הבדיקה הראשונה"). לפי תצהירה של המבקשת, הבדיקה הראשונה נערכה על ידה בבוקר היום ה- 6 לפני מועד הווסת המשוער, לאחר שעיינה בעלון השימוש לצרכן שצורף לערכה (להלן: "העלון" או "עלון השימוש לצרכן"), ותוצאתה הייתה, לאכזבת המבקשת, שלילית. המבקשת לא נואשה, ו"כעבור יומיים מורטי עצבים" ביצעה, בהתאם להמלצה שבעלון השימוש לצרכן, בדיקה נוספת בערכת פרופשיונל, ואולם גם זו הניבה תשובה שלילית (להלן: "הבדיקה השנייה"). המבקשת עיינה שוב בעלון השימוש לצרכן, ופעלה על פי ההמלצה להמתין, במקרה של תשובה שלילית, כשבוע ימים מיום האיחור במחזור, ולבצע בדיקה חוזרת. והנה, בדיקה זו, שנערכה לאחר מועד המחזור הצפוי (להלן: "הבדיקה השלישית"), הביאה לתוצאה המקווה, וגילתה למבקשת כי היא בהריון.

4. לאחר שהמבקשת ילדה, בשעה טובה, את בתה השנייה בסוף חודש יוני 2013, התפנתה לעסוק באכזבתה מערכות זיהוי ההריון של המשיבה. בחודש ספטמבר 2013 פנתה באמצעות גיסה, מר ליאור שיינזינגר (שהינו מטפל ברפואה סינית אלטרנטיבית) ליצרן הנזכר בעלון (Innovacon Inc.) ולמשרד הבריאות, בשאלות ביחס לערכת פרופשיונל (האם אכן קיבלה אישור מה- FDA? האם ניתן אישור משרד הבריאות להצהרות על גבי האריזה?).

5. ככל הנראה בעקבות פניית המבקשת (ראו עדות מר עמרי עופר, המצהיר מטעם המשיבה, פרוטוקול 20.9.2015, עמוד 193 שורה 23 – עמוד 194 שורה 3), ובהינתן שבאותה עת הייתה מונחת לפני משרד הבריאות בקשה לחידוש הרשיון לערכות זיהוי ההריון של המשיבה, שלח ד"ר פואד גאנם, מאגף ציוד רפואי במשרד הבריאות (להלן: "ד"ר גאנם") ב- 3.12.2013 מייל למשיבה, בזו הלשון (ת/3]: