חיוב בית חולים על מות עובר ועל פגיעה באוטונומיה היולדת בגין סירוב לבצע לה לידה קיסרית

רקע עובדתי:

התובעת, ק.א., ילידת 1974, טוענת שנגרמו לה נזקים ממוניים ולא ממוניים כתוצאה מהתרשלות צוות רפואי של בית חולים "שיבא", בתל השומר.

במהלך שנת 2008 לאחר 3 לידות מתוכם 2 לידות תקינות ולידה במצב של פרע כתפיים, הרתה התובעת פעם נוספת. בעקבות הלידה שלישית, ובשל סוכרת הריון, הוגדר הריונה של התובעת כ"הריון בסיכון".

התובעת הגיעה לביה"ח בשבוע 38+2 עקב תלונות על צירים, ולאחר בדיקות כלליות ובכלל זה בדיקת דופק, חוברה בשעה 3:00 לערך, למוניטור ע"מ לבחון את דופק העובר. בדיעבד הסתבר שהדופק שהוצג במוניטור אליו התחברה התובעת לא היה של העובר, אלא של האם.

המיילדת שחיברה את התובעת למוניטור היתה מיילדת בתחילת דרכה בביה"ח (להלן: "האחות הראשונה"). לאחר שהלה זיהתה כי המוניטור אינו מראה ההאצות מספקות, ביקשה מהתובעת לשכב על צידה השמאלי (פרקטיקה מקובלת לגרימת האצה במוניטור).

לאחר כ 40 דק' חיבור למוניטור, ולאחר הפסקת המוניטור לצורך נוחיות, הגיעה מיילדת אחרת (להלן: "האחות השנייה") , ומשראתה כי הדופק שמופיע במוניטור זהה לזה של האם, הזמינה רופא לבדיקת אולטרסאונד. בבדיקת האולטרסאונד, למרבה הצער, נמצא כי העובר ברחמה של התובעת - ללא רוח חיים.

לאחר הידיעה הטרגית, ביקשה התובעת ללדת בלידה קיסרית ולא בלידה רגילה.

הצוות הרפואי מצדו, סבר שלידה רגילה היא הנכונה ביותר מבחינה רפואית לביצוע, וכן בוצעה לידה רגילה, אלא שהלידה הסתבכה בפרע כתפיים קשה ובוצע לעובר שבירת עצם הצוואר. לתובעת נגרם קרע בדרגה 3\4. המומחים מטעם הצדדים הסכימו על נכות וגינלית לתובעת בשיעור של 40%. על הנכות הנפשית הצדדים חלוקים, כשהתביעה טוענת לנכות נפשית בשיעור של 20% בתחום החרדתי הפסיכו-נוירוטי ומלווה בהפרעות שינה. ההגנה לעומת זאת הגישה חוות דעת ממנה עולה כי אין בסיס לאבחנה פסיכיאטרית מכתוצאה מהאירוע מושא התביעה.

טענות התביעה 

התרשלות

לטענת התובעת (עמ' 4 ס' 23-40 לסיכומי התביעה), האחות הראשונה, התרשלה בכך שלא זיהתה שהדופק שהוצג במוניטור (120) זהה לזה של התובעת. לדעת התביעה הייתה צריכה המיילדת הראשונה למצער להזיז את המטמרים ולגלות שדופק האם מוצג במוניטור. האחות השנייה באמצעות פעולות פשוטות זיהתה זאת באופן מיידי, מכאן לדעת התביעה שהיה על המיילדת הראשונה גם לזהות, במיוחד לאור העובדה שהמוניטור לא הראה האצות, ולבצע באופן מיידי אולטרסאונד, או לקרוא לרופא.

לעניין זה אומר מומחה התביעה ד"ר דוד בחקירתו הנגדית מיום 21.1.15 (עמ' 11 ס' 1 לפרוטוקול הדיון) :

"יכול להיות שאני טועה במשקל. תקני אותי לאחר מכן, אבל אישה צרה ושמנה, עם הריון, והיא מחוברת למוניטור. במקרים כאלה אני, בתור גניקולוג מומחה ושיש לי נסיון די רב, הייתי מציע לצוות שלי לבצע אולטרה סאונד כדי לראות אם הכל תקין או לא תקין"

לעומת זאת העיד פרופ' ענתבי בחקירתו הנגדית מיום 17.5.15 (עמ' 124 ס' 16 לפרוטוקול הדיון) :

"המוניטור הזה מראה מוניטור למשך כשלושים דקות, שמבחינתי המוניטור הוא מוניטור תקין, הוא מראה קו בסיס תקין, הוא מראה השתנות תקינה. העדות שאתה אומר להאטה בדופק, אני לא רואה פה עדות להאטה בדופק, ואני אציין שכשאנחנו מנטרים ניטור עוברי, אנחנו מתייחסים לכמה וכמה פרמטרים, כאשר יש פרמטר שלא מופיע כאן וזה האצות, אבל הפרמטר הזה ידוע שאפשר להמתין גם 45 דקות ואף יותר עד להופעתו."

קשר סיבתי

ב"כ התובעת המלומד טוען (עמ' 8 ס' 42-59 לסיכומי התביעה) כי מאחר ויש לראות את הניטור שנעשה לתובעת כרשלני, ובעקבות זאת המעקב אחר המוניטור לא שיקף דופק עוברי, אין לדעת מה היה מצב העובר. מאחר והתנהלותה של האחות הראשונה גרמה לכשל במעקב אחרי דופק העובר, אזי ראוי שנטל ההוכחה יעבור לכתפי התובעת. מעבר לזה טוען ב"כ התובעת כי ההחלטה להוליד בלידה הרגילה גם היא החלטה רשלנית, וכך העיד ד"ר דוד בחקירתו מיום 21.1.15 (עמ' 19 ס' 7 לפרוטוקול) :

"ת.בזמן אמת זה לנסות לקבל לידה וגינלית. אבל אני צריך לשקול את הדברים בצורה נכונה ומלכתחילה 

ש.מי אמר לך שהם לא שקלו?

 ת.אבל מלכתחילה אני ביקשתי לומר לגברתי הנכבדה שאני הייתי עושה אולטרה סאונד במקרה הזה, ולא קיבלת את זה.

אני הייתי רוצה להעיר לך שאם יש לי בעבר Shoulder dystocia, כלומר פרע כתפיים בעבר, המצב הזה יכול לחזור על עצמו בסביבות 52 אחוז מהמקרים, זה מה שאנחנו מלמדים את הסטודנטים. כלומר שפה, בתור אדם שיושב בחדר לידה, אני צריך לחשוב אצל אשה, שהיה לה בהריון האחרון Shoulder dystocia, פרע כתפיים, האם כן או לא אני נותן לאותה אשה ללדת וגינלית או לא. "

מומחה התובעת פרופ' דוד סבור, כי צוות שיבא התרשל בכך שבחר ליילד את העובר בלידה וגינלית מאחר ומדובר בעובר גדול, וליולדת עבר של לידת פרע כתפיים, והיה מקום להתחשב גם במשקל היולדת וקומתה הנמוכה.

מוסיף ב"כ התובעת, שהנתבעת לא בדקה את העוברית לאחר מותה, ולא הציגה מסמך לאשר למצבה.

היעדר הסכמה מדעת ללידת העוברית בלידה רגילה

ב"כ התובעת טוען עוד (עמ' 11 ס' 60-87 לסיכומי התובעת), שהתובעת ביקשה במפורש מהצוות הרפואי שלא יבצעו בה לידה רגילה, אלא קיסרית, והללו התעלמו מבקשתה. בנוסף לא נמסרו לה כל מידע על הסיכונים שבלידה רגילה, כך שמעבר לטענות על התרשלות לתובעת גם עילת תביעה בגין פגיעה באוטונומיה.

מעבר לזה מציין ב"כ התובעת כי צוות הרפואי גם התרשל בטיפול שנעשה לאחר הלידה, בעת תפירת איבריה של הנתבעת. מעבר לזה טוען ב"כ התובעת שמעבר לפגיעה באוטונומיה של היולדת, ומעבר לטיפול הרשלני שבוצע לפי דעתו, גם ההחלטה לבצע לידה רגילה היא בבחינת טעות.

טענות הנתבעת

ב"כ הנתבעת המלומד טוען כי אי אבחון המוניטור כאימהי אינו מהווה התרשלות. מציאות שבה הדופק האימהי נקלט ולא הדופק העוברי היא שכיחה, ופעילות מוניטור של 45 דק' עד לגילוי הבעיה הוא סביר. לעניין זה העיד פרופ' ענתבי בחקירתו הנגדית (עמ' 138 ס'17 לפרוטוקול הדיון מיום 17.5.15):

"מוניטור שבו לא צפית האצה בזמן שלושים דקות וצפית משהו גבולי שיכול להיות כהאצה, הוא לא מוניטור של להדליק דגלים אדומים, לא לשחרר אותה, להכניס אינפוזיה, לקרוא לרופא. אנחנו מכירים את הסיטואציות האלה מחדר לידה. יש סיטואציה שיש ממש, מתנוסס דגל על המוניטור ופועלים מיידית. רוב לחם חוקנו זה דברים גבוליים, של דבר גבולי. אז אם היא היתה שולחת אותה ואומרת לה - תבואי עוד שעה, זה היה לא תקין. אנחנו מצפים לראות, וזה מה שאמרתי קודם לכן, שההאצות להיות ב - 20 דקות הראשונות אבל לפעמים יכולות להיות גם ב - 45 דקות, לפני שאנחנו חושבים שיש פה בעיה."

מעבר לזה טוענת ההגנה (עמ' 13-15 ס' 6 לסיכומי הנתבעת) שגם אם יקבל בית המשפט את טיעוני התביעה בקשר להתרשלות לא הוכח הקשר הסיבתי בינה לבין העובדה כי העובר מת.

הנתבעת גם מציינת את הרישומים הרפואיים של האם, מהם עולה כי הומלץ לה לבצע בדיקת העמסת סוכר, והלה סירבה. מעבר לכך ציין ד"ר ליפשיץ בתצהיר עדותו הראשית (עמ' 15 ס' 6ה' לסיכומי הנתבעות):

" במהלך הלידה בוצעה פקיעת קרומים מכשירנית ונצפו מי שפיר מקוניאליים סמיכים, דבר זה מצביע על כך העובר היה במצוקה מתמשכת עוד לפני שהיולדת התקבלה לביה"ח וככל הנראה נפטר לפני שהאישה הגיעה לביה"ח בנוסף חיץ, אפיזיוטמיה. השליה הייתה שלמה ותקינה בוצעה ביקורת של חלל הרחם שהייתה תקינה"

בנוסף פרופ' ענתבי ציין בעדותו כי קרוב לוודאי שהיולדת הגיעה לבית החולים עם עובר ללא רוח חיים (עמ' 164 שורה 8 לפרוטוקול הדיון מיום 17.5.15).

ההחלטה על לידה רגילה, ביצועה, והטיפול לאחר הלידה

לעומת חוות דעתו של פרופ' דוד שטוען כי הלידה הווגינלית הייתה בבחינת טעות, הנתבעות טוענות כי רק עובר מעל 4 ק' הינו מקרוזומי והעוברית הייתה במשקל 3.6. עוד לעניין זה טענה ב"כ ההגנה כי מאחר והיולדת ילדה בעבר עובר במשקל 4.2 היא הוכיחה כי היא יכולה לעמוד בלידה וגינלית נוספת.

ההגנה מציינת את חקירתו הנגדית של פרופ' דוד בה הוא הסכים עם השיקולים שהפעילו בבית החולים (עמ' 15 ס' 17 לפרוטוקול הדיון מיום 21.1.15):

"ש.תסכים איתי שלא היו סיבות אמהיות לניתוח קיסרי. לא היו לה קרעים בעבר ולא היתה שום סיבה אמהית אחרת בגללה יש לשקול ניתוח קיסרי, לפי הנתונים שנתתי לך בזמן אמת.

ת.כן.

ש.מסכים איתי?

ת.מסכים איתך".

בנוסף טוענת ההגנה כי גם אם היא תסכים לכך שנגרמו נזקים כתוצאה מהלידה וגינלית, אזי עדיין לא ניתן לשלול שנזקים אלו לא היו נגרמים גם כתוצאה מלידה קיסרית, ולעניין זה שוב מפנה ההגנה לחקירתו הנגדית של מומחה התביעה (עמ' 15 ס' 23 לפרוטוקול הדיון)ׂ:

"ש.אתה מסכים איתי, פרופ' דוד, שניתוח קיסרי כרוך בסיכונים גדולים מאוד, ואתם, הרופאים, שחסים על חייהן של נשים, משתדלים, רק כשאין ברירה אתם עושים את זה. למשל, הסיבוכים שיכולים להיות, שלימדו אותי - דימומים, זיהומים, תסחיף מי שפיר, פגיעה באיברים סמוכים, השנות ניתוחית בעתיד, קרע של הרחם ואפילו גם מוות. אתה מסכים איתי, עם כל מה שאמרתי כרגע?

ת.אני מסכים. על כל הסיכונים שמסרת, זה בהחלט נכון. אבל צריכים לשקול את הפרו.. כלומר, אם יש לי מצב מסוים, אז אני יכול בהחלט להחליט לקחת את הריסק ולעשות את הניתוח הקיסרי."

פרופ' ענתבי ציין בחוות דעתו שמאחר והיולדת הינה ולדנית, והיו לה תנאי פתיחה טובים של צוואר הרחם, לידה קיסרית אינה באה בחשבון. זו היתה מתאימה רק במקרים בהם היילוד בסכנה, שכן טומן בתוכו אפשרות לסיבוכים רבים כפי שציינו לעיל בחקירה הנגדית של מומחה התביעה (דימומים, זיהומים, תסחיף מי שפיר, פגיעה באיברים סמוכים, השנות ניתוחית בעתיד, קרע של הרחם, ומוות).

לעניין הטיפול שבוצע ביולדת לאחר הלידה, ציינה ההגנה שפרופ' זמורה, הוא אחד מהמומחים הגדולים בארץ בתחום הפרוקטולוגיה. לעניין זה מסכים גם המומחה מטעם התביעה (עמ' 34 ס' 19 לפרוטוקול הדיון):

 "ש.אם עבדת בתל השומר אז את המכיר את זמורה. הוא אחד הכירורגים הרציניים ביותר בתחום הזה של 

תכן.

ש.הוא אחד המומחים הגדולים בכלל בארץ בתחום הזה, נכון? והוא עשה את הדברים האלה בצורה מאוד מקצועית. "

ת. נכון.

ש. מסכים?

ת. מסכים".

דיון והכרעה

התרשלות בקריאת המוניטור

כאשר יולדת מגיעה לבית החולים כשהיא מצויה בסיכון גבוה, נקודת המוצא של צוות הרפואי צריכה להיות שקיימת סכנה לעובר. לכן, אין זה סביר לחכות עד לתוצאת המוניטור (שלכל הפחות לוקח 25 דק'), ורק לאחר מכן "לגלות" מה שלום העובר. עם זאת לא סביר שבכל מקרה של יולדת בסיכון הריוני ייעשה מיד אולטרסאונד עם הקבלה לבי"ח, ולכן איני מצפה מביה"ח לעשות כן.

המוניטור מבצע את הדיאגנוזה הראשונית, ולעיתים החשובה ביותר לעניין מצב העובר, ובאמצעותו הצוות הרפואי מאבחן האם מדובר במצוקה עוברית, ופועל בהתאם.

הבעיה היא שלעיתים המוניטור מציג רק את הדופק של האם, ולכן אין לדעת מה מצב העובר, מצב זה בעייתי שכן עלול לבלבל את הצוות הרפואי ולגרום לו לחשוב כי מדובר בדופק העובר, בדופק תקין, ואז להגיב מאוחר.

לדידי, אין כל סיבה הגיונית (כלכלית או מקצועית) שיש בה בכדי למנוע מהאחות המנטרת, לוודא כי אכן קיים דופק עובר, ובמיוחד במקרה בו המוניטור אינו מראה האצה, ודופק היולדת כפי שזה נבדק בקבלתה למיון זהה לזה הנראה במוניטור.

מחקירתו של פרופ' ענתבי עולה כי נקודת ההנחה ממנה יש לצאת היא שהעובר חי, ולכן לדעתו אע"פ שלא נעשו בדיקות המאמתות כי אכן מדובר בדופק עוברי בזמן אמת, ניתן לחכות לתוצאות מוניטור אפילו למעלה מ 40 ד'.

המיילדת הראשונה אכן פעלה לפי ההנחה הזו כפי שעולה מחקירתה הנגדית (עמ' 197 לפרוטוקול הדיון מיום 9.11.15).

"ש.את ממשיכה עם המוניטור, למרות שיכול להיות מאוד שאת בכלל מנטרת דופק אימהי? אין לך דרך יותר פשוטה, תוך חצי דקה לדעת אם זה נכון או לא?

תאין לי, בשלב הזה אין לי שום סיבה לעשות את זה, כי מרבית המקרים זה נשים שמגיעות, הנחת הייסוד שלי ושל כל מיילדת זה שאשה באה, והיא לא באה ואמרה - 'אני לא מרגישה בכלל תנועות עובר', אלא שיש שם עובר שהוא בר חיים. אני לא ישר מתחילה לחשוב על עוברים לא חיים. כי אחרת כנראה לא כל כך הייתי, זאת אומרת, אנחנו קודם כל חושבים שיש שם עובר חי, ואם המוניטור, אם הצלחתי למצוא דופק יחסית בקלות ולא היה שום דבר שהשתמע, כי יש לפעמים דברים שנשמעים, כמו דופק אימהי, באופן ודאי שיש הבדל בצליל ולא שמעתי את זה, אז הנחת הייסוד שלי היא, מכיוון שגם הדופק הזה היה בטווח נורמה של דופק עוברי, שאני שומעת דופק עוברי".

סבורני שההנחה הזאת בטעות יסודה ואינה יכולה לעמוד במבחן הסבירות. משמגיעה יולדת למיון יולדות, כשמדובר בהריון תחת סיכון, וכאשר לא נראית האצה במוניטור - ללא כל קשר לשאלה האם המטופלת התלוננה על תנועות מעטות או לא - נקודת ההנחה הראשונה שיש לצאת ממנה היא שהעובר עלול להיות במצוקה, ומשלא נשלל החשש הזה - לפי כל אסכולה רפואית - רק אז ניתן יהיה "להניח" כי מדובר בעובר חי, ולתת למוניטור לסיים.

מקובלת עלי טענת התביעה על כי הייתה צריכה להידלק "נורה אדומה" לאחר שלא נראו האצות במוניטור, על ידי האחות הראשונה.

כאמור, כאשר מדובר במוניטור המסוגל לנטר רק את דופק העובר, ולא מוניטור שמסוגל לנטר הן את דופק העובר והן את דופק היולדת, עלול להיווצר - כמו במקרה דנן - מקרה בעייתי ושכיח, שלעיתים הדופק שנראה הוא דופק האם. ברם, אין ציפייה מהצוות הרפואי לצאת מגדרו הרגיל בכל פעם שמקרה כזה קורה, וכפי שצוין לעיל לקרוא לצוות נוסף שיבצע אולטרסאונד, או מיד להזעיק רופא.

באותה הנשימה, בדיקה פשוטה כמו דופק יד האם, והשוואה למוניטור תוך ווידוא כי אכן מדובר בדופק עוברי הוא טריוויאלי ואינו מצריך השקעה רבה. איני יכול לקבל את טענת ההגנה כי " בדיקת דופק האם באופן ידני היא אינה חלק מהשגרה". לדידי, עצם העובדה כי הימנעות מבדיקה ידנית של דופק היולדת אינו מצוי בפרקטיקה, אין בו כשלעצמו לשלול את ההתנהגות הרצויה והראויה לפיה צריך הצוות הרפואי להתנהג (ראו ע"א 935/95 רביד משה נ' דניס קליפורד , נב (4) 736).

מודע אני לכך כי לעיתים היולדת עוברת "כמה ידיים" עד שהיא מגיעה לאחות המבצעת מוניטור, ברם, נשאלת שהשאלה האם נשגב מיכולתו של הצוות הרפואי שהדופק האימהי יועבר לידיעת האחיות המנטרות?

המבחן אותו אימצו בתי המשפט על מנת להכריע בשאלה האם דרישת נקיטת מידת זהירות מסוימת מהווה דרישה סבירה אם לאו, לוקח בחשבון את תוחלת הנזק מחד (היינו מכפלת שיעור הנזק, בסיכויי התממשותו) ואת מידת עלות האמצעים אשר נדרשו לאיינו מאידך. מבחן זה ברבות הימים כונה "מבחן הנד", על שם השופט אשר הגה אותו (ראו United States v. Carroll Towing Co. (1947), at p. 173; Conway v. O’Brien(1940 at p. 612).

ובכן, אני סבור שאין קושי ממשי להעביר נוהל שהדופק כפי שהתקבל בקבלה, יירשם ויועבר הלאה עד לגורם המטפל האחרון בשרשרת. כמו כן סבורני, כי מאחר ודופק האם יכול "להשתלט" על המוניטור כעניין שבשגרה, גם בדיקה פשוטה כמו דופק ידני צריכה להיות עניין שבשגרה. בנסיבות ענייננו שוכנעתי כי עלות המשאבים הכרוכים בבדיקת דופק ע"י המנטרת נמוכה בהרבה מאשר תוחלת הנזק שיכול להיגרם.

בהתאם לאמור, אני קובע כי ביה"ח התרשל בנהלים שהעביר לאחיות בניטור היולדות.

לעניין "התנהגות התובעת", גם אם אקבל את הטענות על כי התנהלות התובעת היתה בעייתית, אין בכך כדי לאיין את רשלנות התובעת או להטיל עליה "אשם תורם" משמעותי. משהגיעה יולדת לביה"ח, האחריות לחיי האם והעובר נמצאת בידי ביה"ח , בכפוף למצב בו הם הגיעו, לנהלים ולפרקטיקות הרפואיות המקובלות. לכן, משהגיעה התובעת לביה"ח, ובהתאם למצבה ומצב העובר חובת הזהירות חלה על ביה"ח. כאמור, מצאתי שהנתבעת התרשלה כלפי התובעת בניטור דופק העובר.

קשס"ב בין הניטור הרשלני לבין מות העובר 

בהיעדר נתונים לגבי מצב העובר לפני ובזמן הניטור, אין לדעת מתי ומה גרם למותו. לעניין זה הועלו כמה השערות. ייתכן כי העוברית הייתה מצויה במצוקה עת הגיעה אימה לביה"ח, ייתכן שאם הצוות הרפואי היה מזהה מצוקה בזמן מוקדם יותר הייתה העוברית ניצלת. יתכן שהתובעת הגיעה לבית החולים כשהעובר בבטנה כבר לא היה בין החיים.

התביעה טענה (סע' 48 לסיכומיה) שהנתבעת גרמה לנזק ראייתי שאינו מאפשר להוכיח שהעובר היה חי בעת הגעת התובעת לבית החולים.

נזק ראייתי נגרם, בין היתר, כאשר מחמת התנהגות המזיק, נגרעת מן הניזוק ראיה שהיא בעלת פוטנציאל להוכחת יסוד או טענה בתביעתו. בהתאם לדוקטרינה זו, במקרה שבו התנהגותו העוולתית של הנתבע שללה מן התובע את היכולת להוכיח את מרכיביה של עילת תביעתו נגד מי שגרם לו נזק, יועבר נטל השכנוע באותו עניין מכתפיו של התובע לכתפי הנתבע, כך שאם בסוף המשפט כפות המאזניים ייוותרו מעוינות, יזכה התובע בתביעה בגין הנזק הישיר (ראו ע"א 7905/98 Aerocon C.C. נ' הוק תעופה בע"מ, פ"ד נה(4) 387, 400-399 (2001); אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי": ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים טיפוסיים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא, 191, 249 (1998). אחד ההיבטים של הדוקטרינה הוא זה של מחדל בתיעוד של מידע רפואי הנוגע לטיפולים שבוצעו בחולה. על רופאים ואנשי צוות רפואי מוטלת חובה לתעד ממצאים וטיפולים רפואיים שבוצעו בזמן אמת. באין תרשומת מפורטת ומדויקת של הטיפול בחולה, יועבר במקרים מתאימים הנטל לכתפי הרופאים להוכיח את העובדות שיכולות היו להתברר מן הרישום הרפואי (ראו ע"א 789/89 עמר נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו(1) 712, 721 (1992); ע"א 6160/99 דרוקמן נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נה(3) 117, 127-125 (2001); נזק ראייתי עלול להתרחש גם באין מחדל רישומי. כך, במצבים שבהם לא בוצעה בדיקות נדרשות במועד, ובעטיו של מחדל זה – קיימת עמימות, בין היתר, בנוגע לסיבה שגרמה לנזק, הרי שיש באי ביצוע הבדיקה כדי להסב לתובע נזק ראייתי. נזק זה עשוי להביא בנסיבות מסוימות להעברת נטל השכנוע לעבר הנתבע (ראו רע"א 8317/99 שוקרון נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 321, 333 (2002)).

אין מדובר בהעברה כללית של נטל ההוכחה מן הנתבע אל התובע, אלא בהעברה לצורך הכרעה בסוגיה עובדתית קונקרטית. אשר על-כן, יש להראות כי החסר הראייתי נוגע לעובדות השנויות במחלוקת בין הצדדים, וכי אילולא החסר – ניתן היה להוכיח את הטעון הוכחה על פי דין. השימוש בדוקטרינה מוגבל בדרך-כלל למקרים של 'תיקו ראייתי', קרי כאשר לא ניתן לייחס עדיפות ראייתית למי מבעלי הדין (ראו ע"א 2809/03 פלוני נ' הסתדרות מדיצינית הדסה, פסקה 19 ([פורסם בנבו], 7.2.2005)).

לכן, לאחר שקבעתי את המחדל מצד הצוות הרפואי של ביה"ח בניטור התובעת, ומאחר ומחדל זה נוגע לעניין קונקרטי - שהוא גילוי מצוקת העובר, אין המעוול ייהנה מעוולתו ולכן נטל ההוכחה של מצב העובר בעת הגעת התובעת לבית החולים מועבר אל הנתבעת. לדידי הנתבעת לא עמדה בנטל זה מאחר וגילוי מי שפיר מקוניאליים סמיכים, הסוכרת הגבוהה ואי ביצוע מעקב כראוי ע"י התובעת, והקשר שנמצא בחבל הטבור, יכלו אומנם לגרום למות העובר לפני ההגעה לבית החולים, אך לא נשללה האפשרות שבזמן הניטור הרשלני העוברית הייתה במצוקה וניתן היה לחלצה.

משלא ניתן לדעת מתי אפסו סיכויי העובר להפוך לייצור חי, איני משוכנע במידה מספקת כי לא ניתן היה למנוע מצב זה בבית החולים, ולכן אני קובע כי ביה"ח אחראי למות העובר.

לגבי הליך הלידה שבוצעה, השתכנעתי ממומחי התביעה, כי צוות בית החולים פעלו לפי הפרקטיקה המקובלת, ולא היו טעמים כבדי משקל לסטות ממנה, כשהספרות המקצועית מצביעה בבירור כי הנכון ביותר היה לבצע לידה וגינלית.

לכן אני מקבל את טענת ההגנה כי הלידה הטבעית הייתה הדרך הנכונה ביותר לילד את התובעת. אני גם מסכים שלא בטוח שלידה קיסרית הייתה מצילה את הנתבעת מנזקיה ואני מקבל את הרציונל שהציג פרופ' ענתבי באומרו:

"אם יהיה לה סיבוך בניתוח קיסרי על עובר מת כי רציתי למנוע לה קרע בנרתיק זה לא יעמוד בשום הגיון" (עמ' 172 שורות 6-8 לעדותו מיום 17.5.15)

כמו כן אני מודע לעובדה, כי לעיתים הצוות הרפואי צריך לקחת החלטות תחת לחץ, בנחישות ובמהירות. לכן אני קובע כי אין בלידה שלעצמה התרשלות מטעם הנתבעת.

לענין הטיפול שלאחר הלידה, מומחי התביעה שיכנעו אותי לעניין מקצועיותו של פרופ' זמורה, שוכנעתי כי אכן בוצעה עבודה מקצועית ויסודית ולעניין זה ראה הסכמת מומחה התביעה פרופ' דוד (עמ' 34 שורות 22-24 לפרוטוקול הדיון מיום 21.1.15) כי פרופ' זמורה ביצע עבודה מקצועית. משכך אין לראות את הטיפול לאחר הלידה כרשלני.

משקבעתי כי התנהלות הלידה הטבעית הייתה סבירה, והטיפול שלאחריה היה סביר, אזי אין לראות את העובדה כי העוברית מתה כגורם לנזקיה הפיזיים והנפשיים של התובעת. גם אם העוברית הייתה בחיים, אזי הלידה הייתה מתפתחת להיות לידת פרע-כתפיים, והיו צפויים הנזקים שקרו לתובעת. ניתן במאזן ההסתברויות להגיע למסקנה, כי אם העוברית הייתה בין החיים, ייתכן כי הנזקים שהיו נגרמים לתובעת היו גדולים יותר, וזאת מאחר והצוות הרפואי לא יכול היה לבצע שבירת עצם לעובר. משכך איני רואה קשס"ב בין מות העוברית, לבין הנכות הפיזית והנפשית שנגרמה לתובעת כתוצאה מההליך.

פגיעה באוטונומיה - הסכמה מדעת לטיפול הרפואי

מטופל אינו מחויב לעבור פרוצדורה רפואית מסוימת, וקנויה לו, באופן עקרוני, הזכות לבחור מהו הטיפול שיינתן לו. לשם מימושה של זכות זו, דרוש לו לחולה מידע, המצוי ברגיל בידיו של הצוות הרפואי. על הצוות הרפואי למסור לחולה את מלוא המידע הדרוש בכדי לקבל את הסכמתו מדעת של המטופל לטיפול (ראו ע"א 4960/04 סידי נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (19.12.2005). על המידע המסופק, להעמיד את החולה על משמעות הפעולה שעתידה להיות מבוצעת בגופו, על התוצאות האפשריות שלה ועל התמונה ההסתברותית הכללית בהתייחס לסיכויים וסיכונים כפועל יוצא של הפעולה (ע"א 522/04 מרכז לייזר קרנית בע"מ נ' דיראווי (28.6.2005). מסירת המידע הופכת את החולה במידה רבה ל"שוקל" הטוב ביותר בנוגע לשאלה האם יש מקום לקיים את הפרוצדורה הרפואית, אם לאו, ולמי שביכולתו לקבל את ההחלטה המיטבית בנוגע לגופו ולחייו בצורה מושכלת.

לעיתים כאשר צוות הרפואי בטוח בעניין כלשהו, הוא נחוש לשכנע את המטופל שיסכים, שכן הוא המומחה, כפי שלמד והוא מיישם באופן יום יומי, בצורה הכי טובה שיש, ובמנותק מהשיקולים הרגשיים שלעיתים המטופל מביא עימו. ברם, אם כך היו פני הדברים וההחלטה הייתה של הצוות הרפואי גרידא, לא היה צורך בחוק זכויות החולה ובשאלת המטופל.

המחוקק ראה לנכון לשאול לדעתה ורצונה של המטופלת, ביחד עם הידיעה המושכלת כי הצוות הרפואי עושה כל שיכולתו להיטיב עם החולה.

כפי שקבעתי לעיל, הצוות הרפואי פעל ע"פ הנהלים במקרה דנן, ועשה את הדבר הנכון מקצועית, מאחר והליך לידה קיסרי בנסיבות האירוע לא התאים.

מבחינה מקצועית בחירת לידת קיסרי על פני לידה רגילה רק מאחר ועלולים להיווצר קרעים היא אינה סבירה. לעומת זאת הוכח שבעיני המטופלת הסיכון בקיסרי היה עדיף ביותר על פני הסיכון שייגרמו קרעים וגינליים בדרגות שונות. טענת ההגנה על כי הקרעים יכלו להיווצר גם במהלך ההריון, איננה בעלת משקל בעיניי. ההשוואה שצריכה להיעשות כאשר מדברים על הסיכונים שיש ליולדת לשקול במשותף עם הצוות הרפואי, הם סיכויי הקרעים בלידה הטבעית למול הלידה הקיסרית, ולא סיכויי הקרעים בלידה הקיסרית למול העובדה שהקרעים יכלו להיווצר במהלך ההריון. חשוב להדגיש שהתובעת ילדה לפני כן עובר גדול, והיתכנות לגרימת קרעים, בעיניה היה שיקול כבד משקל.

נכון הוא שאין מקום לחייב רופא למסור לחולה כל מידע שהוא. לא זו בלבד שהדבר אינו מעשי, אלא שהדבר גם לא ייטיב עם המטופל, אשר ימצא עצמו נחשף למידע רב מכדי שיוכל להתמודד עמו ולהגיע בעזרתו להחלטה מושכלת (ע"א 718/06 סתחי נ' מדינת ישראל, (30.10.2007). נהוג לומר כי בגדר מידע זה כלולים סיכונים שהינם מהותיים בנסיבות העניין (ראו ע"א 470/87 אלטורי נ' מדינת ישראל, מז(4) 146, 153 (1993)).

טיב המידע שעל הרופא למסור לחולה והיקפו נגזרים מהחולה שעל הפרק ומצרכיו – "המבחן למידע שחובה למסור למטופל אינו אפוא הנוהג המקובל בקרב הרופאים אלא צרכיו של המטופל למידע כדי להחליט אם לקבל את הצעת רופאו" (ע"א 434/94‏ ברמן, קטינה באמצעות הוריה ואח' נ' מור – המכון למידע רפואי בע"מ, פ''ד נא(4) בעמ' 214).

לדידי השיקולים שהניעו את האם לבחור בניתוח קיסרי מלכתחילה היו:

1. השיקול הנפשי: שיקול שמנותק מהרציונל הרפואי, שיקול סביר בנסיבות העניין, שהעומד מאחוריו הוא הרצון לעבור את ההליך הרפואי כמה שיותר מהר, ובכמה שפחות טראומות. להבדיל מיילוד חי, אשר בלידתו הטבעית טמונה חוויה פנימית מסוימת בנוסף לכאבים, כשמדובר ביילוד בר-מינן ההליך הופך לרפואי גרידא, וללא ה"חויות הלידה" . לאחר עיון בעדויות ובראיות, סבורני שהיולדת רצתה בראש ובראשונה לנתק את עצמה מהחוויה הטראומטית אותה היא צריכה לעבור.

2.השיקול הפיזי: היולדת חששה - ובדיעבד צדקה - שתהיה לידת פרע - כתפיים נוספת, ומנסיונה בלידות היא הבינה את הסיכונים בלידה וגינלית, שיגרמו לה נזקים פיזיים.

לסיכום לא השתכנעתי כי הסיכונים הרלוונטים, בהתאם לנסיבות שהיו דאז, לבחירת לידה רגילה הועברו כראוי, מה גם שלא השתכנעתי כי התובעת הביעה הסכמה מושכלת ללידה רגילה, ובכך פגעה הנתבעת באוטונומיה שלה כמטופלת.

לפיכך ובהתאם לפסיקה (ראו למשל עא 2781/93 מיאסה עלי דעקה נ' בית החולים "כרמל" חיפה , נג (4) 526 ; עא 9936/07 - מאיה בן דוד ואח' נ' דר אייל ענטבי ואח', תק-על 2011(1), 2443(22/02/2011) ות"א 1319-06 פינקלשטיין רוזי נ' מרפאת עין טל ואח' (פורסם בנבו, 28.12.2010 ופסקי הדין שהובאו בסעיף 120 לסיבומי התביעה), אני קובע כי בגין ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה תשלם הנתבעת פיצוי סביר בסך של 180,000 ₪.

בגין מות העובר תפצה הנתבעת את התובעת בסך 300,000 ₪ (והשווה למה שנפסק בתיקים: 27510-09-09 פלונית נ' מדינת ישראל, ת"א 3590-02-11 פלונית ואח' נ' מדינת ישראל, ת"א 70655-04 ברקן ואח' נ' שירותי בריאות כללית - בית חולים קפלן ופסקי הדין שהובאו בסעיף 119 לסיבומי התביעה).

לאור האמור לעיל, תפצה הנתבעת את התובעת בפיצוי כולל של 480,000 ₪.

בנוסף הנתבעות תשלמנה את הוצאות משפט של התובעת וכן שכר טרחת עו"ד בשיעור % 23.4 מהסכומים דלעיל.

התשלום יבוצע תוך 30 יום מהיום שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא פסק דין זה בדואר רשום לצדדים.

ניתן היום, ד' אייר תשע"ו, 12 מאי 2016, בהעדר הצדדים.