נדב מרסיאנו נ' לאן משרד כרטיסים בע"מ

הרקע ותמצית טענות הצדדים

1.הצדדים הגיעו להסכמה בדבר הגשת הודעת הסתלקות מהבקשה לאישור התובענה כייצוגית, וחלוקים אם יש לפסוק לטובת המבקש – או אולי לטובת המשיבה דווקא – הוצאות בגין הליך זה.

2.המבקש הגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה. בבקשה נטען כי המבקש קיבל מהמשיבה "דברי פרסומת" כהגדרתם בסעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: חוק התקשורת), ללא ציון המילה "פרסומת" בכותרת ההודעה. המבקש טען כי משלוח דברי פרסומת באופן זה נוגד את הוראות סעיף 30א (ה)(1)(א) לחוק התקשורת ועל כן, מהווה עוולה אזרחית בהתאם לס"ק (ט), שם.

בבקשת האישור נטען כי המבקש פנה למשיבה והתריע בפניה כי היא מפרה את הדין, לאחר שקיבל מספר הודעות ללא ציון המילה "פרסומת" בכותרתן. אין חולק כי לאחר שהפניה התקבלה אצל המשיבה, נשלחה תשובה לב"כ המבקש ובה התחייבות "לפעול באופן מידי על מנת למנוע הישנות מקרים דומים בעתיד". המבקש הוסיף וטען כי, חרף התחייבות זו, המשיכה המשיבה לשלוח דברי פרסומת באותו אופן ובניגוד לדין, גם לאחר שקיבלה את ההתראה.

עוד נטען בבקשה כי "המשיבה נוהגת להמשיך לשלוח דברי פרסומת, ללא ציון המילה 'פרסומת' בכותרת ההודעה". נטען כי התנהלות זו של המשיבה נובעת מכוונתה להרחיב את מעגל הצופים בפרסומות בלא שידעו כי ההודעות המתקבלות הן דברי פרסומת; או כי התנהלותה רשלנית והיא אינה מסוגלת לאכוף על עובדיה ושלוחיה לפעול בהתאם להוראות הדין.

המבקש טען כי הנזק שנגרם הוא נזק בלתי ממוני והעריך את סכום התביעה האישית שלו בסך של 1 ₪ עבור כל דבר פרסומת שקיבל בניגוד לדין עד למועד קבלת התחייבות המשיבה לתקן את התקלה במשלוח דברי פרסומת, ו- 5 ₪ עבור כל דבר פרסומת החל מאותו מועד ואילך.

הקבוצה המיוצגת על פי הבקשה מונה, להערכת המבקש, עשרות אלפי נמענים אשר קיבלו דברי פרסום בניגוד להוראות חוק התקשורת.

3.המשיבה הגישה תשובה לבקשת האישור ובה נטען כי אכן הושמטה המילה "פרסומת" מכותרות חלק מהודעות הדוא"ל שנשלחו על ידי המשיבה אך זאת בשל טעות אנוש בתום לב של אחד מעובדיה, ולא ניתן להסיק מכך על דרך התנהלותה הרגילה. המשיבה טענה כי הנמענים היחידים של הודעות דוא"ל בעלי תוכן פרסומי הם חברי מועדון הלקוחות אשר ביקשו להצטרף לאותו מועדון ולקבל מידע על מבצעים, עדכונים, והטבות. בנסיבות אלו, כך לשיטת המשיבה, חברי המועדון היו מודעים לכך שההודעות המתקבלות מכילות מסרים פרסומיים והיה ביכולתם בכל עת לבטל את ההסכמה לקבל מסרים כאלו, באופן מהיר ופשוט.

עוד טענה המשיבה כי יש לדחות את הטענה שנגרם למבקש נזק בלתי ממוני בשל "תחושת חוסר הנוחות, בזבוז הזמן וההשפעה הנגרמת לנמען" בשל כך שהוא נדרש לפתוח את הודעת הדואר כדי "לגלות" שמדובר בדבר פרסומת. זאת, מאחר שהמבקש כלל לא נהג לפתוח את אותן הודעות שקיבל מהמשיבה.

טענה נוספת שהועלתה בתשובת המשיבה התייחסה לתיקון התקלה כאשר הובהר שנמצא פתרון טכני באופן של הגדרת תבנית קבועה המציינת את המילה "פרסומת" בכל הודעות הדוא"ל הנשלחות על ידיה לחברי המועדון, ופתרון זה יושם בפועל ובאופן מלא זמן קצר לאחר שהוגשה הבקשה ואישור התובענה הייצוגית.

4.בדיון שהתקיים ביום 4.12.16 מסרתי לצדדים כי נראה לכאורה, על בסיס כתבי הטענות, שהתיק מתאים לכך שהצדדים יבואו בדברים וינסו לגבש הודעת הסתלקות. זאת בעיקר, בשל העדר ענין ציבורי של ממש בניהול התביעה לאחר שתוקנה התקלה והוטמעה תבנית חדשה של משלוח הודעות על ידי הנתבעת, לאחר פתיחת ההליך.

הצדדים לא הצליחו להגיע להסכמה כוללת, אולם בסופו של דבר ניתנה הסכמה למתווה של הסתלקות, כאשר לכל צד הזכות להגיש טיעונים לעניין זכותו להוצאות/גמול, ושכ"ט עו"ד.

5.המבקש הגיש בקשה לפסיקת גמול ושכר טרחה. המבקש סבור כי עמדה לו ולחברי הקבוצה עילת תביעה טובה וכי התקלה שהביאה להגשת הבקשה תוקנה רק בעקבות ההתראה של התובע בהליך זה. לשיטת התובע ראוי שבית משפט יפסוק לו גמול ושכ"ט בסך כולל של 30,000 ₪ בצירוף מע"מ בחלוקה בהתאם לשיקול דעת בית המשפט, והפנה לפסיקה בסוגיות דומות.

6.המשיבה מנגד, סבורה כי בסיס הבקשה לאישור התובענה כייצוגית היה שגוי, שכן רק במיעוט מהודעות הדוא"ל בעלי תוכן פרסומי ששלחה, לא צוינה המילה "פרסומת" בכותרתן; כי פעלה לתיקון התקלה הטכנית שנתגלתה לאחר התכתובת בין הצדדים, וכי נשלחו רק מספר הודעות דוא"ל נוספות למבקש, עד להטמעת הפתרון הטכני לאותה תקלה.

המשיבה סבורה כי לא נגרם נזק למבקש או לחברי הקבוצה האחרים, והדבר עולה מכך שבקשת ההסתלקות אינה כוללת פיצוי לחברי הקבוצה. המשיבה טענה כי הודעת ההסתלקות מעידה על כך שהמבקש קיבל את עמדתה בנוגע להליך תיקון התקלה, שנמסרה לו עוד טרם הגשת בקשת אישור התובענה כייצוגית.

לשיטת המשיבה, היא נאלצה להגיש כתב תשובה מפורט ולנהל הליך משפטי מיותר; כי המבקש לא טרח טרחה מיוחדת לצורך הכנת בקשת האישור; כי בקשת האישור לא הביאה כל תועלת; כי התובענה הייצוגית הייתה חסרת כל חשיבות ציבורית; וכי לנוכח אופן ניהול ההליך, יש לחייב את המבקש בהוצאותיה הריאליות, ולא לפסוק לטובתו גמול או שכר טרחה. המשיבה אף היא הפנתה לפסיקה התומכת בעמדתה.

המסגרת הנורמטיבית

7.סעיף 16(א) לחוק ת"צ קובע כי: