ת"א 6076-04-11 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' קלמנוביץ'

לפני תביעה שהגיש בנק למשכנתאות כנגד ערבה לתשלום משכנתה זאת לאחר שטען כי לא ניתן להגיש תביעה ישירה כנגד החייבים מאחר ועזבו את הארץ לצמיתות. בטרם הגשת התביעה מימש הבנק את הבטוחה (דירת מגורים) ומכר אותה במסגרת הליך כינוס נכסים כאשר התביעה שלפני הינה תביעת יתרה.

הנתבעת הגישה בקשת רשות להגן ובה טענה, בין יתר הטענות, כי החייבים מעולם לא עזבו את הארץ. במסגרת תגובה שהגיש הבנק לבקשת רשות להגן צורף דו"ח מטעם חברת חקירות במסגרתו נמסר כי החייבים עזבו את הארץ. הדו"ח הינו דו"ח קצר, אינו מפרט מה מקור הידיעה ועל מה הוא נשען. מאידך הנתבעת הגישה במסגרת אותו הליך תעודות עובד ציבור לפיה החייבים לא עזבו את הארץ ולא נרשמה תנועת יציאה מהארץ (אין בכלל רישומים לא של כניסה ולא של יציאה).

לאחר שניתנה רשות להגן והצדדים הגישו תצהירי עדות ראשית התיק נקבע להיום לשמיעת ראיות. בין יתר התצהירים שהגישה הנתבעת היה תצהיר של החייבת. בנוסף במהלך ישיבת קדמי המשפט התבקשו תעודות עובד ציבור לגבי כתובות החייבים. תעודות אלו צורפו לתצהיר הנתבעת מהן עולה כי לחייבים כתובות בארץ (החייבת בחיפה וחייב בתל-אביב).

לא הוגש תצהירו של החוקר אשר ערך את החקירה בזמנו וכתב את מה שכתב.

לישיבת היום התייצבה החייבת לה נמסר כתב תביעה שהוכן באותו היום.

לאור מסד הראיות שהצטבר בתיק המלצתי לבא כח התובעת למחוק את התביעה, מאחר והראיות לא נטו לטוב הטענה כי החייבים עזבו את הארץ לצמיתות, ומאחר ובכתב התביעה לא היה חולק כי החייבים הינם חייבים מוגנים הרי על התובעת למצות את ההליכים כנגד החייבים בטרם תתבע את הנתבעת. בא כח התובעת קיבל את המלצתי.

בא כח הנתבעת דרש כי התביעה תדחה והמציא אסמכתא בדמות פסק דין שניתן בבית משפט שלום בה נדחתה התביעה עקב קבלת טענה של אי מצוי הליכים. עוד טען בא כח הנתבעת כי מדובר בשימוש לרעה בהליכי משפט כאשר הטענות היו ידועות לתובעת מבעוד מועד. בנוסף עמד בא כח הנתבעת על פסיקת הוצאות.

אתחיל בכך, כי לשון החוק קובעת כי לא תוגש תביעה כנגד ערב מוגן אלא בהתקיימות תנאים מסוימים. לכן מאחר ומדובר בדרישה מקדמית של מיצוי ההליכים כנגד החייב ואין המדובר בטענה הפוטר את הערב קליל הנכון הוא שיש למחוק את התובענה. לדעתי לא מן הנמנע שהנושה לאחר מכן ימצה את ההליכים נגד את החייב ויגיש תביעתו מחדש כנגד הערב, כאשר תרופתו של הערב במקרה כזה תהיה פסיקת הוצאות. המחסום הקבוע בחוק הינו מחסום דיוני של איסור הגשת תביעה כנגד ערב בטרם מיצוי הליך ולא מחסום מהותי הפוטר את הערב קליל מאחריות.

שנית, לא התקיים הליך הוכחות בפועל כאשר התובעת דרש למחוק את התביעה לאור המלצתי. משביקש התובע למחוק את התביעה אין מקום לשנות בשה זו לדחיה שכן אז יש לתת הזדמנות לתובעת לנהל את ההליך.

הנתבעת טענה כי התביעה שהוגשה כנגד החייבים התיישנה. אילן תי צורך לכנס לטענה זו ומן הסתם היא תתברר במסגרת התביעה החדשה במידה ותועלה שם.