דיאם נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ

(אישור בקשה לניהול תובענה כייצוגית) 

על פי הוראה שנוספה לכללי העמלות בשנת 2013, העמלה אותה רשאי בנק לגבות על פי תעריפון יחיד/ עסק-קטן לא תעלה על סכום או שיעור העמלה הנגבית בעד אותו שירות מתאגיד שאינו עסק קטן. בתובענה שלפניי נטען כי המשיב, בנק מזרחי טפחות בע"מ (להלן: "בנק המזרחי" או "המשיב") חרג מהוראה זו, בכך שביחס ל-9 עמלות שונות קבע בתעריפון יחיד/עסק-קטן עמלה גבוהה מזו בה נקב בתעריפון עסק גדול, ועל כן התבקש אישור לניהול תובענה ייצוגית נגד בנק המזרחי ביחס לעמלות הללו. מהטעמים שיבוארו להלן הגעתי למסקנה כי יש לדחות את בקשת האישור ביחס ל-8 מהעמלות האמורות (עמלות העו"ש שבמחלוקת) ולהתיר את ניהולה של תובענה ייצוגית ביחס לעמלה אחת (עמלת הוצאת ערבות).

א. רקע

1. ביסוד ההליך הנוכחי עומדת הוראת סעיף 2(ב) לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות), תשס"ח – 2008 (לעיל ולהלן: "כללי העמלות"), אשר תכונה להלן: "סעיף 2(ב)" או "הוראת ההשוואה". הוראה זו, אשר נוספה לכללי העמלות בתיקון מס' 2 משנת תשע"ג, ונכנסה לתוקף ב- 1.8.2013, קובעת כדלהלן:

   עמלה שרשאי תאגיד בנקאי לגבות בעד שירות הכלול בתעריפון המלא, תחושב באופן שלא תעלה על סכום או שיעור העמלה הנגבית בעד אותו שירות מתאגיד שאינו עסק קטן, למעט עמלה בעד שירות סליקה של עסקאות בכרטיס חיוב.

   (הערה: הסיפא של ההוראה, "למעט עמלה בעד שירות סליקה של עסקאות בכרטיס חיוב", נוספה רק בשנת 2015, לאחר הגשת התובענה שלפניי, ואולם אין היא רלוונטית להכרעה במחלוקת בתיק זה).

2. על מנת להבין את הוראת ההשוואה נדרש להניח מספר לבני יסוד:

   א. ב- 1.7.2008 נכנס לתוקף תיקון מס' 12 לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשס"ז – 2007 (להלן: "חוק הבנקאות"), אשר הוסיף את פרק ב'2 לחוק, מכוחו הוסמך נגיד בנק ישראל, לאחר התייעצות עם הוועדה המייעצת, לקבוע בכללים "רשימה של שירותים שבעדם רשאי תאגיד בנקאי לגבות עמלות מלקוחותיו, ואופן חישובן של העמלות שניתן לגבות בעד שירותים אלה". רשימה זו מכונה "התעריפון המלא" (סעיף 9ט.(א) לחוק הבנקאות). חשיבותו של התעריפון המלא הובהרה בסעיף 9י. לחוק הבנקאות, המורה כי "תאגיד בנקאי לא יגבה מלקוחותיו עמלה אלא בעד שירות הכלול בתעריפון המלא ובהתאם להוראותיו".

   ב.המסתפק בעיון בהוראות אלו בלבד, היה סובר לתומו כי הוראות התעריפון המלא רלוונטיות לכלל לקוחות הבנק, ואולם לא אלה פני הדברים. סעיף 9ט.(ו) לחוק הבנקאות מבהיר כי הגדרת "לקוח" לעניין הסעיפים הנזכרים לעיל (9ט. ו- 9י. לחוק הבנקאות) כוללת רק "יחיד, וכן תאגיד שהוא עסק כפי שקבע הנגיד בכללים, בשים לב למחזור העסקים שלו".

   ואכן בכללי העמלות אותם התקין נגיד בנק ישראל נקבעה הגדרה של "עסק קטן", אשר כיום הוא תאגיד שטרם חלפה שנה מיום התאגדותו, וכן תאגיד שמחזור עסקיו אינו עולה על 5 מיליון ש"ח, ועניין זה הוברר לבנק בדרכים הקבועות בכללי העמלות.

   התוצאה המצטברת מהאמור לעיל היא שלקוחות הבנק מתחלקים לשתי קבוצות לעניין בו עסקינן: יחידים ועסקים קטנים, אשר העמלות הנגבות מהם מוגבלות לאמור בתעריפון המלא, ותאגיד שאינו עסק קטן (להלן: "עסק גדול"), אשר לגביו אין הבנק מוגבל לגביית העמלות המוגדרות בתעריפון המלא.

   ג.כתוצאה מההבחנה שיצר המחוקק נוצרו בבנקים שני סוגי תעריפונים: תעריפון ליחידים ועסקים קטנים, אשר העמלות הקבועות בו חייבות לתאום את הוראות התעריפון המלא (לעיל ולהלן: "תעריפון יחיד/עסק-קטן"); ותעריפון לתאגידים שאינם עסק קטן, אשר העמלות הקבועות בו אינן כפופות להסדרה שיצר המפקח על הבנקים באמצעות התעריפון המלא (לעיל ולהלן: "תעריפון עסק גדול").

    

   ויובהר, הפיקוח שמפעיל בנק ישראל ביחס לתעריפון יחיד/עסק-קטן מתמקד במבנה תעריפון זה: דהיינו העמלות הקבועות בו ואופן חישובן. הפיקוח אינו מתייחס לגובה העמלות הנגבות, עניין לגביו קיימת, על פי ההנחה שביסוד חוק הבנקאות וכללי העמלות, תחרות בין הבנקים (ההיגיון שביסוד טכניקת פיקוח זו הוא שיצירת אחידות בסוג העמלות ובאופן חישובן יאפשר ללקוחות לבצע השוואה קלה ונוחה יותר בין הבנקים, וכך יעודד תחרות בין הבנקים ביחס לגובה העמלות). לפיכך תעריפון יחיד/עסק-קטן של כל אחד מהבנקים בנוי במבנה המוכתב על ידי התעריפון המלא, כאשר כל בנק מוסיף בו את הסכומים והשיעורים אותם קבע ביחס לכל אחת מהעמלות שהוא רשאי לגבות מיחידים ומעסקים קטנים. לעומת זאת, תעריפון עסק גדול של כל אחד מהבנקים אינו בנוי בהכרח לפי תבנית התעריפון המלא, והוא עשוי לכלול עמלות שאינן כלולות בתעריפון המלא (ושלפיכך לא ניתן לגבות אותן מיחידים ומעסקים קטנים).

   ד.עד לשנת 2013 לא הוטלה על הבנקים כל מגבלה בדבר היחס בין תעריפון יחיד/עסק-קטן לתעריפון עסק גדול, ועל כן לא ניתן היה לגזור מגבלות מהתעריפון האחד אל התעריפון האחר. עניין זה השתנה עם התקנתו של סעיף 2(ב), אשר יצר זיקה בין שני התעריפונים, במובן זה שקבע כי עמלה בתעריפון יחיד/עסק-קטן "תחושב באופן שלא תעלה על סכום או שיעור העמלה הנגבית בעד אותו שירות" בהתאם לתעריפון עסק גדול.

   קיצורו של דבר: הוראת ההשוואה מטילה על כל אחד מהבנקים חובה שלא לקבוע בתעריפון יחיד/עסק-קטן עמלה בסכום או בשיעור העולה על זה שנקבע בגין אותו שירות בתעריפון עסק גדול.

3. עד כאן הרקע המוסכם, ומכאן לחילוקי הדעות בין הצדדים, הנוגעים רובם ככולם לפרשנותה הנכונה של הוראת ההשוואה.

4. עמדת המבקש היא שאת הוראת ההשוואה יש לפרש באופן הבא: ביחס לכל שירות בגינו קבועה עמלה בתעריפון יחיד/עסק-קטן יש להשוות את העמלה האמורה אל התשלום הנדרש באופן ישיר בעבור אותו שירות בתעריפון עסק גדול, כאשר חובתו של הבנק להבטיח כי הסכום או השיעור של העמלה הנקוב בתעריפון יחיד/עסק-קטן נמוך מהסכום או השיעור הנקוב בתעריפון עסק גדול.

   נדגים את עמדת המבקש ביחס לשתי עמלות ביחס אליהן קיימת מחלוקת:

   דוגמא א' – עמלת משיכת מזומן באמצעות פקיד - על פי התעריפון המלא רשאי בנק לגבות מיחידים ועסקים קטנים עמלת "פעולה על ידי פקיד" בגין, בין השאר, הפעולה של "משיכת מזומן" הנעשית באמצעות פקיד בנק (לרבות מוקד טלפוני מאויש). עמלת "פעולה על ידי פקיד" צריכה להיקבע בסכום נקוב, כאשר בבנק המזרחי, במועד הגשת התובענה שלפניי, עמד סכום זה על 6.8 ש"ח (סעיף 1.2.1.2 לתעריפון יחיד/עסק-קטן).

   לשיטת המבקש על מנת להפעיל את הוראת ההשוואה ביחס לעמלה זו יש לפנות לתעריפון עסק גדול של בנק המזרחי, ולבחון מהי העמלה הקבועה בו בגין השירות של משיכת מזומנים המבוצעת באמצעות פקיד. בירור עניין זה מעלה כי בסעיף 1.3.1 לתעריפון עסק גדול של בנק מזרחי קיימת עמלה המכונה "משיכת מזומנים ע"י בעל החשבון בטופס של הבנק", אשר מחירה 5.6 ש"ח (וזאת בין אם המשיכה היא בסניף בו מתנהל החשבון (סעיף 1.3.1.1) ובין אם בסניף אחר (סעיף 1.3.1.2)).

   מכאן, שלשיטת המבקש הבנק גובה שלא כדין 1.2 ש"ח מלקוחות שהם יחידים ועסקים קטנים בגין עמלת "משיכת מזומנים באמצעות פקיד", שכן זהו הפער בין העמלה הקבועה בגין פעולה זו בתעריפון יחיד/עסק-קטן לבין העמלה הקבועה בגין פעולה זו בתעריפון עסק גדול.

   דוגמא ב' – עמלת משיכת מזומן מכספומט קרוב – על פי התעריפון המלא רשאי תאגיד לגבות עמלה בסכום נקוב בש"ח בגין כל פעולה של "משיכת מזומן במכשיר אוטומטי" (ורשאי הוא לגבות עמלה שונה בגין כספומט מרוחק בתנאים מסוימים, עניין ממנו אתעלם להלן למען פשטות ההצגה). בנק המזרחי קבע בתעריפון יחיד/עסק-קטן כי עמלה זו תעמוד, במועד הגשת התובענה, על 1.76 ש"ח למשיכה (סעיף 1.3.1).

   לשיטת המבקש העמלה המקבילה בתעריפון עסק גדול של בנק המזרחי היא זו הנזכרת בסעיף 1.1.2, המורה כי תמורת "דמי ניהול קבועים" בסכום של 218 ש"ח לרבעון זכאי הלקוח, בין היתר, לבצע "משיכת מזומן במכשיר אוטומטי" ללא תשלום נוסף. מכך הוא מסיק כי העלות השולית של משיכת מזומן מכספומט עבור לקוח גדול היא אפס (פטור).

   מכאן שלשיטת המבקש הבנק אינו רשאי כלל לגבות עמלת משיכת מזומן מכספומט מלקוחות שהם יחידים ועסקים קטנים, שכן העמלה הנגבית באופן ישיר בגין פעולה זו מלקוח גדול היא אפס.

5. עמדת המשיב שונה. לשיטתו, על מנת לבצע השוואה נכונה בין התעריפונים, יש להתייחס למלוא העלות הנגבית בעבור הפעולה מהלקוח. לפיכך אין להסתפק בהשוואה בין העמלות שזכו לאותו שם (או לשמות דומים), אלא יש לבחון את מכלול העמלות שהבנק מחייב בו את הלקוח בגין הפעולה. עוד טוען הבנק (בעקבות עמדת המפקחת על הבנקים אשר תוזכר להלן) כי עמלות רבות אינן כלל ברות השוואה, מאחר שהשירות הקבוע בתעריפון יחיד/עסק-קטן אינו זהה לשירות הקבוע בתעריפון עסק גדול.

    

   נדגים את עמדת הבנק ביחס לשתי הדוגמאות שהובאו לעיל:

   דוגמא א' – עמלת משיכת מזומן באמצעות פקיד – לאור עמדת המפקחת על הבנקים טוען הבנק כי עמלה זו אינה ניתנת כלל להשוואה. ואולם מעבר לכך טוען הבנק כי בחישוב גובה העמלה על פי תעריפון עסק גדול יש להביא בחשבון לא רק את הסכום הנקוב בסעיף הספציפי של "משיכת מזומנים ע"י בעל החשבון בטופס של הבנק" (5.6 ש"ח), אלא גם עלויות נוספות הנגבות בגין פעולה של משיכת מזומן באמצעות פקיד מעסק גדול על פי התעריפון הרלוונטי, דהיינו עמלת "רישום פעולה בחשבון", בסכום של 1.49 ש"ח לפעולה (סעיף 1.1.1 לתעריפון עסק גדול), ובמשיכה של שטרות מעל 10,000 ש"ח או מטבעות מעל 100 מטבעות, גם עמלת "טיפול במזומנים" בשיעור של 0.2% מסכום השטרות או 2.5 ש"ח לכל 100 מטבעות (סעיף 1.9.3.1 לתעריפון עסק גדול). כן יש להתחשב, לשיטת הבנק, בעמלת "דמי ניהול קבועים" שמשלם לקוח עסקי גדול, ואשר אותה אסור לגבות מלקוח יחיד או מעסק קטן לפי התעריפון המלא (218 ש"ח לרבעון. סעיף 1.1.2 לתעריפון עסק גדול). אם מביאים בחשבון עלויות אלה, נמצא שהמחיר הנגבה בגין הפעולה של משיכת מזומן באמצעות פקיד על פי תעריפון עסק גדול גבוה מזה שנגבה על פי תעריפון יחיד/עסק-קטן, ומכאן שהתנהלות הבנק היא כדין.

   דוגמא ב' – משיכת מזומן מכספומט קרוב – לאור עמדת המפקחת על הבנקים טוען הבנק כי עמלה זו אינה ניתנת כלל להשוואה. ואולם מעבר לכך לשיטת הבנק העמלות אותן משלם לקוח בגין פעולה זו הן עמלת רישום פעולה בסך של 1.49 ש"ח, וכן דמי ניהול קבועים בסך 218 ש"ח לרבעון, אשר בין השירותים הניתנים במפורש כנגדם כלולה גם "משיכת מזומן במכשיר בנקאי אוטומטי".

   מכאן שלשיטת הבנק העמלות בגין פעולת משיכת מזומן מכספומט קרוב המבוצעת על ידי עסק הכפוף לתעריפון עסק גדול עולות על העמלות בגין אותה פעולה הנגבות מעסק הכפוף לתעריפון יחיד/עסק-קטן.

6. חילוקי הדעות בין המבקש לבנק המזרחי מתייחסים ל- 9 עמלות הכלולות בתעריפון המלא (וכנגזר מכך בתעריפון יחיד/עסק-קטן): "משיכת מזומנים", "העברה בנקאית או הפקדה לחשבון אחר של הלקוח", "פריטת מזומנים", "זיכוי באמצעות מסלקה", "משיכת מזומן מכספומט", "תשלום שובר (תשלום חשבון בדלפק)", "תשלום שובר באמצעות תיבת שירות", "תשלום חשבון בחיוב עפ"י הרשאה או באינטרנט" ו "הוצאת ערבות בנקאית או ערבות אחרת מכל סוג" (בקשת האישור התייחסה גם לעמלה נוספת, "ביטול שעבוד", אלא שבנק המזרחי הצהיר כי אין עמלת "ביטול שעבוד" בתעריפון המלא, וכי העמלה אליה התכוון ככל הנראה המבקש, "שינוי שעבודים", היא עמלה אותה אין הבנק גובה לא מיחידים ועסקים קטנים ולא מעסקים גדולים (ראו הודעת בנק המזרחי מיום 8.10.2015)).

   שמונה העמלות הראשונות הן עמלות הכלולות בחלק הראשון של התעריפון המלא, שעניינו "חשבון עובר ושב" (לעיל ולהלן: "עמלות העו"ש שבמחלוקת"). העמלה התשיעית, "הוצאת ערבות בנקאית או ערבות אחרת מכל סוג", כלולה בחלק השלישי של התעריפון המלא שעניינו "אשראי" (להלן: "עמלת הוצאת ערבות"). לאבחנה זו חשיבות משני טעמים: ראשית, תעריפון עסק גדול כולל בחלק הראשון גם עמלות של "רישום פעולה בחשבון" ועמלה של "דמי ניהול קבועים", אותם לא ניתן לגבות מיחידים ועסקים קטנים על פי התעריפון המלא; שנית, תעריפון יחיד/עסק-קטן (בעקבות התעריפון המלא) מבחינים בקשר לעמלות העו"ש בין פעולות על ידי פקיד לפעולות בערוץ הישיר. אבחנה כזו אינה מצויה, לפחות לא באופן חד ועקבי, בחלק המתייחס לעמלות העו"ש בתעריפון עסק גדול.

7. להשלמת התמונה אציין כי קודם להגשת ההליך שלפניי הוגשה על ידי מבקשים אחרים, ובאמצעות באי כוח מייצגים אחרים, תביעה נגד שני בנקים אחרים, בנק הפועלים בע"מ והבנק הבינלאומי הראשון בע"מ, המבוססת אף היא על הטענה להפרת הוראת ההשוואה (ת"צ 63162-02-15 לפינר נ' בנק הפועלים בע"מ. להלן: "ההליך בעניין בנק הפועלים והבנק הבינלאומי"). בהליך זה הועלו טענות להפרת הוראת ההשוואה ביחס למספר ניכר של עמלות (25 עמלות בעניין בנק הפועלים ו -24 עמלות בעניין הבנק הבינלאומי). שני התיקים נקבעו לאותו מועד דיון, אולם הם לא אוחדו.

8. בסיום הדיון שהתקיים ביום 10.9.2015 ביקשתי לקבל את עמדת המפקחת על הבנקים ביחס לשאלות המתעוררות בתיק, ובכלל זה כי תתייחס לשאלות הבאות:

   1.כיצד יש ליישם את תקנה 2 ב' לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות) תשס"ח-2008 ביחס לשירותים אותם מעניק הבנק לעסקים גדולים במסגרת השירותים המכוסים בדמי הניהול הקבועים.

   2.האם במסגרת יישום תקנה 2 ב' הנ"ל יש לצרף לעמלה בה מחויב עסק גדול גם את עמלת רישום הפעולה ביחס לאותן פעולות בהם מחויבים עסקים גדולים בעמלה זו (עמלה שלא ניתן לחייב בה עסקים קטנים ולקוחות פרטיים).

9. בעקבות פניה זו הוגשה ביום 15.12.2015, באמצעות עו"ד עדי בר-טל, עמדה מטעם המפקחת על הבנקים ביחס לשאלות האמורות. עמדת המפקח הייתה ממוקדת ועניינית, ואלה עיקריה:

    

   א. הוראת ההשוואה הוספה לכללי העמלות בעקבות המלצות הצוות לבחינת הגברת התחרות בענף הבנקאות בראשות המפקח על הבנקים, אשר הוגשו ב- 19.3.2013. בדיקות הצוות העלו כי עסקים קטנים אינם נוטים להצטרף לתעריפון יחיד/עסק-קטן, בין היתר בשל העדר מודעות מצדם לכדאיות ההצטרפות. עוד התברר כי היו מקרים אחדים בהם העמלה שנקבעה בתעריפון יחיד/עסק-קטן הייתה גבוהה מהעמלה שנקבעה בתעריפון עסק גדול (לדוגמא, עמלת הקצאת אשראי). תכליתה של הוראת ההשוואה הייתה "להבטיח שאופן חישוב תעריפי השירותים בתעריפון יחיד/עסק-קטן, המאפיינים פעילות עסקית, יהיה באופן שלא יעלה על תעריפי השירותים המקבילים [בתעריפון עסק גדול], זאת כדי להגדיל את התמריץ של עסקים קטנים להצטרף לתעריפון יחיד/עסק-קטן (התעריפון המלא)"

    

   [הערה: על פי כללי העמלות, תאגיד שחלפה שנה ממועד התאגדותו יוגדר כעסק קטן רק אם מסר לבנק דוח שנתי המלמד על כך שמחזור העסקים שלו היה קטן מ- 5 מיליון ש"ח בשנה שקדמה למועד מסירת הדוח (חריג לכך, שאינו נוגע לענייננו, ואשר הוסף רק ב- 2015, עוסק בעמלות סליקה ושירותי ניכיון. ראו חלופה (5) בהגדרת "עסק קטן" בסעיף 1 לכללי העמלות). מכאן שלגבי תאגיד שחלפה שנה ממועד התאגדותו ברירת המחדל היא שיסווג כעסק גדול. המצב שונה מאז שנת 2013 ביחס ליחיד שהוא עסק. ראו חלופה (4) בהגדרת "עסק קטן" בסעיף 1 לכללי העמלות)].

    

   ב.השלב הראשון ביישום הוראת ההשוואה הוא השוואה בין השירותים הכלולים בתעריפון יחיד/עסק-קטן לבין השירותים הכלולים בתעריפון עסק גדול. ככל שמדובר באותו שירות יש להקפיד כי העמלה שנגבית לפי תעריפון יחיד/עסק-קטן לא תעלה על העמלה הנגבית בעד אותו שירות מתאגיד גדול. המפקחת מדגישה בהקשר זה כי "ישנם שירותים הנחזים להיות זהים, על פי שמם בלבד, אך אינם כאלה בפועל, בשל השתייכותם לקבוצת שירותים מסוימת". הדוגמא הניתנת על ידה היא פעולות בחשבון העו"ש, המתומחרות בתעריפון המלא תוך הבחנה בין שני סוגי שירותים: פעולה על ידי פקיד ופעולה בערוץ הישיר – הבחנה אשר אינה קיימת בתעריפון עסק גדול. לאור זאת, מסקנת המפקחת היא ש"חלק ניכר מן העמלות הנגבות בעד השירותים אינן בנות השוואה בין התעריף המלא לתעריף [עסק גדול]".

    

   ג."לעומת זאת, השירותים שבעדם נגבות עמלות והם ברי השוואה הם: טיפול באשראי ובטחונות – הלוואות שאינן לדיור מעל 100,000 ש"ח; טיפול באשראי ובטחונות – הלוואות לדיור; גרירת הלוואה לדיור; שינויים בהסכם הלוואה או בתנאי ערבות לבקשת לקוח או ערב; שירותים הניתנים בקשר לפעולות בתחום ניירות ערך".

    

   ד.ביחס לשאלה אם יש לצרף לצורך יישום הוראת ההשוואה את עמלת רישום הפעולה, הרי שעמדת המפקחת על הבנקים היא שאין לצרף עמלה זו "מכיוון שהדבר עומד בניגוד למטרת הסעיף כאמור לעיל, שהיא להגביר את התמריץ של עסקים קטנים להצטרף לתעריפון הקמעונאי (המלא). צירוף עמלת השורה מקשה על ההשוואה בין התעריפון [יחיד/עסק-קטן] לתעריפון [עסק גדול] ולכן פוגע במטרת הסעיף".

10. לאחר קבלת עמדת המפקחת על הבנקים, קיימתי דיון בשני התיקים, והצעתי לצדדים לגבש הסדר פשרה המבוסס על עמדת המפקחת על הבנקים.

    הצדדים להליך בעניין בנק הפועלים והבנק הבינלאומי קיבלו המלצה זו, ובעקבות זאת הוגשו שני הסדרי פשרה, אחד בעניין בנק הפועלים, אשר אושר בפסק דין חלקי מיום 19.6.2017 (ההטבה לציבור במסגרתו היא כ- 5.855 מיליון ש"ח), והשני בעניין הבנק הבינלאומי, אשר פסק דין המאשר אותו ניתן ביום 30.1.2018 (ההטבה לציבור במסגרתו היא כ- 2.89 מיליון ש"ח). יצוין כי העמלות בגינן ניתן החזר בהסדרי הפשרה הללו הן, רובן ככולן, עמלות הכלולות בחלק הרביעי של התעריפון המלא, העוסק ב"ניירות ערך" (המרכזית ביניהן, האחראית לכ- 90% מההחזרים, היא עמלת "קניה, מכירה ופדיון של ניירות ערך הנסחרים בבורסה בתל אביב (למעט קרנות נאמנות, אופציות מעו"ף וחוזים עתידיים במעו"ף"). לא למותר לציין כי התביעה שלפניי לא עסקה בעמלות אלה (וזאת מהטעם הפשוט שבנק המזרחי לא קבע בגינן מחיר גבוה יותר בתעריפון יחיד/עסק-קטן מאשר בתעריפון עסק גדול, אלא ברוב המקרים דרש אותן עמלות בדיוק, ובמקרים מסוימים הקל במעט בעמלות ניירות ערך עם יחידים ועסקים קטנים).

11. לעומת זאת הצדדים להליך שלפניי לא הצליחו לגבש ביניהם הסכמות, ועל כן אין מנוס מלהכריע בגורלה של בקשת האישור.

     

    ב. דיון והכרעה

12. בין אם נראה בהוראת ההשוואה הסדר שתכליתו הפחתת העמלות ליחידים ולעסקים קטנים, תוך הסתייעות בתעריפון עסק גדול כחסם עליון (כטענת המבקש בסעיף 14 של בקשת האישור) ובין אם נראה בה הוראה שתכליתה עידוד עסקים קטנים להצטרף לתעריפון יחיד/עסק-קטן, באמצעות הגדלת האטרקטיביות שלו (כטענת המשיב וכעמדת המפקחת על הביטוח), המסקנה היא זהה: הוראת ההשוואה מבקשת לתחום את העמלות שקובע הבנק בתעריפון יחיד/עסק-קטן בעמלות הקבועות בתעריפון עסק גדול, ולא לאפשר לבנק לקבוע בתעריפון האחד (תעריפון יחיד/עסק-קטן) עמלות גבוהות יותר מאלה שהוא קובע בתעריפון האחר (תעריפון עסק גדול).

13. עד כאן - טוב ויפה. ואולם על מנת להשוות בין תעריף אחד לתעריף אחר נדרש כי יתייחסו לאותו שירות, ויתבססו על אותו מנגנון תמחור. תובנה זו עמדה לנגד עיני המחוקק ומתקין כללי העמלות עת יצרו את התעריפון המלא, שכל ייעודו הוא יצירת האחדה בין הבנקים במבנה העמלות ובאופן קביעתן, על מנת שללקוחות תהיה אפשרות להשוות ביניהם. למרבה הצער, תובנה זו נשכחה עת הותקנה הוראת ההשוואה, שכן בין תעריפון יחיד/עסק-קטן לבין תעריפון עסק גדול אין כל האחדה. הראשון (תעריפון יחיד/עסק-קטן) מובנה בהתאם לתעריפון המלא; השני (תעריפון עסק גדול) אינו מובנה בהתאם לתעריפון המלא, וכולל עמלות ודרכי תמחור השונות מאלה שנקבעו בו.

    ודוק, על העדר ההאחדה ניתן להתגבר בדרכים שונות. כך, למשל, ניתן היה לקבוע הוראת השוואה הפועלת במישור הפרטני, ומורה כי סך העמלות בהן יחויב יחיד ועסק קטן במהלך השנה לא יעלה על סך העמלות בו היה מחויב לו היה מופעל ביחס אליו תעריפון עסק גדול. אפס, לא כך הורה מתקין כללי העמלות, ובשים לב לעלויות של יישום כלל פרטני מסוג זה, יתכן שאף לא ראוי שיורה כך.

14. ויובהר, בעניין אחד לא היו חילוקי דעות בין שלושת הגורמים שטענו לפניי לגבי פרשנות הוראת ההשוואה (דהיינו המבקש, בנק המזרחי וב"כ המפקחת על הבנקים) – שלושתם היו בדעה כי את ההשוואה יש לבצע על בסיס העמלות הנזכרות בתעריפונים, ולא על בסיס הסכומים שמשלם הלקוח בפועל. ואכן, למרות לשונו של סעיף 2(ב) לכללי העמלות, דומה שעל הנחה זו קשה לחלוק. הטעם לכך הוא שבנק רשאי לתת הנחה ללקוחות כאלה או אחרים ביחס לתעריפונים הנהוגים בבנק. לפיכך, ההשוואה היחידה שניתן לערוך באופן פשוט יחסית היא בין העמלות הקבועות בתעריפונים, וקשה עד מאד להשוות בין העמלות הנגבות בפועל מלקוחות כאלה ואחרים.

15. אם כך, המצב שנוצר הוא שעלינו ליישם את הוראת השוואה בנסיבות בהן התעריפונים ביניהם עלינו להשוות אינם מתייחסים בהכרח לאותן עמלות, ואינם בנויים בהכרח בהתאם לאותן דרכי חישוב. כאמור, משימה זו אינה פשוטה כלל ועיקר.

16. המפקחת על הבנקים מציעה להתגבר על הקושי האמור באמצעות מבחן דו-שלבי: בשלב הראשון יש לבחון האם השירות הכלול בתעריפון האחד זהה בטיבו לשירות הכלול בתעריפון האחר. ככל שהתשובה שלילית, ממילא אין בסיס להשוואה. ככל שהתשובה חיובית יש לעבור לשלב השני, ולוודא כי העמלה הנקובה בתעריפון יחיד/עסק-קטן נמוכה מזו הנקובה בתעריפון עסק גדול.

17. המבקש חולק על עמדת המפקחת, וסובר כי מאחר שהשירותים הבנקאיים הניתנים ליחידים ולעסקים קטנים הם, בעיקרו של דבר, אותם שירותים הניתנים לעסקים גדולים, תמיד (ולמצער, כמעט תמיד) ניתן לחלץ מתוך תעריפון עסק גדול את הסכום אותו נדרש עסק גדול לשלם בעבור שירות המוגדר בתעריפון המלא (וכנגזר ממנו בתעריפון יחיד/עסק-קטן). כך, למשל, גם אם התעריפון המלא מבחין בין פעולה באמצעות פקיד לפעולה בערוץ הישיר, בעוד שתעריפון עסק גדול אינו כולל אבחנה זו, הרי שבבואנו לדון בפעולה מסוימת (למשל, משיכת מזומן) אין כל קושי לחלץ מתעריפון עסק גדול את המחיר שיידרש בעבור אותה פעולה (משיכת מזומן) באמצעות פקיד ובאמצעות כספומט (ולראיה, ראו פסקה 4 לעיל).

18. כשלעצמי, הקושי בהשוואה בין התעריפונים נובע לא רק מכך שהגדרת השירותים במסגרתם אינה אחידה (עניין עליו ניתן להתגבר בחלק מהמקרים), אלא בעיקר בשל כך שמנגנוני תמחור העמלות אינם אחידים. נניח, למשל, כי הצדק עם המבקש בכך שניתן לחלץ מתוך תעריפון עסק גדול את המחיר שנדרש בגין השירות של משיכת מזומן בכספומט קרוב, ומתברר (כפי שהדבר אצל בנק המזרחי) כי שירות זה מתומחר כחלק מדמי הניהול הכלליים הנגבים על פי תעריפון עסק גדול, ולא על בסיס כל משיכה ומשיכה (כפי שהבנק מחויב לנהוג מכוח התעריפון המלא). כיצד נשווה בין דרכי התמחור השונות? כיצד נקבע האם תשלום של 216 ש"ח לשלושה חודשים הוא יותר מתשלום של 1.76 ש"ח למשיכה?

    ושוב, ניתן היה להתגבר על קושי זה, ולבצע את ההשוואה ברמת הלקוח הבודד, למשל על דרך קביעה בתעריפון יחיד/עסק-קטן כי סך העמלות הנגבות מלקוח בגין פעולות הכלולות על פי תעריפון עסק גדול ב"דמי ניהול קבועים" לא יעלה על 218 ש"ח לרבעון. ואולם לא לכך כיוון מתקין תקנות העמלות, ויתכן כי קביעה כזו בתעריפון יחיד/עסק-קטן תעמוד בניגוד להוראות התעריפון המלא.

19. המסקנה המתבקשת מהדיון עד כה, והמבוססת על הכלל הפשוט לפיו "אין להשוות תפוחים לתפוזים" (או בלשון באות כוח המשיב, "בין תפוזים לבין עוגת תפוחים". סעיף 13 לסיכומי הבנק), היא שהאפשרות להפעיל את הוראת ההשוואה קיימת רק כאשר מתקיימים שני תנאים מצטברים: ראשית, ניתן לאתר בתעריפון עסק גדול את העמלה המתייחסת לשירות המוגדר בתעריפון יחיד/עסק-קטן; שנית, שיטת התמחור של העמלה בשני התעריפונים היא בת השוואה.

20. המבחן הכפול האמור מוביל למסקנה לפיה לא ניתן להשוות בין עמלות העו"ש שבמחלוקת בפרט, ובין עמלות העו"ש בכלל (קרי, העמלות שבחלק הראשון של התעריפון המלא).

    לשיטת המפקחת על הבנקים, הדבר נובע כבר בשל כך ששירותי העו"ש בתעריפון עסק גדול מובנים בצורה אחרת משירותי העו"ש בתעריפון המלא (וכנגזר מכך משירותי עו"ש בתעריפון יחיד/עסק-קטן), ואין לגביהם אבחנה בין פעולות על ידי פקיד לפעולות בערוץ הישיר. כאמור, דומני שעל שוני זה במבנה התעריפונים ניתן היה להתגבר באמצעות בחינת העמלה המוטלת בפועל על פי תעריפון עסק גדול על רשימת השירותים המוגדרים בתעריפון המלא.

     

    ואולם, גם אם ניתן להתגבר על השוני במבנה התעריפונים, אין אפשרות להתגבר על השוני בשיטת התמחור הקבועה בשני התעריפונים ביחס לשירותי עו"ש. תעריפון יחיד/עסק-קטן מבוסס על התכתיב של הרגולטור לפיו אין לגבות תשלום קבוע בעד ניהול חשבון העו"ש, אלא רק עמלות בגין פעולות המבוצעות בפועל על ידי הלקוח בחשבון העו"ש (וזאת בכפוף לעמלת מינימום העומדת כיום על מחיר פעולה אחת על ידי פקיד). לעומת זאת תעריפון עסק גדול מבוסס על שיטת תמחור שונה של הפעולות בחשבון העו"ש: לקוח גדול נדרש לשלם דמי ניהול קבועים, שעמדו בעת הגשת התובענה על 218 ש"ח לשלושה חודשים, שאליהם מצטרפים סכומים נוספים בהתאם לפעולות שמבצע הלקוח בפועל.

    הקושי להשוות בין התעריפונים בולט בצורה חדה ביחס לאותם שירותים אשר לפי תעריפון עסק גדול כלולים בדמי הניהול הקבועים. מבין העמלות שבמחלוקת הכוונה לשירותים הבאים: "העברה בנקאית או הפקדה לחשבון אחר של הלקוח", "פריטת מזומנים", "זיכוי באמצעות מסלקה", ו- "משיכת מזומן מכספומט" (וראו דוגמאות ב' בפסקאות 4 ו-5 לעיל). ואולם אם נעיין בדבר, גם לגבי עמלות העו"ש האחרות שבמחלוקת ("משיכת מזומנים ע"י פקיד", "תשלום שובר ע"י פקיד", "תשלום שובר באמצעות תיבת שירות" ו- "תשלום עפ"י הרשאה בערוץ הישיר"), המתאפיינות בכך שלקוח גדול נדרש עפ"י תעריפון עסק גדול לשלם בגינן עמלה נפרדת, קיים קושי לבצע את ההשוואה, וזאת בשל כך שעסק גדול נדרש לשלם דמי ניהול קבועים בגין מכלול הפעולות בחשבון העו"ש, והדבר משפיע, מטבע הדברים, על התשלום הנוסף הנדרש ממנו בגין שירותים אלה.

21. מצב הדברים שונה ביחס לשירותים אחרים, שאינם בגדר שירותי עו"ש, אשר התמחור שלהם מבוצע בשני התעריפונים באופן שהינו בר השוואה. כך, למשל, בהליך בעניין בנק הפועלים והבנק הבינלאומי הגיעו הצדדים להסדר פשרה, המתייחס לעמלות המצויות בחלק הרביעי של התעריפון המלא, העוסק בעמלות ניירות ערך. תמחור עמלות אלו נעשה בשני התעריפונים על בסיס אחוז נקוב מתוך מחיר העסקה (בכפוף לעמלת מינימום, ולעיתים גם עמלת מקסימום), באופן המאפשר להשוות ביניהן.

22. בהליך דנן, העמלה היחידה שבמחלוקת שאינה עמלת עו"ש היא עמלת הוצאת ערבות. עמלה זו היא בשיעור של 6.2% מסכום הערבות לשנה ומינימום 380 ש"ח (אלא אם הערבות מובטחת בפיקדון כספי ספציפי) על פי תעריפון יחיד/עסק-קטן לעומת 5% מסכום הערבות לשנה ומינימום 380 ש"ח בתעריפון עסק גדול. מכאן שעמלת הוצאת הערבות הנגבית על ידי בנק המזרחי לפי תעריפון יחיד/עסק-קטן גבוהה מאותה עמלה הנגבית על פי תעריפון עסק גדול, וזאת בסכום השווה ל- 1.2% לשנה מסכום הערבות (למעט מקרים בהם נגבית אגרת מינימום בלבד, או כשהערבות מובטחת בפיקדון כספי ספציפי). ביחס לעמלה זו יש, אם כך, לכאורה צדק בטענות המבקש.

23. טענתו המרכזית של הבנק ביחס לעמלת הוצאת ערבות היא שיש להתייחס לא רק לעמלה הנקובה באופן ישיר בגין פעולת הוצאת הערבות, אלא גם לעמלה נוספת המשולמת לטענת הבנק על פי תעריפון עסק גדול בעבור אותה הפעולה עצמה (עמלה שהיא, לטענת הבנק(!), בגדר עמלת כפל מבחינת הלקוח העסקי). העמלה בה מדובר היא עמלת עריכת מסמכים משפטיים (לפי החלופה של "פתיחת/הגדלת מסגרת אשראי בחשבונות חח"ד (כולל פתיחת ערבות ומסגרת לפעילות במכשירים פיננסיים)".סעיף 3.3.1.2.2 לתעריפון עסק גדול), אשר על פי עדות המצהירה מטעם הבנק נגבית תמיד מעסקים גדולים המבקשים להוציא ערבות (ראו פרוטוקול 12.7.2016, עמוד 19 שורות 9 - 19).

24. טענתו של הבנק אינה מקובלת על המבקש, וככל הנראה גם לא על המפקחת על הבנקים (ראו התייחסותה לטענה הדומה במהותה שהעלה הבנק ביחס לעמלת "רישום פעולה בחשבון" - פסקה 9(ד) לעיל). גם לטעמי ראוי לדחות טענה זו, וזאת מהנימוקים הבאים:

    א. עמדת הרגולטור בעניין זה תומכת בעמדת המבקש, וגורסת אף היא שאין מקום לבחון את מכלול העמלות הנגבות בעבור הפעולה אלא רק את העמלה הנקובה במפורש ביחס לשירות. עמדה זו אכן מתיישבת, כטענת המפקחת על הבנקים, עם התפיסה לפיה תכלית הוראת ההשוואה היא להבטיח שהמעיין בתעריפונים יתרשם כי תעריפון יחיד/עסק-קטן נמוך ביחס לכל עמלה בת השוואה מתעריפון עסק גדול (בגדר הדבר ראוי שיראה ולא רק יעשה).

    ב.נוסח סעיף 2(ב) מתייחס לכך שהעמלה לפי תעריפון יחיד/עסק-קטן "תחושב באופן שלא תעלה על סכום או שיעור העמלה הנגבית בעד אותו שירות" על פי תעריפון עסק גדול. המבחן להפעלת הוראת ההשוואה הוא לפיכך השירות בגינו נקבעה העמלה, ולא הפעולה אותה ביצע הלקוח. מכאן, שלפי לשון ההוראה אין מקום להביא בחשבון עמלות ייחודיות לתעריפון עסק גדול, אשר בגין השירותים אליהם הן מתייחסות אין הבנק רשאי לגבות תשלום מיחידים ועסקים קטנים.

    עמלות עבור "עריכת מסמכים בגין אשראי ובטחונות" הן עמלות המוסדרות בחלק השלישי של תעריפון עסק גדול, שכותרתו "אשראי", והן נגבות בגין שירות מסוים שניתן ללקוח, דהיינו עריכת מסמכים בקשר להגדלת האשראי. התעריפון המלא אינו מאפשר גביית עמלה בגין שירות זה, ואולם הוא מאפשר גביית עמלות אחרות בגין "טיפול באשראי ובביטחונות" (סעיף 3.2). מכל מקום, השירות בו עסקינן הוא הוצאת ערבות, וכנגזר מכך ההשוואה הרלוונטית היא בין העמלה הקבועה בגין שירות זה בתעריפון יחיד/עסק-קטן (סעיף 3.5.1) לבין העמלה בגין שירות זה בתעריפון עסק גדול (סעיפים 3.4.1 ו- 3.4.2).

    ג. השירות הנוסף בו עסקינן, דהיינו עמלת "עריכת מסמכים משפטיים" אינו נגבה עפ"י תעריפון עסק גדול רק במקרה של הוצאת ערבות, אלא בכל מקרה של פתיחת/הגדלת מסגרת אשראי בחשבון חח"ד. בנוסף, בתעריפון יחיד/עסק-קטן קיימת עמלה בגין העמדת מסגרת אשראי לעסק קטן (להביל מיחיד. ראו סעיף 3.2.3) ולא הוברר כי עמלה זו אינה נגבית במקרה של הוצאת ערבות המחייבת הגדלת מסגרת האשראי של הלקוח. עובדות אלו מחזקות את הדעה כי המדובר בעמלות שונות בגין שירותים נבדלים (העמדת אשראי מזה, והוצאת ערבות מזה), אשר לעיתים עשויים להינתן בצוותא חדא (עניין שבו, כשלעצמו, אין די כדי להפוך את העמלות המשולמות בגינן לעמלות בגין אותו שירות).

25. בנק המזרחי העלה טענות נוספות נגד אישור התובענה כייצוגית, וביניהן כי חוסר בקיאותו של המבקש בענייני התביעה הופך אותו למועמד בלתי ראוי לנהלה, כי לא בוצעה פניה מוקדמת למשיב טרם הגשת בקשת האישור, וכי ניהול התובענה כייצוגית אינו יעיל בשל מאפיינים אינדיווידואליים של חברי הקבוצה. לא מצאתי ממש בטענות אלו, כמו גם ביתר טענות המשיב נגד אישור התובענה כייצוגית. הדרישה ממבקש בתובענה ייצוגית היא כי תעמוד לו עילת תביעה אישית כחבר בקבוצה – לא שיפגין בקיאות בכל רזי התביעה או כי יערוך בעצמו את הבדיקות ששימשו בסיס להגשתה; המקרה שלפניי אינו מחייב על פי מבחני הפסיקה ביצוע פנייה מוקדמת, מה עוד שספק אם פנייה כזו היה בה כדי להועיל (בנק המזרחי עצמו טוען כי התועלת בפניה המוקדמת היא שהייתה מבהירה למבקש כי "אין טעם בהגשת בקשת האישור" סעיף 112 לסיכומי הבנק); הסוגיה בה עסקינן מתאימה במיוחד לבירור על דרך של תובענה ייצוגית, שכן מדובר בפרשנות ויישום כללי העמלות על ידי הבנק.

26. עם זאת, מאחר שהעמלות בהן חויב המבקש על פי תצהירו אינן כוללות את העמלה בגינה מאושר ניהול התובענה, עמלת הוצאת ערבות, אינני רואה מנוס ממתן הנחיה בדבר החלפת המבקש, וזאת מהטעם שהוא אינו נמנה על חברי הקבוצה, ועל כן לא ניתן לאשרו כתובע מייצג (ראו סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006). ודוק, המשיב לא התייחס במפורש בסיכומיו למצב דברים זה, ואולם אינני רואה אפשרות לאשר את המבקש כתובע מייצג, כאשר אין טענה שהוא נמנה על הקבוצה בשמה ניתן אישור לניהול התובענה כייצוגית.

     

     

     

     

    ג. סוף דבר

27. לאור כל האמור לעיל, יש לקבל את בקשת האישור באופן חלקי, בהתאם למפורט להלן:

    • חברי הקבוצה: כל אדם או תאגיד שהינו בעל חשבון יחיד או עסק קטן אצל בנק מזרחי טפחות בע"מ החל מיום 1.8.2013, וחויב בעמלת הוצאת ערבות (סעיף 3.5.1 לתעריפון המלא) בסכום הגבוה מהסכום בו היה מחויב בגין אותה עמלה בהתאם לתעריפון עסק גדול.

      • התובע המייצג: אדם אשר יאושר על ידי בית המשפט, על פי בקשה שתוגש בתוך 60 יום ממועד מתן החלטה זו.

      • באי הכוח המייצגים: עו"ד דביר גליזר ועו"ד מאיר גוטרבוים.

      • עילת התביעה בגינה מאושרת התובענה כייצוגית: גביית עמלה ביתר, תוך חריגה מהוראות סעיף 2(ב) לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות), תשס"ח – 2008.

      • השאלות המשותפות: מהי פרשנותה הנכונה של הוראת סעיף 2(ב) לכללי הבנקאות (שירות ללקוח) (עמלות), תשס"ח – 2008? האם בהתאם לפרשנות הנכונה של סעיף 2(ב) הנ"ל גבה הבנק מחברי הקבוצה עמלת הוצאת ערבות בסכום העולה על המותר?

      • הסעד המבוקש: השבת העמלה שנגבתה ביתר וסעד הצהרתי.

28. בהתאם לסמכותי לפי סעיף 23 לחוק תובענות ייצוגיות, אני פוסק לבאי הכוח המייצגים שכר טרחה בגין טיפולם בתובענה עד לשלב זה בסכום כולל של 25,000 ש"ח בתוספת מע"מ. כן אני פוסק למבקש גמול בשיעור של 10,000 ש"ח בתוספת מע"מ. סכומים אלה ישולמו על ידי המשיב בתוך 21 יום ממועד מתן החלטה זו.

29. באי הכוח המייצגים יפרסמו הודעה בדבר אישור התובענה כייצוגית, כאמור בסעיף 25 לחוק תובענות ייצוגיות. נוסח ההודעה יכלול את הפרטים הנדרשים על פי סעיף 14(א) לחוק, וכן הבהרה בדבר זכותו של כל חבר קבוצה לצאת מהקבוצה לפי סעיף 11 לחוק תובענות ייצוגיות. גודל ההודעה ונוסחה יתואם בין באי הכוח המייצגים לבין באי כוח המשיב, ובלבד שגודל האותיות יעלה בלפחות 33% על הקבוע בתקנות הגנת הצרכן (האותיות בחוזה אחיד ובתנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן), תשנ"ה - 1995. נוסח ההודעה יובא לאישור בית המשפט תוך 7 ימים ממועד מתן החלטה זו. ההודעה תפורסם בשניים מחמשת העיתונים היומיים הגדולים בישראל. המשיב יישא בעלויות פרסום ההודעה.

30. כתב תביעה בהתאם לאמור בהחלטה זו יוגש עד ליום 29.3.18. כתב הגנה יוגש עד ליום 15.5.2018. כתב תשובה יוגש עד ליום 29.5.18.

31. התובענה נקבעת לדיון קדם משפט ליום 31.5.2018 בשעה 9:00.

32. המזכירות תעביר עותק של החלטה זו למנהל בתי המשפט על מנת שיעדכן את פנקס התובענות הייצוגיות.

     

    ניתנה היום, ט"ו שבט תשע"ח, 31 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.