ת"צ 22383-10-13 מזרחי ובניו (א.ר.א.) בניה והשקעות בע"מ נ' רשות מקרקעי ישרל ואח'

לפניי בקשת המבקשת להסתלקות מבקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי סעיף 16 בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "בקשת ההסתלקות", "בקשת האישור" ו"החוק" בהתאמה).

תמצית בקשת האישור - המשיבות גובות מזה שנים דמי השתתפות במכרז, העומדים על סכומים קבועים ללא קשר לעלות מסמכי המכרז זאת גם לאחר שניתן להוריד מאתרי האינטרנט של המשיבות את המסמכים ללא תשלום, בניגוד להוראות החוק והתקנות הרלוונטיות. המשיבות מתנות את ההשתתפות במכרזיהן בתשלום דמי ההשתתפות, בחריגה מסמכות, בחוסר סבירות קיצונית ותוך פגיעה חמורה בשוויון ההזדמנויות ובעקרון הפתיחות והנגישות, הואיל ובהתאם לדין, רשות ציבורית אינה רשאית לגבות תשלום בעד השתתפות במכרז כלל, אלא לכל היותר, בעבור עלות בפועל של הדפסת מסמכי המכרז. גביית דמי השתתפות בעלות קבועה או משתנה, שאינה משקפת את עלות מסמכי המכרז או כאשר ניתן להוריד את מסמכי המכרז באינטרנט, מהווה חסם להשתתפות במכרזים בניגוד להוראות חוק חובת מכרזים ומטרותיו, ועל כן פוגעת בעקרון השוויון ובחופש העיסוק.

תמצית תגובת המשיבות - בתקנות חובת מכרזים, התשנ"ג-1993 (להלן: "התקנות") קיימות שתי תקנות נפרדות: תקנה 17(א) מסמיכה את המשיבות לגבות תשלום סביר בעבור מסמכי המכרז, לפי עלות הדפסתם, מקום בו לא ניתן להמציא אותם דרך האינטרנט. תקנה 18(ב) מסמיכה את המשיבות להתנות השתתפות במכרז, בתשלום סביר עבור עלות הפקת המכרז. מדובר בשני סוגי תשלום נפרדים הנגבים מכוח תקנות שונות ואשר מטרתם שונה ואין תשלום עבור השתתפות במכרז מוציא את התשלום עבור רכישת מסמכי המכרז ולהיפך. בשני המקרים שטוענת להם המבקשת המהווים את עילתה האישית, המבקשת שילמה דמי השתתפות ולא תשלום עבור רכישת מסמכי מכרז. על כן דין הבקשה, ככל שהיא נוגעת לתשלום עבור רכישת מסמכי מכרז, להידחות עקב העדר עילה. לעניין דמי ההשתתפות, הגבייה מתבצעת על פי הדין מאחר ועברה בחקיקת משנה שאושרה על ידי הכנסת ולכן אין לאפשר תקיפה עקיפה במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, אלא בדרך של הגשת עתירה לבית המשפט הגבוה לצדק. המבקשת לא הציגה ולו מקרה אחד שבו היא בחרה, או לחילופין- אחרים בחרו, שלא להשתתף במכרז עקב תשלום דמי ההשתתפות (תשלום של כמה מאות שקלים), ולכן המבקשת לא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה כי דמי ההשתתפות מונעים בפועל מבעלי עסקים קטנים ובינוניים להשתתף במכרזים וכי בכך נפגע חופש העיסוק שלהם וזכותם לשוויון.

ביום 10.9.14 הגיש בא כוח המבקשת בקשה להתליית ההליך (להלן: "הבקשה להתליית ההליך") עד להכרעה בעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק אשר הוגשה על ידי המבקשת (להלן: "העתירה"). בבקשה להתליית ההליך מציינת המבקשת כי למרות שלשיטתה ניתן היה להכריע בתוקפן של התקנות במסגרת התובענה הייצוגית, החליטה המבקשת להגיש עתירה בנושא לפני בית המשפט הגבוה לצדק. המבקשת ציינה בבקשה להתליית ההליך, כי ככל שהעתירה לבית המשפט הגבוה לצדק תתקבל, המבקשת תשקול להסכים להארכת המועד לחדילה או להגיע להסדר פשרה אחר.

ביום 28.9.14 הגיש בא כוח המשיבות את תגובתו לבקשה להתליית ההליך מהטעם שמשהגישה המבקשת את העתירה, היא גילתה את דעתה כי הבקשה אינה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית. המשיבות סבורות כי על המבקשת להחליט האם לתקוף את תקנה 18(ב) בתקיפה ישירה דרך בית המשפט הגבוה לצדק או שהיא מבקשת לתקוף את התקנה בתקיפה עקיפה דרך ההליך הייצוגי. אין המבקשת יכולה לנקוט בשני ההליכים יחד, גם לא בדרך של התליית אחד מהם.

ביום 5.10.14, לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, קבעתי כי אכן יש מקום להפסיק את התובענה עד להכרעת בית המשפט הגבוה לצדק בעתירה, ולפיכך הוריתי על הפסקת התובענה לפי תקנה 154 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984.

ביום 5.5.16 הגישה המבקשת את בקשת ההסתלקות שלפניי . בבקשת ההסתלקות מציינת המבקשת, כי בדיון שהתקיים בבית המשפט הגבוה לצדק המליץ בית המשפט הנכבד למבקשת למחוק את עתירתה, לאור הכוונה להסדיר את הנושא בתוך כחצי שנה, והמבקשת נענתה להמלצה. לפיכך ניתן ביום 11.4.16 פסק דין בעתירה לפיו "לאור הכוונה להסדיר את הנושא תוך 6 חודשים, מחקה העותרת את עתירתה תוך שמירת טענותיה" (להלן: "הבג"צ"). לבקשת ההסתלקות צרפו המבקשת ובא כוחה תצהירים לפיהם המבקשת ובא כוחה לא קיבלו תמורה כלשהיא במישרין או בעקיפין בקשר עם בקשת ההסתלקות. המבקשת עתרה לגמול ושכר טרחה.

ביום 22.6.16 הגישו המשיבות הסכמתן לבקשת ההסתלקות, אך הן הודיעו כי הן מתנגדות לפסיקת הגמול ושכר הטרחה.