צדדי ג':. מועצה מקומית מג'ד אל כרום
ע"י עו"ד אברהם גולדהמר
- מועצה מקומית בענה
ע"י עו"ד סמואל דכוואר
- מדינת ישראל – מנהל מקרקעי ישראל
ע"י פרקליטות מחוז חיפה
- כלל חברה לביטוח בע"מ
ע"י עו"ד גסאן אגברייה
עסקינן בתביעה בגין נזק גוף עקב מקרה טראגי ומצער בו קיפח נער צעיר את חייו כאשר נפל מגובה.
נתוני רקע:
1.המנוח, מ.ת. ז"ל, נולד בתאריך 23.12.1995 והיה השלישי מבין ארבעה אחים אשר התגוררו עם הוריהם בכפר בענה (להלן – "המנוח").
2.בתאריך 6.12.2008 בזמן שבילה עם חבריו, נפל המנוח מגובה של 15-20 מ' ונהרג. במותו המנוח היה בן 13 שנים בלבד (להלן – "האירוע").
3.התובעים 2-3 הם הוריו של המנוח והיורשים שלו על פי צו הירושה שהוגש לבית המשפט.
4.הצדדים אינם חלוקים על עצם התרחשות האירוע המצער ועל נסיבות התרחשותו, למעט מחלוקת אחת שעוררו הנתבעים 4-15 בקשר למקום בו שהה המנוח עובר לאירוע ולמיקום המדויק ממנו נפל אל מותו.
תיאור המקרקעין בהם התרחש האירוע:
5.המקום ממנו נפל המנוח לפי הנטען בתביעה נמצא בחלקה 21 בגוש 18968 מאדמות כפר בענה שבעליה הם הנתבעים 4-15 מכוח היותם היורשים של הבעלים הרשום (להלן – "החלקה הפרטית" ו-"בעלי החלקה הפרטית" בהתאמה). חלקה זו קרויה בפי תושבי האזור 'אלקלעה' שפירושו בשפה הערבית 'מבצר', והוא ניתן לחלקה בהיותה אדמה מישורית גבוהה שצופה בגבול הדרומי שלה לנוף מרהיב המשקיף לעבר הכפר הסמוך שנמצא בעמק מתחתיה, כפר מג'ד אלכרום (להלן – "אלקלעה").
6.הגבול הדרומי של החלקה הפרטית מהווה גם גבול תחום השיפוט של מועצה מקומית בענה, היא הנתבעת 3. החלקה אשר גובלת בחלקה הפרטית מצד דרום היא חלקה 29 בגוש 19054 מאדמות כפר מג'ד אלכרום שבבעלות מדינת ישראל, היא הנתבעת 1 (להלן – "חלקת המדינה" ו-"המדינה" בהתאמה).
7.זה המקום לציין, כי בזמן האירוע היו החלקה הפרטית וחלקת המדינה בתחום השיפוט של עיריית אלשאג'ור אשר איחדה בתוכה שלוש מועצות מקומיות: בענה, מג'ד אלכרום ודיר אלאסד, אך התפרקה בחודש 09/2009.
8.הגבול בין החלקה הפרטית לחלקת המדינה עובר בתוך מדרון תלול, קרוב יותר לקצה העליון שלו, כאשר הפרש הגובה בין קצה החלקה הפרטית שנמצאת למעלה לבין תחתית המדרון המצוי בחלקת המדינה נע בין 15 ל-20 מ', באופן שמדמה את החלקה הפרטית כיושבת מעל לצוק, ומכאן השם שניתן לה 'אלקלעה' (מבצר).
9.המדרון בין שתי החלקות הנ"ל הוא מדרון תלול, בזווית כמעט ישרה (עמ' 65 לפרוטוקול הביקור במקום), ולא בכדי ציינתי לעיל כי החלקה הפרטית יושבת מעל לצוק. ויודגש, שיפוע זה אינו השיפוע הטבעי של ההר, אלא מעשה ידי אדם, שכן הוכח לפניי כי בעבר שימש מדרון זה כמחצבה עפ"י היתר והסכם שנחתם בין החברה שחצבה את ההר, חברת צמיתות 81 בע"מ (להלן – "חברת צמיתות"), לבין המדינה, באמצעות מנהל מקרקעי ישראל, בהיותה בעלת הקרקע (דיון בנושא יבוא בהמשך).
10.בקצה הדרומי של האדמה המישורית של החלקה הפרטית הונחו לפני שנים סלעים גדולים המשמשים כחיץ בין החלקה לבין המדרון וחלקת המדינה שמתחתיה (להלן – "הסלעים"). ויובהר, הסלעים הונחו בקצה האדמה המישורית מצד דרום מעט לפני הגבול הדרומי של החלקה הפרטית, כאשר הגבול בין החלקות אינו רחוק מאותו קצה אך הוא עובר בתוך המדרון כך שכל מה שמעבר לקצה האדמה המישורית על ספו של המדרון נמצא למעשה בתהום.
נסיבות האירוע:
11.על פי טענת התובעים ועדיהם, בתאריך 6.12.2008 בשעת צהריים התקשר המנוח אל חברו ובן כיתתו, מ.א.ב (להלן – "מ."), וקבע להיפגש עמו ועם בן דודו של מ., א.ב. בן ה-16 (להלן – "א."), ב'אלקלעה'. בהתאם לכך, מ. הגיע לביתו של א. והשניים הלכו יחד ל'אלקלעה'. בדרכם לשם קנו מ. וא. גרעינים ושתייה ולאחר מכן פגשו את המנוח במקום.
12.באותו יום, שלושת הנערים ישבו בכרם הזיתים ב'אלקלעה', שתו קולה, פיצחו גרעינים והסתכלו על הנוף, כפי שעשו כן פעמים רבות בעבר. תוך כדי שהותם שם צילם א. תמונות של המקום באמצעות המצלמה שבפלאפון שלו, לרבות את המנוח על עץ זית. לאחר מכן, א. התרחק קצת מחבריו והחל לשחק עם האבנים שעל הקרקע וליצור באמצעותן צורות שונות, ואילו מ. והמנוח נותרו בסמוך לסלעים.
13.בשלב זה החליט המנוח למתוח את א., ולכן ביקש ממ. לומר לא. שהוא הלך הביתה, ואילו המנוח ניגש להתחבא מאחורי הסלעים שעל סף המדרון. אולם, כשפנה מ. לכיוונו של א. על מנת לומר לו שהמנוח הלך הביתה, לפתע שמע צעקה. מ. ניגש אל הסלעים, הסתכל למטה וראה את המנוח שכוב על הקרקע בתחתית המדרון. מ. קרא לא. שהגיע וראה גם הוא את המנוח מוטל על הקרקע מתחתיהם.
14.אין מחלוקת בין הצדדים, כי המנוח נפל אל תחתית המדרון שנמצא בחלקת המדינה, בסמוך לשטח בית ספר חטיבת הביניים של מג'ד אלכרום.
15.בעקבות כך ירדו מ. וא. במדרון, במסלול הליכה שעוקף את מקום החציבה, היכן שהמדרון הוא מתון יחסית (עמ' 34 ועמ' 47 לפרוטוקול), וניגשו אל המנוח שהיה מוטל על הקרקע ולא הגיב. א. נותר ליד המנוח ואילו מ. עלה בחזרה במדרון והלך להזעיק עזרה.
16.אביו של המנוח ואדם נוסף שעובד עמו בנגריה, מר ז. ב., הגיעו לזירה. גם אמבולנס הוזעק למקום אשר הוביל את המנוח למוקד רפואי סמוך, אך בשל הפגיעות הקשות מהן סבל המנוח, כולל פגיעת ראש, ניסיונות ההחייאה נכשלו ולמצער הצוות הרפואי נאלץ לקבוע את מותו.
מהיכן נפל המנוח?
17.אין ולא הייתה מחלוקת בין הצדדים, כי המקום ממנו נפל המנוח היה בנקודה מסוימת בקו אנכי ישר מעל למקום בו נמצא שכוב על הקרקע. אלא שהמחלוקת שהתעוררה בתיק הייתה לגבי הנקודה המדויקת ממנה הוא נפל.
18.כפי שצוין לעיל, על פי טענת התובעים ועדיהם, המנוח נפל מקצה החלקה הפרטית כאשר ניסה להתחבא מאחורי הסלעים, וכל הנתבעים, למעט בעלי החלקה הפרטית, לא חלקו על טענה זו.
19.לעומת זאת, בעלי החלקה הפרטית טענו בפניי, כי המנוח כלל לא נכנס לחלקתם, וכי הוא נפל בזמן שהלך בתוך המדרון במסלול הליכה המכונה 'שביל העזים', משום שהשביל שימש בעבר הולכי רגל ועזים על מנת לרדת מההר ולהגיע לתחתית המדרון. שביל זה נמצא בתוך גבולות חלקת המדינה אליו נכנסים מחלקה סמוכה אחרת, היא חלקה 20 בגוש 18968 ששייכת אף היא למדינה (להלן – "חלקה 20").
20.אקדים ואומר, כי לאחר שבחנתי את מכלול הראיות, נחה דעתי לדחות את גרסת בעלי החלקה הפרטית ולהעדיף באופן ברור את גרסת התובעים בנדון.
21.גרסת בעלי החלקה הפרטית נסמכת על עדות אחת ויחידה של קרוב משפחתם, מר ח'יר חסארמה (להלן – "ח'יר"). לטענתו, ביום האירוע הוא שהה על גג ביתו, שנמצא בחלקה אחרת בסמוך לחלקה הפרטית (בכיוון כללי מזרח). תוך כדי כך הבחין במנוח עובר לבדו ליד בית השכנים והולך לכיוון 'אלקלעה'. המנוח נכנס לחלקה אחרת ששייכת למדינה, היא חלקה 20, אשר גובלת בחלקה הפרטית מצד מערב, ונמצאת אף היא בחלק העליון של ההר ומשקיפה אל הנוף.
22.לפי גרסת ח'יר, המנוח הגיע לחלקה 20, שם ראה אותו בנקודה שסומנה כנקודה A בתשריט שהוכן על ידי המודד מטעם בעלי החלקה הפרטית, מר סאהר חאג', ואשר צורף כנספח ו'(1) לתצהירו, כשהוא הולך לכיוון נקודה B שבאותו תשריט – נקודה הממוקמת במדרון בתוך חלקת המדינה, אליה ניתן להגיע בהליכה בשביל צר, הוא 'שביל העזים' שהזכרתי מקודם.
23.ח'יר הוסיף, כי דקות ספורות לאחר שראה את המנוח, הבחין בשני הנערים, מ. וא., עוברים בסמוך ומגיעים לשטח 'אלקלעה' בחלקה הפרטית, שם שהו לבדם ללא המנוח. לאחר מכן, הוא ירד מהגג ונכנס לבית, וכעבור 20 דקות שמע צעקות, הסתכל מחלון הסלון וראה את שני הנערים רצים וצועקים כי המנוח נפל. גם ח'יר יצא מהבית וירד אל תחתית המדרון בחלקת המדינה, וכשהגיע אל המנוח הבחין בו מוטל על הקרקע כשהוא מדמם ולא מגיב (עמ' 68-72 לפרוטוקול).
24.אין בידי לקבל את גרסתו של ח'יר לגבי נסיבות האירוע, ולכך מספר טעמים. הראשון, והוא העיקר לענייננו, משום שח'יר לא היה עד ראיה ישיר לאירוע או למקום ממנו נפל המנוח. כזכור, ח'יר אישר כי ירד מהגג, נכנס הביתה, ובמשך 20 דקות איבד קשר עין עם המנוח. לפיכך גרסתו לגבי הנקודה ממנה ארעה הנפילה היא בגדר השערה בלבד, ובאותה מידה ייתכן שהמנוח חזר לכרם הזיתים שבחלקה הפרטית על מנת להיפגש עם חבריו, כפי שהוא בעצמו אישר בעדותו (עמ' 70 ועמ' 72 לפרוטוקול).
25.הטעם השני נעוץ בעדות אביו של ח'יר, מר סאלח חוסיין. האב העיד כי כששמע כי המנוח נפל רץ אל מקום הנפילה ועלה בחזרה עם בנו ח'יר. לדבריו, בנו ח'יר לא סיפר לו בזמן אמת כי ראה את המנוח באותו יום (עמ' 110 ועמ' 112 לפרוטוקול), ולטעמי, יש בדבר כדי להחליש את אמינות גרסת ח'יר בנדון.
26.הטעם השלישי נוגע להתרשמות שלי במהלך הביקור שערכתי בשטח בתאריך 7.6.2012. כעולה מפרוטוקול הביקור במקום, אומנם ניתן להגיע לשביל העזים דרך הנקודה הדרום-מערבית של חלקה 20, שם המדרון אינו חצוב ולכן הוא מתון יותר מהמדרון שגובל בחלקה הפרטית, אולם השביל המדובר הוא צר מאוד ובתנאי שטח קשים מאוד, שספק אם ניתן ללכת בו כיום (בהקשר זה אזכיר שוב, כי השביל שימש כשביל הליכה בעבר, לפני שהמדרון נחצב). יתרה מזאת, מתברר כי ביתו של ח'יר מרוחק מרחק משמעותי מכרם הזיתים שבחלקה הפרטית, ורחוק אף יותר מחלקה 20 (יחסית לביתו של ח'יר, חלקה 20 נמצאת אחרי החלקה הפרטית). כמו כן, עצי הזית שבחלקה הפרטית מגבילים אף הם במידה מסוימת את שדה הראיה, הגם שאינם חוסמים אותו לחלוטין. מתוך ההתרשמות שלי במקום, יש להניח כי קשה מאוד לבצע את התצפית אותה עשה ח'יר ולהבחין במתרחש במרחק כה משמעותי ממנו (עמ' 65-66 לפרוטוקול הביקור במקום).
27.הטעם הרביעי והאחרון סב סביב עדותם של עדי התביעה מ. וא.. השניים אישרו כי שהו יחד עם המנוח ב'אלקלעה', בחלקה הפרטית, ואילו מ. חזר ואישר כי המנוח אמר לו שהוא עומד להתחבא על מנת למתוח את א. כאילו חזר הביתה, ואף ראה אותו מתחבא מאחורי הסלעים שעל סף המדרון ושניות לאחר מכן שמע את הצעקה.
28.מלבד לעובדה כי מדובר בעדות של שני עדים שונים אשר הותירו עליי רושם מהיימן, אני מוצאת תימוכין לגרסתם בתמונת המנוח אשר צולמה בידי א. בזמן שהותם בחלקה הפרטית זמן קצר לפני שהמנוח נפל אל מותו. באותה תמונה (ת/2) רואים את המנוח על עץ זית שדומה לעצים אותם ראיתי בחלקה הפרטית במהלך ביקורי במקום, ובסביבה דומה לזו שראיתי.
29.אומנם בעלי החלקה הפרטית העלו ספקות בנוגע למועד צילום התמונה הנ"ל, אך לנוכח עדותו של א. אשר לא נסתרה לגבי מועד ונסיבות ביצוע הצילום באותו יום, וכן עדות אמו של המנוח, שאף היא לא נסתרה, אני דוחה את הספקות שהועלו בקשר לאותו תצלום. בהקשר זה העידה אמו של המנוח כי בנה ישן בלילה שקדם לאירוע כשהוא לבוש באותה החולצה שרואים בתמונה, והוא יצא איתה למחרת היום. כמו כן, לאחר האירוע היא חיפשה את בגדי המנוח על מנת שלא יזרקו אותם סתם, ואף דאגה לקבור אותם באדמה, ואלה היו אותם בגדים שרואים בתמונה (עמ' 53 לפרוטוקול).
30.ערה אני כמובן לטענתם של בעלי החלקה הפרטית בנוגע לסתירה שנתגלתה בין גרסתם של מ. ושל א. בבית המשפט, לעומת גרסתם במשטרה בסמוך לאחר האירוע. ואכן, בניגוד לעדותם של מ. ושל א. בבית המשפט, לפיה פגשו את המנוח ב'אלקלעה', כמוסכם, ואף שהו יחדיו לזמן מה, טענו השניים בחקירתם במשטרה זמן קצר לאחר האירוע, כי כאשר הגיעו ל'אלקלעה' המנוח לא היה שם. א. אף ציין בהודעתו במשטרה, כי לא פגש את המנוח כלל, ואילו מ. מסר בהודעתו במשטרה, כי כאשר הגיעו ל'אלקלעה' פנה אליו המנוח כשהוא מתחבא מאחורי הסלעים וביקש ממנו להגיד לא. כי הוא (המנוח) הלך כבר הביתה.
31.אלא שסתירה זו אין בה כדי להשפיע על המסקנה אליה הגעתי בנוגע למקום ממנו נפל המנוח. זאת משום שגרסתו של מ. בכל הקשור למקום ממנו נפל המנוח נותרה עקבית לאורך כל הדרך. ויודגש, כבר אז ציין מ. בהודעתו במשטרה כי המנוח עמד והתחבא מאחורי הסלעים שעל ספו של המדרון בחלקה הפרטית, וכי כעבור שניות שמע את צעקתו – ללמדנו, כי בכל הנוגע לליבת המחלוקת בקשר למיקומו של המנוח עובר לנפילה, כלל לא הייתה סתירה.
32.מעבר לכך אוסיף, כי בהודעותיהם במשטרה מסרו מ. וא. פרטים נוספים שתואמים את גרסתם בפניי, כמו למשל, שהמנוח התקשר וקבע לפגוש אותם ב'אלקלעה'; כי א. צילם במקום באמצעות הפלאפון שלו וגם ערך צורות עם האבנים שהיו על הקרקע (ראו בהקשר זה את התרשמותי מהאבנים במהלך הביקור במקום, עמ' 64 לפרוטוקול, שתואמת את הגרסה בדבר עריכת צורות עם האבנים); ולבסוף, כי ירדו אליו לאחר הנפילה והזעיקו עזרה.
33.לסיום פרק זה יצוין, כי נפילת המנוח מהמקום בו עמד ממחישה את הסכנה עליה עמדתי במהלך הביקור שלי במקום. כפי שציינתי בפרוטוקול הביקור, "קשה מאוד לעמוד מעבר לסלעים, קרי מהצד הפונה לכיוון דרום בשל המדרון התלול. באופן כללי, גם במקומות הצרים שניתן לעמוד בהם בדיוק מעבר לסלעים, העמידה שם היא מסוכנת ביותר. כמובן שהליכה שם, במצב כיום, היא משימה מסוכנת מאוד אם בלתי אפשרית" (עמ' 65 לפרוטוקול).
34.על יסוד כל המפורט לעיל, אני מקבלת את גרסת התובעים וקובעת כי הוכח לפניי מעבר לנדרש לפי מבחן ההסתברות, כי המנוח נפל מהחלקה הפרטית, בזמן שהיה מאחורי הסלעים שעל ספו של המדרון.
דיון בשאלת האחריות:
35.התובעים ביססו את תביעתם נגד הנתבעים, כל אחד לפי חלקו, על עילת הרשלנות והפרת חובה חקוקה.
36.כל הנתבעים ללא יוצא מהכלל הביעו צער על האירוע, אך השליכו את האחריות בגינו אחד על האחר, ומתוקף כך שלחו הודעות לצדדי ג' אחד כנגד השני, כמפורט להלן: בעלי החלקה הפרטית שלחו הודעות צד ג' נגד המדינה, נגד המועצות המקומיות בענה ומג'ד אלכרום וכנגד חברת הביטוח כלל, אשר ביטחה אותן במועד הרלוונטי בפוליסת ביטוח אחריות לצד שלישי; המועצות המקומיות בענה ומג'ד אלכרום שלחו הודעות צד ג' נגד בעלי החלקה הפרטית וכנגד חברת הביטוח כלל, אשר ביטחה אותן כאמור; ואילו המדינה שלחה הודעות צד ג' נגד בעלי החלקה הפרטית, נגד המועצה המקומית מג'ד אלכרום ונגד חברת כלל.
37.אקדים את המאוחר ואומר, כי לאחר ששקלתי טענות הצדדים ולאחר שבחנתי את הראיות שהוגשו לתיק, אני מוצאת כי האחריות לאירוע רובצת בעיקר על המדינה, אך גם על בעלי החלקה הפרטית ועל המועצה המקומית בענה. היחידה אם כן שהופטרה מאחריות לאירוע הייתה המועצה המקומית מג'ד אלכרום.
38.בפתח הדיון בשאלת האחריות, ראיתי לנכון להתעכב תחילה על מספר נושאים רלוונטיים לבירור העניין.
שטח 'אלקלעה' כמקום בילוי עבור קטינים:
39.הנושא הראשון מתייחס לאופייה של החלקה הפרטית כמקום בילוי בקרב ילדים ובני נוער.
40.עדים שונים אשר העידו לפניי, לרבות עדי הגנה, מסרו בעדותם, כי החלקה הפרטית – 'אלקלעה' – מהווה מוקד משיכה לילדים ולבני נוער בשל המבנה הטופוגראפי שלה כקרקע מישורית גבוהה על ספו של מדרון תלול, אשר הופך אותה למצפה המשקיף אל העמק שמתחתיה.
41.בגדר זאת העידה אמו של המנוח, כי בתור מורה לכיתה א' היא לקחה את תלמידיה לשם, אך הפסיקה לעשות כן משום שמדובר במקום מסוכן (עמ' 52 לפרוטוקול); דברים דומים נמסרו על ידי א., אשר העיד כי ילדים אהבו לבלות שם, כולל ילדי הגן, שהגיעו למקום יחד עם הגננות והמורות שלהם (עמ' 45 ועמ' 46 לפרוטוקול). גם עד ההגנה ח'יר העיד, כי ילדים פוקדים את המקום עם המורות שלהם, כי הוא עצמו שיחק במקום בתור ילד, וכי ראה בעבר את שני שכניו א. ומ. הולכים לשם (עמ' 74 ועמ' 77 לפרוטוקול); גם הנתבע 9, אישר בעדותו כי ידוע לו שתלמידי בית הספר והגנים מבקרים שם (עמ' 93 ועמ' 97 לפרוטוקול).
42.ואם לא די בכל אלה, הרי שבמהלך הביקור במקום התברר לי מפי תלמידי בית הספר הסמוך (הממוקם בחלקת המדינה), כי הם נוהגים לטפס במעלה המדרון הטבעי (מכיוון חלקה 20) על מנת להגיע לכרם הזיתים שבחלקה הפרטית, שם הם מבלים, מעשנים סיגריות ומשתעשעים בהשלכת אבנים אל גג אחד ממבני בית הספר (גג בצבע ירוק), ואכן במבט מלמעלה ניתן היה לראות בעת הביקור כי אותו גג מלא באבנים (עמ' 66 לפרוטוקול).
43.צא ולמד, כי בניגוד לקרקעות חקלאיות אחרות אשר מהוות בדרך כלל שטחים מבודדים למדי, החלקה הפרטית הייתה ועודנה מקום שקטינים אוהבים לבלות בו.
האם בוצעה חציבה במדרון?
44.הנושא השני שיש להתעכב עליו מתייחס למבנה הטופוגראפי של המדון. הדיון בנושא הוא הכרחי משום שהמדינה הכחישה משום מה ביצוע חפירות במדרון וטענה כי הסיכון הטמון במקום מקורו בהפרשי גובה טופוגרפיים טבעיים (סעיף 23 לסיכומים מטעם המדינה). כמו כן, המדינה הכחישה כי חברת צמיתות ביצעה עבודות חציבה במדרון הספציפי, וטענה כי החציבה בוצעה אומנם באותה חלקה (חלקת המדינה) אם כי באזור אחר שאינו קרוב לאזור האירוע (סעיפים 108 ואילך לסיכומים).
45.טענות אלו של המדינה דינן להידחות בשתי ידיים. עד ההגנה מר מוחמד מנאע העיד, כי מתוקף תפקידו כמזכיר המועצה המקומית מג'ד אלכרום בין השנים 1965-1977 ולאחר מכן כראש המועצה בין השנים 1978-1993 הוא ידע מידיעה אישית כי חברת צמיתות ביצעה במדרון עבודות חציבה לכריית אבן אדומה עפ"י הרשאה שניתנה לה מאת מנהל מקרקעי ישראל, ואף היה עד לעבודות, לפיצוצים ולכלים שהיו במקום (עמ' 125 לפרוטוקול).
46.עד נוסף שאישר את הדברים הוא המהנדס מוחמד בכרי, אשר כיהן בעבר כמהנדס המועצה המקומית בענה ולאחר מכן כמהנדס עיריית אלשאע'ור. לדבריו, שטח 'אלקלעה' מוכר לו מתקופת הילדות, והמדרון הסמוך אליה הוא מדרון שנחצב בהיותו חלק משטח המחצבה (עמ' 55 לפרוטוקול).
47.גם מנהלה הנוכחי של חברת צמיתות, מר בוגנר אריק, העיד בבית המשפט. לדבריו, בשל שינויי בעלות שעברו על החברה במרוצת השנים אין כיום מסמכים בקשר לעבודות שבוצעו על ידי החברה בשנות השבעים, ואין לו מידע המתייחס לעבודות הספציפיות שבוצעו במדרון (עמ' 85 ועמ' 86 לפרוטוקול).
48.בהתייחס לתשובה זו טענה המדינה, כי מר בוגנר אישר באופן פוזיטיבי שחברת צמיתות לא ביצעה עבודות במדרון הספציפי נשוא הדיון. ובכן, כל שאישר מר בוגנר היה שהחל משנת 1981 החברה בוודאות לא ביצעה שם עבודות, וזאת על סמך המסמכים שהצליח לאתר בחברה, שהם מסמכים משנת 1981 ואילך, אך בכל הנוגע לביצוע עבודות במקום קודם לכן, אינו יודע להשיב משום שאז החברה לא הייתה בניהולה הנוכחי (עמ' 85 לפרוטוקול).
49.ואכן, ההסכם נ/11 שנחתם בתאריך 5.6.1977 בין מנהל מקרקעי ישראל לבין חברת צמיתות, תומך במסקנה כי האחרונה ביצעה עבודות חציבה בחלקה 29, שהיא כזכור חלקת המדינה.
50.אשר לטענת המדינה, כי עבודות החציבה של חברת צמיתות בוצעו באזור אחר מאותה חלקה, טענה זו דינה להידחות, שכן המדינה לא הביאה ראיות מטעמה להוכחתה, ולמעשה לא הביאה ראיות כלל.
51.גם בקשר למהות העבודות נשוא ההסכם נ/11, המדינה ניסתה להיתלות בתשובתו של מר בוגנר, לפיה פרטי ההסכם הנ"ל בנוגע לגודל השטח מתאימים לביצוע עבודות סיכול, ולא לעבודות חציבה. אלא שמר בוגנר השיב באותה נשימה, כי מעיון בתמונות של המדרון ת/1 ו-נ/4 הוא יכול לאשר כי המצב שלו כיום מעיד על ביצוע עבודות חציבה במקום (עמ' 87 לפרוטוקול).
52.לסיום, די במראה עיניים כדי להיווכח כי המבנה הנוכחי של המדרון הוא מעשה ידי אדם, ולא המבנה הטבעי של המדרון. במהלך הביקור שלי במקום ניתן היה לראות כי חלק המדרון שנמצא באופן כללי מתחת לחלקה הפרטית, או יש לומר דרומית לה, נראה יחסית לשאר השטח מסביב כמו 'פצע' בהר. לא זו אף זאת, עבודות החציבה הפכו חלק זה של המדרון למדרון כה תלול עד ששטחים ניכרים ממנו הם בזווית ישרה.
53.רק שטח קטן מאוד של המדרון הספציפי נותר ללא עבודות חציבה כלל. מדובר ברצועת אדמה שנמצאת בחלק העליון של המדרון, מתחת לסלעים. ויובהר, הגבול בין החלקה הפרטית לבין חלקת המדינה עובר בחלקו העליון של המדרון, כך שמרבית שטח המדרון הוא בחלקת המדינה. גרוע מכך, לא זו בלבד שבשטח זה בוצעו עבודות חציבה, אלא שהוכח כי עבודות החציבה הסיגו את גבול שטח החלקה הפרטית, באופן שצמצם אף יותר את רצועת האדמה הטבעית שנותרה (עדותו של המודד מר סאהר אלחאג', עמ' 88 לפרוטוקול).
54.אומנם המבנה הטופוגראפי הטבעי של המדרון מסביב לאותו מקום אינו בשיפוע נוח במיוחד, אולם הוא מאפשר גישה סבירה ומעבר בטוח של הולכי רגל למי שמבקש לטפס על ההר או לרדת ממנו. ולראיה, מיד לאחר שהמנוח נפל, שני חבריו א. ומ. ירדו אליו דרך המדרון, אם כי לא במקום בו בוצעה החציבה אלא מזרחה משם (ראו סימון מסלולי ההליכה של א. ושל מ. על גבי נ/6 ו-נ/7, עמ' 34 ו-47 לפרוטוקול, בהתאמה). גם שאר האנשים שהצטרפו אליהם מיד לאחר מכן, חלקם אנשים מבוגרים כמו אביו של ח'יר, ירדו אל המנוח בהליכה רגלית וגם חזרו למעלה ברגל.
55.גם מערבה משם, בחלק המדרון שנמצא מתחת לחלקה 20, ניתן לטפס על ההר ולרדת ממנו ברגל. זאת נודע לנו במהלך הביקור במקום, אז סיפרו לנו מספר ילדים מתלמידי בית הספר כי התלמידים נוהגים עד היום לטפס על ההר על מנת להגיע לכרם הזיתים שבחלקה הפרטית מחלק המדרון שליד חלקה 20, במדרון הטבעי שנמצא ממערב למדרון החצוב.
56.הנה כי כן, הוכח לפניי מעבר לנדרש במבחן ההסתברות, כי חברת צמיתות ביצעה עבודות חציבה במדרון עפ"י הרשאה שקיבלה ממנהל מקרקעי ישראל, וכי חציבה זו גרמה לשינוי ניכר של פני הקרקע והמבנה הטופוגראפי הטבעי של המדרון. כמו כן, קיומם של מעברים להולכי רגל במדרון הטבעי משני צדדיו של המדרון החצוב, מוכיח באופן ברור כי המדרון במבנהו הטבעי מאפשר מעבר בטוח של הולכי רגל, גם אם לא נוח במיוחד, להבדיל מהמבנה האנכי המסוכן של המדרון החצוב אשר אינו מאפשר הליכה בטוחה, ובכלל.
מי הניח את הסלעים?
57.הנושא השלישי המצריך בירור טרם הדיון בשאלת האחריות, הוא הנושא הקשור בהנחת הסלעים על ספו של המדרון בשטח החלקה הפרטית, וליתר דיוק, במקום ממנו נפל המנוח.
58.בעוד שבעלי החלקה הפרטית טוענים כי מי שהניח את הסלעים היא עיריית אלשאע'ור (ששימשה עד לשנת 2009 כאיחוד של המועצות המקומיות בענה, מג'ד אלכרום ודיר אלאסד), טענו המועצות המקומיות בענה ומג'ד אלכרום, כי אין להן כל קשר להנחת הסלעים וכי הן לא הזמינו את העבודה ולא ביצעו אותה, לא בשמן ולא בשם העירייה.
59.מחלוקת זו נעוצה ככל הנראה בעובדה, כי על אף שהסלעים נועדו לשמש כחיץ בין קצה השטח המישורי של החלקה הפרטית לבין התהום שמתחתיו בשל המדרון התלול, בפועל הסלעים אינם צמודים לחלוטין וישנם מרווחים בין חלק מהסלעים, והם לא מונעים מעבר מעליהם בשל גובהם הנמוך ופני הסלע השטוחים 'שמזמינים' ישיבה עליהם, כך שבקלות ניתן לטפס ולהתיישב עליהם (עמ' 64 לפרוטוקול הביקור במקום).
60.רוצה לומר, כי על אף שהסלעים משמשים כחיץ בין החלקה הפרטית לתהום שמתחתיה, בפועל הם לא משיגים את המטרה, ובכל מקרה הם לא שימשו מחסום יעיל עבור המנוח.
61.לצורך העניין העידו בפניי מספר עדים אשר התייחסו לנושא הנחת הסלעים, וביניהם הנתבע 9, ח'יר, מהנדס עיריית אלשאע'ור באותו זמן מר מוחמד בכרי, ממלא מקום מהנדס המועצה המקומית בענה, מר עלי שהאב, אשר שימש עובר לאירוע בתפקיד מנהל מדור מבנים ותשתיות בעיריית אלשאג'ור, מפעיל הבאגר מטעם חברת מ. ח'ליל בע"מ, מר נור דבאח, אשר עסק בהנחת סלעים במקום, הבעלים של החברה ובא כוחה (שהוא גם בנו של בעל החברה).
62.העדים הנ"ל מסרו גרסאות סותרות באשר למעורבותה של עיריית אלשאע'ור בהנחת הסלעים. ובכן, איני רואה צורך להכריע בין הגרסאות מהסיבה הפשוטה, כי גם אם אצא מתוך הנחה כי העירייה הזמינה את העבודה של הנחת הסלעים מחברת מ. ח'ליל בע"מ, וגם אם ארחיק לכת ואניח כי נציגי העירייה נכחו במקום או אפילו פיקחו על העבודות, כפי שטענו חלק מהעדים, הרי שבכל מקרה לא הוכח לפניי כי מדובר בעבודות אשר מתייחסות להנחת הסלעים במקום הספציפי ממנו נפל המנוח.
63.זה המקום להבהיר, כי אין כל מסמך אשר מעיד על כך כי עיריית אלשאע'ור הזמינה את העבודה של הנחת הסלעים, וכל הראיות אודות מעורבותה של העירייה בביצוע העבודה נסמכות על עדויות בעל פה של חלק מהעדים הנ"ל (לעומת עדים אחרים אשר הכחישו את הטענה).
64.אין ספק, כי העדות המכרעת לענייננו היא עדותו של מר נור דבאח, מפעיל הבאגר. עד זה אישר כי בעת הנחת הסלעים לא נכח במקום כל נציג מטעם העירייה או מטעם מעסיקתו, חברת מ. ח'ליל בע"מ, ומי שנכח שם היו אנשים מבני משפחת עבד אלג'ני – בעלי החלקה הפרטית (עמ' 80 לפרוטוקול). אלא שהעיקר לנו מעדותו הם דבריו ביחס להיקף העבודה אשר ביצע, שכן העד מסר בעדותו כי הניח סלעים באמצעות הבאגר עד לנקודה מסוימת שליד עץ מסוים (ראו הסימון שלו על גבי התמונה, כמפורט בעמ' 82 לפרוטוקול), ואילו בשטח כרם הזיתים – משם נפל המנוח - הוא לא הניח סלעים כלשהם משום שהבאגר הוא כלי גדול שאינו יכול להיכנס לתוך השטח עקב העצים הנטועים בו.
65.יוצא אפוא, כי עדותו של מפעיל הבאגר מר דבאח סותרת את גרסת בעלי החלקה הפרטית לגבי מעורבות העירייה בהנחת הסלעים דווקא בשטח כרם הזיתים. כפועל יוצא מכך אין מנוס מהמסקנה, כי בעלי החלקה הפרטית לא עמדו בנטל להוכיח את גרסתם לגבי מעורבות העירייה או מי מהמועצות המקומיות בהנחת הסלעים במקום ממנו נפל המנוח.
66.אחזור כעת כדי לדון בשאלת האחריות של הנתבעים.
אחריותם של בעלי החלקה הפרטית:
67.אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי בעל המקרקעין נושא בחובת זהירות מושגית כלפי המבקרים במקרקעיו. נסיבותיו של המקרה דנן מלמדות כי בעלי החלקה הפרטית שזכאים להירשם כבעלים ואשר מעבדים את כרם הזיתים מזה שנים רבות, הפרו את חובת הזהירות המושגית כלפי המנוח וכן את חובת הזהירות הקונקרטית, וכי בעקבות כך אירע המקרה הטראגי שבפנינו.
68.זה המקום להעיר, כי בעלי החלקה הפרטית (וגם יתר הנתבעים) לא טענו כי המנוח היה בגדר מסיג גבול. אך גם אם טענה זו הייתה עולה, הרי שדינה היה להידחות. זאת משום שהפסיקה הכירה באחריות של בעל המקרקעין כלפי המבקרים בהם גם כאשר מדובר במסיג גבול, אם מסיג הגבול נכנס למקרקעין בתום לב ולא למטרה פלילית, כמו במקרה דנן.
69.לגופו של עניין – מהתשתית הראייתית שהונחה לפניי עולה, כי בעלי החלקה הפרטית היו צריכים ואף יכלו לצפות את האירוע. מעדותם של עדי התביעה וחלק ניכר מעדי ההגנה – כפי שפורט לעיל - מתברר, כי לאורך השנים שימשה החלקה הפרטית מוקד משיכה עבור הקטינים של האזור בשל הנוף המרהיב שנצפה מהמקום, והדבר היה ידוע היטב גם לבעלי החלקה הפרטית.
70.אף שהוכח בפניי, כי בעלי החלקה הפרטית נקטו באמצעי זהירות מסוימים, ברם אמצעים אלה לא היה בהם כדי למנוע את האירוע המצער. כך למשל, הוכח כי הוצבו מחסומים בדמות שער ושרשרת ברזל למניעת מעבר של כלי רכב לתוך החלקה הפרטית, אך מחסומים אלה אינם מונעים כניסה של הולכי רגל. כמו כן, בדרכי המעבר לשטח החלקה הפרטית הוצבו שלטים בהם נכתב בשפה הערבית ובשפה העברית "הכניסה אסורה, שטח פרטי, סכנת מוות, ראה הוזהרת" (עמ' 64 לפרוטוקול הביקור במקום).
71.בנוסף לכך, בעלי החלקה הפרטית הציבו סלעים בקצה המדרון, אולם סלעים אלה לא היוו מחסום אמיתי מפני מעבר אל המדרון התלול. כפי שצוין בפרקים הקודמים (על סמך התמונות שהוגשו לתיק ועל סמך התרשמותי במהלך הביקור במקום), מדובר בסלעים לא גבוהים ובקלות ניתן לטפס ולהתיישב עליהם, וגם לרדת מהם לכיוון שטח המדרון. כמו כן, עפ"י אחת התמונות (ת/3) קיימים מרווחים בין הסלעים באופן שמאפשר מעבר דרכם למי שאינו חפץ בטיפוס עליהם.
72.לעומת זאת, אין בנמצא גדרות על מנת למנוע מהולכי רגל להיכנס אל תוך החלקה הפרטית; אין מחסום אפקטיבי ומתאים אשר ימנע חציית הסלעים לכיוון המדרון; ואין שלטי אזהרה בסמוך לסלעים או למדרון.
73.בהקשר זה טענו בעלי החלקה הפרטית בכל הקשור לגידור השטח ולהצבת שלטי אזהרה ליד המסלעה, כי הם סובלים ממכת גניבות מצד גנבי מתכות, וכי לא ניתן לקבל היתר לשם הקמת גדר נוכח הפקדתה של תכנית מתאר שבמסגרתה מיועד השטח שליד המסלעה לכביש.
74.טענות אלו דינן להידחות. אשר לגניבת שלטים על יד גנבי מתכות - ניתן להתגבר בקלות על הבעיה באמצעות שילוט שאינו עשוי ממתכת. אשר לקבלת היתר בניה להקמת גדר אשר תקיף את החלקה הפרטית ותמנע כניסת זרים לשטח – מעדותם של המהנדס מר מוחמד שעבאן וההנדסאי מר עלי שהאב, אנו למדים כי עם אשור תכנית מתאר (אפילו אם מדובר באשור בתנאים) או עם הגשת תכנית הפקעה, המדיניות היא שלא לאשר בקשות לקבלת היתרי בניה (כנראה על מנת שלא לסכל את התכניות ולרוקן אותן מתוכן) (עמ' 119 ועמ' 129 לפרוטוקול).
75.אלא מאי, לא הוכח כי הוגשה תכנית הפקעה הקשורה לשטח החלקה הפרטית. כמו כן, תכנית המתאר ג/16168 אשר חלה על המקום ובגדרה מתוכננת סלילה של כביש אשר יעבור בחלקה הפרטית (נספח ב' לתצהירו של הנתבע 9), היא תכנית שהופקדה בוועדה המחוזית לתכנון ולבניה ביום 6.11.2006 ואושרה בתנאים ביום 9.3.2010, קרי לאחר האירוע.
76.יוצא אפוא, כי הנימוק שהציגו בעלי החלקה הפרטית בנוגע להעדר אפשרות להוציא היתר לשם הקמת גדר בשל המצב התכנוני, הוא נימוק שאינו רלוונטי למועד האירוע.
77.מהמקובץ לעיל עולה, כי בעלי החלקה הפרטית נקטו באמצעי זהירות מסוימים בניסיון למנוע התממשות הסכנה הטמונה במקום, אולם אמצעים אלה לא היו מספיקים למניעת האירוע בו נהרג המנוח.
78.לא אסיים פרק זה מבלי להתעכב על עילת התביעה נגד הנתבעות 5-6. נתבעות אלו צורפו להליך בהיותן יורשותיו עפ"י דין של אביהן המנוח דיב ח'ליל עבד אלגני ז"ל, הנתבע 4, הרשום עדיין כבעל החלקה. אלא שעל פי צו הירושה אשר צורף לתיק, נתבעות אלו הסתלקו מהעיזבון וחלקן בירושה עבר לאחים שלהן, הנתבעים 7-8. בהתאם לכך עתרו בעלי החלקה הפרטית לדחות את התביעה נגד השתיים.
79.לא ראיתי כל הסתייגות של מי מהצדדים לבקשתן של הנתבעות 5-6, ועל סמך צו הירושה שצורף לפיו השתיים הסתלקו מהעיזבון ואינן עוד חלק מהיורשים, אני מורה על דחיית התביעה נגדן.
אחריות המדינה:
80.לטענת המדינה, בהתאם להוראת סעיף 8 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952 והפסיקה הרלוונטית, אין להטיל עליה אחריות אך בשל היותה הבעלים של המקרקעין. עוד טענה המדינה, כי החזקה והשליטה בפועל בחלקתה מצויים בידי המועצה המקומית מג'ד אלכרום.
81.טענות אלו דינן להידחות. סעיף 8 לחוק הנזיקים האזרחיים אכן פוטר את המדינה מאחריות נזיקית בשל היותה בעלת המקרקעין, כל עוד לא תפסה אחיזה בקרקע, כדלקמן: "אין המדינה אחראית בנזיקים בתורת בעלת נכס שהוקנה לה מכוח החוק בלבד, כל עוד לא קנתה אחיזה בנכס". ברם, סעיף 3 לאותו חוק קובע, כי אין לשלול אחריות מהמדינה בשל רשלנות שבמעשה, כדלקמן: "אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, או בתום לב תוך שימוש מדומה בהרשאה חוקית; אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה".
82.הנימוקים עליהם אעמוד כעת, מבססים את רשלנותה של המדינה כבעלת המקרקעין אשר העבירה בשלב מסוים את החזקה בהם לאחר, וקיבלה את החזקה חזרה לידיה מבלי לדאוג לאמצעי זהירות כלשהם עקב המעשים שנעשו בהם בהרשאתה.
83.כפי שצוין מקודם, הוכח לפניי כי המדרון שנמצא דרומית לחלקה הפרטית, ממנו נפל המנוח, הוא מדרון תלול ומסוכן באופן שיצר תהום בין החלקה הפרטית לחלקת המדינה. כמו כן הוכח, כי המבנה הנוכחי של המדרון איננו המבנה הטופוגראפי הטבעי שלו, אלא מעשה ידי אדם אשר נוצר עקב עבודות חציבה שבוצעו בו על ידי חברת צמיתות על פי הרשאה שניתנה לה מטעם מנהל מקרקעי ישראל.
84.בהסתמך על התשתית הראייתית שנפרשה לפניי שוכנעתי, כי אילו נותר שטח המדרון במבנהו הטופוגראפי הטבעי, האירוע כלל לא היה מתרחש. כפי שכבר צוין, המבנה הטופוגראפי הטבעי של המדרון בסביבה, קרי מסביב לשטח המחצבה, הוא אומנם תלול ואינו מאפשר מעבר נוח ברגל, אך פרט לחוסר הנוחות הוא בהחלט בטוח להליכה, ובפועל אנשים עוברים בסביבה כדי לטפס על ההר ולרדת ממנו.
85.גם אם נניח לרגע כי בשל השיפוע הטבעי של המדרון טרם ביצוע עבודות החציבה, המנוח היה נופל בכל מקרה מהנקודה בה עמד מאחורי הסלעים, הרי שלבטח האירוע לא היה מסתיים בתוצאה הטראגית בה הסתיים. במקרה כזה סביר להניח כי המנוח היה נופל ומתגלגל מרחק מה על פני המדרון הטבעי אך נבלם עד מהרה על ידי האבנים, הצמחייה או הסלעים שיש באזור, או בשל החיכוך עם הקרקע. לכל היותר, המנוח היה נשרט או נפצע, אך בוודאי שלא היה נהרג.
86.לעומת זאת, תנאי השטח הנוכחיים של המדרון לאחר החציבה, גורמים לכך שמי שעומד בקצה המדרון למעלה ומועד, היכן שהמנוח היה מאחורי הסלעים, סופו שיפול מטה אל התהום בדומה יותר לנפילה חופשית, ללא שיהיה בנמצא מה שיבלום את נפילתו וללא כל יכולת להיאחז בדבר מה.
87.המדינה, בכובעה כמנהל מקרקעי ישראל, היא הבעלים של החלקה בה בוצעה החציבה. היא התירה לגורם אחר להחזיק בו ולבצע שם עבודות חציבה בתמורה. אך פרט לגביית דמי ההרשאה, מסתבר שהמדינה לא נקטה בכל פעולה על מנת לבדוק את השטח תוך כדי ביצוע עבודות החציבה או לאחר סיומן, וממילא לא נקטה באמצעי זהירות כלשהם, גם כאשר עבודות החציבה הסיגו גבול החלקה הפרטית.
88.בהקשר זה אציין, כי המדינה בחרה שלא להביא ראיות מטעמה, ובכל מקרה היא לא טענה כי נקטה באמצעי זהירות כלשהם לאחר תום ההתקשרות עם חברת צמיתות וממילא לא הוכיחה זאת. ויודגש, פרט לסלעים שהונחו בשטח החלקה הפרטית על ספו של המדרון, שלא על ידי המדינה, אין במדרון כל אמצעי אחר למניעת מעבר של אנשים דרכו או למניעת נפילתם ממנו.
89.יוצא אפוא, כי לא הבעלות גרידא של המדינה במקרקעין היא שמטילה עליה אחריות לאירוע, אלא העובדה כי התירה שינוי כה משמעותי של פני הקרקע באופן שיצר את הסיכון ממנו נפגע המנוח, ואלמלא כך התוצאה הטראגית כלל לא הייתה מתרחשת.
90.למעשה, לאחר סיום ההתקשרות עם חברת צמיתות, המדינה הפקירה את השטח. מסקנה זו נסמכת על העובדה, כי לא נטען וממילא לא הוכח כי המדינה שלחה מפקחים מטעמה תוך כדי ובמהלך ההתקשרות עם חברת צמיתות על מנת לפקח על הסיכונים הנשקפים לתושבים שמתגוררים בקרבת מקום בשל עבודות החציבה, כמו למשל על ידי מתן הנחיות לחברת צמיתות לבצע את החפירה במדרון בצורה מדורגת באופן שיוצר מפלסים בתוך המדרון. כמו כן, המדינה לא בדקה את השטח בתום עבודות החציבה על מנת לבדוק מפגעים שנותרו בו, כמו למשל שאבנים וסלעים אינם מתדרדרים ממנו עקב החפירות, או שהפרשי הגובה במבנה הטופוגראפי החדש אינם מסכנים את המבקרים בחלקת המדינה ובחלקות השכנות, ובפרט נוכח קרבתו לשכונות המגורים (ראו התייחסות בהמשך); היא לא דאגה לעקוב ולוודא שהעבודות אינן גולשות אל מעבר לחלקתה; ולא נקטה בכל אמצעי על מנת למנוע או לצמצם את הסכנה שבנפילה הנשקפת למי שמבקר בשטח.
91.במלים אחרות, משסיימה המדינה את ההתקשרות החוזית שלה עם חברת צמיתות, היא טמנה את ראשה בחול, ולא טרחה לעמוד על הסכנה שנוצרה, ובוודאי שלא לתקנה, כגון על ידי הקמת מחסומים, רשתות או גדרות, שגם אם אין בהם כדי למנוע את הנפילה מהמדרון, בוודאי שהיה בהם כדי לעצור את הנפילה מרחק קצר משם, בגבול חלקת המדינה. אפילו שלטי אזהרה, שיחסית לאמצעים אחרים עלותם היא זניחה, המדינה לא הציבה בסביבה.
92.הבחירה שלי להשתמש במילה המבטאת הפקרות בכל הקשור להתנהלות המדינה איננה אקראית, שכן רשלנותה של המדינה זועקת מן האדמה לנוכח העובדה כי מתוקף ההרשאה שנתנה לחברת צמיתות גרמה ליצירת תהום, תוך התעלמות מחשש חמור ומבוסס מפני קרות הנזק בשל קרבת המקום לאזור מאוכלס. כפי שניתן להתרשם מתצלומי האוויר שהוגשו לתיק ומהביקור שלי במקום, אומנם שטח 'אלקלעה' אינו בלב אזור מגורים, ברם שכונות המגורים של כפר בענה הם במרחק הליכה קצר משם – הליכה שאפילו פעוטות ילדי הגן יכולים לעמוד בה. אין אם כן ביטוי אשר מתאר טוב יותר את התנהגות המדינה בנסיבותיו של המקרה דנן מאשר הפקרות לשמה.
93.יתרה מכך, אף שעבודות החציבה שבוצעו בהרשאת המדינה הן שיצרו את התהום, המדינה לא טרחה להציע לבעלי החלקה הפרטית כל סיוע או מימון בהצבת אמצעי זהירות בקצה המדרון על מנת למנוע, או לכל הפחות לצמצם, את הסכנה למבקרים בשטח החלקה הפרטית – סכנה שנוצרה אך ורק בעקבות העבודות שנעשו שם בהרשאתה, שכן הוכח לפניי כי המדרון הטבעי שמסביב 'לפצע' שנוצר בהר, הוא נגיש ובטוח למעבר של הולכי רגל.
94.במאמר מוסגר אוסיף, כי המדינה שמה את יהבה על הטענה, כי בעל המקרקעין והמחזיק בהם הוא שנושא באחריות כלפי המבקרים במקרקעין, ולאור זאת יש להטיל את עיקר האחריות לאירוע על בעלי החלקה הפרטית. ניתן להשיב לטענה זו באותו מטבע, שכן משחצה המנוח עם נפילתו את קו גבול החלקה הפרטית, הוא הפך ל'מבקר' בחלקת המדינה, הגם שלא מרצונו החופשי, ואילולא המדרון המסוכן שהמדינה יצרה, המנוח לא היה נופל אל מותו.
95.הדברים הנ"ל מקבלים משנה תוקף לאור זאת שעלות מניעת הנזק שבנפילה נמוכה משיעורו. אף שלא הוכחה עלות אמצעי הזהירות שניתן היה לבצע במקום (והשאלה כלל לא התעוררה לדיון), ניסיון החיים והגיונם של דברים מלמדים כי עלות הקמתה של גדר רשת או כל גדר אחרת איננה גבוהה במיוחד, ואילו מתן הנחיות מראש לביצוע החפירה בדרך של יצירת מפלסים אינו כרוך בתשלום כלשהו, ומשלא נקטה המדינה באף פעולה על מנת למנוע את התוצאה הקשה, יש לראותה כמי שפעלה באורח בלתי סביר.
96.אשר לטענה כי המועצה המקומית מג'ד אלכרום היא המחזיקה בפועל בחלקת המדינה (ברצועת הקרקע שבין תחתית המדרון לשטח בית הספר) – גם טענה זו דינה להידחות. מעדותו של ראש המועצה לשעבר מר מנאע עולה, כי המעוצה המקומית מג'ד אלכרום חכרה חלק מחלקת המדינה והקימה בו בית ספר. הלה אישר גם, כי שטח בית הספר פלש אל מעבר לשטח אשר הוחכר למועצה עפ"י החוזה עם מנהל מקרקעי ישראל, אולם פרט לשטח המשמש בפועל את בית הספר, המועצה המקומית מג'ד אלכרום אינה חוכרת ואינה מחזיקה בשאר השטח (עמ' 126-127 לפרוטוקול).
97.דבריו הנ"ל של מר מנאע עולים בקנה אחד עם מצב הדברים בפועל, כפי שניתן היה להתרשם במהלך הביקור במקום, שכן שטח בית הספר תחום ומגודר ואינו משתרע על כל חלקת המדינה, אף לא על רצועת הקרקע שבין תחתית המדרון לשטח בית הספר (אזור הנפילה).
98.המדינה ניסתה להיבנות מהעובדה כי האמבולנס שהוזעק לא יכול היה להגיע למקום אליו נפל המנוח בתוך חלקתה בשל שער בית הספר שחסם את המעבר, על מנת להוכיח את טענתה כי החזקה או השליטה באותה רצועת קרקע היא בידי בית הספר ובידי המעוצה, ולא בידיה. ניסיון זה אין בו כדי לסייע למדינה בטענתה. שער בית הספר חסם אומנם את המעבר של האמבולנס אל מקום הנפילה, ולפי עדותו של מר מנאע כניסת רכבים לאותה רצועה אפשרית דרך השער בלבד (עמ' 127 לפרוטוקול). יחד עם זאת, מדובר בשטח שניתן להגיע אליו ברכב מכיוון אחר, וברגל כמעט מכל כיוון, והוא נמצא מחוץ לגדרות אשר תוחמות את בנייני בית הספר וחצרותיו.
99.על יסוד כל האמור לעיל, אני מוצאת כי התנערות המדינה מאחריות לאירוע היא לא מוצדקת, ואפילו מקוממת, ובנסיבותיו של המקרה יש לראות בה כמי שנושאת באחראית העיקרית לאירוע.
אחריות המועצה המקומית בענה:
100.כפי שניווכח להלן, גם המועצה המקומית בענה אינה יכולה לצאת בידיים נקיות.
101.סעיף 249 לפקודת העיריות (נוסח חדש) מונה את סמכויותיה של העירייה, כאשר בס"ק 29 לאותו סעיף נקבע, כי עירייה מוסמכת "לעשות בדרך כלל, כל מעשה הדרוש לשם שמירה על תחום העיריה, בריאות הציבור והבטחון בו, וכן, ברשותו של הממונה, להקים ולקיים מוסדות לבריאות הציבור ולחינוך, ולסייע בהם".
102.בדומה להוראה הנ"ל, סעיף 146 לצו המועצות המקומיות (א) תשי"א-1950 אשר מגדיר את סמכויותיה הכלליות של מועצה מקומית, קובע בס"ק (8), כי: "מועצה מקומית מוסמכת לקבוע סדרים, להטיל איסורים והגבלות, לאחוז באמצעים ולחייב תושבים, בעלים ומחזיקים שהם יאחזו באמצעים - כדי להבטיח את בריאות הציבור, את הסדר ואת הבטחון, למנוע הופעתם והתפשטותם של מחלות ונגעים (ולרבות מחלות ונגעים של בעלי חיים וצמחים), ולבערם, להשמיד מזיקים או בעלי חיים שאין להם בעלים, למנוע דליקות ולכבותן, להורות בדבר שמירת המראה של חזיתות הבתים, לרבות סיודן ושיפוצן, לסלק מפגעים ולמנוע תקלות, לרבות הריסת בנינים מסוכנים או מזיקים לבריאות".
103.יוצא אפוא, כי רשות מקומית מוסמכת לנקוט בצעדים על מנת לסלק מפגעים ולדאוג לביטחון התושבים שבתחומה. והשאלה שנשאלת כרגע היא, האם המועצה המקומית בענה התרשלה כלפי המנוח משלא עשתה שימוש בסמכות המוקנית לה עפ"י חוק?
104.אומנם סעיף 146(8) לצו המועצות המקומיות מקנה למועצה המקומית סמכות לסלק מפגעים ולדאוג לביטחון, ואינו מטיל עליה חובה לעשות כן, אולם ישנם מקרים בהם אי שימוש בסמכות מהווה רשלנות, והמקרה דנן הוא אחד מהם.
105.בפסיקה נקבע, כי אחריותה של הרשות המקומית משתרעת גם על סיכונים שמקורם בשטחים שאינם בבעלותה אלא בבעלות אחרים, והיא אינה יכולה להתנער מחובתה הציבורית בטענה כי מדובר בשטח פרטי ולהמתין עד שבעל הקרקע ימצא לנכון לתקן את המפגע (ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מימוני, פורסם בנבו, מיום 14.12.2006; ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני ברק, פ"ד מג(3) 343 (1989); ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757 (1983); ת.א. (מחוזי חי') 1108/01 נפומניאשיץ נ' עיריית חיפה, פורסם בנבו, מיום 22.7.2004; ת.א. (הרצ') 46135/04 שקד נ' אילנות הקריה (ישראל) בע"מ ואח', פורסם בנבו, מיום 8.4.2012).
106.הגם שנקבע, כי רשות מקומית אינה חייבת להימצא בכל אתר ואתר ולא כל מפגע ברשות הרבים מקים עליה חבות, אולם עליה להראות שהיא נוהגת ונוקטת באמצעים סבירים כדי לאתר ליקויים כאמור ולתקנם (ע"א 6259/05 ברמן נ' עיריית אשדוד, פורסם בנבו, מיום 3.12.2005; ע"א 2203/00 הדר חברה לבטוח בע"מ ואח' נ' משולם, פורסם בנבו, פ"מ(2) 97, 106 (2002)).
107.בפרק קודם עמדתי על מאפייניה של 'אלקלעה' כמקום בילוי עבור ילדים ובני נוער בשל הנוף היפה הנצפה ממנה. עובדה זו הופכת את ההתייחסות אליה כמו למקום מעין ציבורי אשר נמצא ברשות הרבים, ולא כשטח פרטי מובהק.
108.המועצה המקומית בענה בחרה להגיש תצהיר ולהעיד את ההנדסאי מר עלי שהאב כעד מטעמה. מר שהאב מכהן מאז חודש 10/2009 כממלא מקום מהנדס המועצה, ולפני כן שימש כמנהל מחלקת תשתיות ומבנים בעיריית אלשאע'ור החל משנת 2005. בתצהיר מטעמו הצהיר מר שהאב, כי לא ידע שילדים מבקרים ב'אלקלעה', ובכל מקרה המועצה המקומית אינה פועלת לגידור קרקעות פרטיות או להציב בהן שלטים.
109.לטעמי, לא ניתן לייחס לעדותו של מר שהאב משקל של ממש לבירור שאלת האחריות של המועצה. זאת משום שמר שהאב אישר בחקירתו הנגדית, כי הוא לא מכיר את אזור 'אלקלעה' ואפילו לא ידע שיש בה מדרון שבוצעו בו עבודות חציבה. זאת ועוד, כנשאל מר שהאב הכיצד פעלה עיריית אלשאע'ור על מנת לאתר מפגעים שנמצאים בשטחה, הלה לא ידע להשיב לשאלה וטען כי הוא לא האיש שיכול להשיב עליה (עמ' 116 לפרוטוקול).
110.לעומת זאת, מעדותו של המהנדס מר מוחמד בכרי עולה, כי הוא שימש בעבר כמהנדס המועצה המקומית בענה בין השנים 1992-2003 ובתקופה שבה פעלה עיריית אלשאע'ור הוא שימש כמהנדס העירייה בין השנים 2003-2009 (עמ' 54 לפרוטוקול). מר בכרי העיד, כי הכיר מגיל ילדות את שטח 'אלקלעה' ואת המחצבה שפעלה בסמוך אליה (עמ' 55 לפרוטוקול). לדבריו, שטח המדרון הוא שטח פתוח של אדמה חקלאית והסכנה הנשקפת ממנו מאפיינת את כל השטח הדרומי של הכפר. הלה הוסיף, כי היו מקומות ששיחק בהם בילדות שהיו מאוד מסוכנים (עמ' 56 לפרוטוקול).
111.הנה כי כן, מדבריו של מהנדס המועצה ומהנדס העירייה לשעבר מר בכרי עולה, כי ידע באופן אישי מתקופת הילדות אודות המחצבה שפעלה בסמוך לחלקה הפרטית וידע אודות הסכנה הנשקפת מהמדרון.
112.גם אם קיים ספק לגבי האפשרות להסתמך על ידיעתו האישית של המהנדס בכרי לגבי מאפייני המקום, להבדיל מידיעתו המקצועית, הרי ודאי שיש בהם, יחד עם שאר הנימוקים, כדי להטות את כף המאזניים לטובת המסקנה בדבר התרשלותה של המועצה.
113.מעדותו של מר שהאב ניתן להתרשם, כי הוא לא האיש המתאים כדי להעיד על העובדות הידועות למועצה בכל הקשור לתנאי השטח, הסכנה המצויה בו ולביקורי ילדים שם כולל ביקורים של ילדי בית הספר והגנים יחד עם המורות שלהם. והכיצד יידע להעיד אודות נתונים אלה אם לא הכיר את האזור ולא ביקר בו? יתרה מזאת, מתברר שהוא לא האיש שיכול להעיד אודות הפעולות שננקטו כדי לאתר מפגעים ודרכי הטיפול בהם, ולכן אין לייחס לדבריו משקל של ממש בכל הקשור לפעולות שננקטו כדי לאתר סכנות הטמונות באזור ולא רק במדרון נשוא הדיון – לנוכח היות האזור הדרומי של כפר בענה אזור מסוכן, כפי שמר בכרי העיד - ולשאלה אם המועצה שקלה באופן ענייני ופרטני אם להתערב כדי להסיר את הסכנה אף שמדובר בשטח שבבעלות פרטית.
114.גם הצהרתו של מר שהאב בדבר מדיניות המועצה שלא לנקוט בפעולות בשטחים פרטיים, כמו לגבי גידור ושילוט בקרקע פרטית, מלמדת כי המועצה בחרה באופן קטגורי להימנע מהפעלת סמכויותיה לאיתור מפגעים ולשמירה על ביטחון התושבים, מבלי לבדוק פרטנית אם מצב הדברים מצדיק או מחייב את התערבותה.
115.נוכח הסמכויות הברורות שמקנה החוק לרשות מקומית לשמירה על הביטחון וטיפול במפגעים, ומשלא הוכח כי המועצה נקטה בפעולות יזומות כדי לבדוק קיומם של מפגעים בשטחה, היה על המועצה לצפות, בין בצפיות קונסטרוקטיבית ובין בפועל, התרחשות הנזק שנגרם, שכן אילו הייתה עושה שימוש בסמכויותיה סביר להניח כי הייתה עומדת לא רק על אופייה של 'אלקלעה' כמקום בילוי עבור קטינים אלא גם על הסכנה המוחשית הנשקפת להם שם.
116.בנסיבות העניין, השילוב בין המפגע החמור המצוי ב'אלקלעה', מצד אחד, לבין היות 'אלקלעה' מקום בילוי בפרט עבור קטינים, מצד שני, והאמצעים הזולים יחסית שניתן היה להשתמש בהם לאיתור ולמניעת מפגעים, מצד שלישי, הוא הנותן מדוע יש להטיל על המועצה המקומית בענה אחריות לנקוט באמצעי זהירות על מנת למנוע את הסכנה הצפויה, בין אם במתן הוראות ודרישות ראויות לבעלי החלקה הפרטית או אפילו למדינה, ובין אם על דרך של נקיטת אמצעים שיביאו להסרת הסכנה החמורה או לסגירתו של השטח עד להסרת המפגע.
117.אלא שבפועל המועצה לא נקטה בכל פעולה על מנת לאתר ולמנוע את הסכנה שנשקפת למבקרים במקום, לא ברמת השטח ולא בדרכי הסברה. יתרה מזאת, לא נטען וממילא לא הוכח, כי המעוצה פנתה לבעלי החלקה הפרטית או למדינה על מנת לחייבם בנקיטת אמצעי זהירות כלשהם.
118.גם אם אניח לצורך הדיון (אף שהדבר לא הוכח), כי הנחת הסלעים על ספו של המדרון בשטח 'אלקלעה' היה מיוזמתה ובביצועה של המועצה בכובעה הקודם כחלק מעיריית אלשאע'ור, כפי שבעלי החלקה הפרטית טענו, הרי שאמצעי זה לא שימש אמצעי יעיל כנגד סכנת הנפילה, הן בשל הרווחים הקיימים בין הסלעים, והן בשל צורתם וגודלם של הסלעים (כפי שפירטתי בהרחבה בפרקים הקודמים).
119.על יסוד האמור, אני מוצאת כי גם המעוצה המקומית בענה נושאת באחריות לאירוע.
אחריות המועצה המקומית מג'ד אלכרום:
120.היחידה שמצאתי כי יש לפטור אותה מאחריות לאירוע הייתה המועצה המקומית מג'ד אלכרום, ולכך מספר נימוקים.
121.אף שמרבית שטח המדרון המסוכן נמצא בתחום השיפוט של המועצה המקומית מג'ד אלכרום, עלינו לזכור כי המקום הספציפי ממנו נפל המנוח לא נמצא בתחום השיפוט שלה אלא בתחומה של המעוצה המקומית בענה.
122.יתרה מזאת, שטח 'אלקלעה' שבחלקה הפרטית לא נמצא בתחום השיפוט של המועצה המקומית מג'ד אלכרום, אלא של בענה, ולכן כעניין של מדיניות משפטית אין להטיל עליה אחריות לאיתור ולטיפול במפגעים במקרקעין שאינם בשטח השיפוט שלה.
123.לבסוף, לא נטען וממילא לא הוכח כי המנוח הגיע לשטח 'אלקלעה' מכיוון שטח השיפוט של המועצה המקומית מג'ד אלכרום. נהפוך הוא, ביום האירוע המנוח לא הלך לבית הספר, ולכן סביר מאוד להניח כי הגיע ל'אלקלעה' מכיוון הבית שלו שבכפר בענה, ולא מכיוון מג'ד אלכרום, ואכן ח'יר העיד כי הבחין במנוח עובר לבדו ליד בית השכנים והולך לכיוון 'אלקלעה'.
124.לפיכך, אין להטיל על המועצה המקומית מג'ד אלכרום אחריות כלשהי לאירוע.
חלוקת האחריות בין הצדדים:
125.המבחנים בחלוקת האחריות בין מעוולים במשותף הם מבחנים של אשמה או אשמה מוסרית או צדק ויושר וזאת תוך בחינת מידת אחריותם של כל אחד מהם ( ע"א 477/85 בוארון נ' עיריית נתניה, פ"ד מב(1) 415; רע"א 12/06 צמנטכל הנדסה וייזום צפון בע"מ נ' אריה שירותי כוח אדם בע"מ, פורסם בנבו, מיום 19.9.2007).
126.בשים לב למכלול הנתונים, השיקולים והמסקנות אשר פורטו לעיל בפרקים הקודמים, אני מוצאת כי המדינה נושאת באחריות העיקרית להתרחשות האירוע ובשיעור של 80%, ואילו בעלי החלקה הפרטית והמועצה המקומית בענה נושאים ב-20% הנותרים בחלוקה שווה ביניהם.
127.בתמצית הדברים ומבלי לחזור על דבריי מקודם אציין, כי האחריות העיקרית נופלת על המדינה מאחר שהייתה הגורם להיווצרות הסיכון אשר הביא לתוצאה הקשה, הן במעשה (על ידי הסכמתה לשינוי משמעותי של המבנה הטופוגראפי הטבעי של המדרון), והן במחדל (על ידי אי נקיטת אמצעי זהירות כלשהם לאחר היווצרות התהום המצויה בתחום אזור מאוכלס).
128.כמובן שגם בעלי החלקה הפרטית נושאים באחריות לאירוע, אולם בחלק קטן יותר מזה של המדינה. הטעם לכך הוא משולב ונעוץ בעובדה כי בעלי החלקה הפרטית לא יצרו את הסיכון הנ"ל, ועל אף זאת, נקטו באמצעים מסוימים למניעתו, אם כי לא במידה מספקת, כגון על ידי הצבת מחסומים למעבר של רכבים, הצבת שלטי אזהרה בדרך המובילה לחלקה הפרטית, והנחת הסלעים בקצה המדרון – להבדיל מהמדינה אשר לא נקטה ולו באמצעי זהירות אחד!
129.אשר למועצה המקומית בענה – היא אומנם לא הופטרה מאחריות, אך במערך הכולל של השיקולים, לרבות העובדה כי לא יצרה את הסיכון האמור, והעובדה כי המפגע אינו מצוי בשטח ציבורי עפ"י הגדרתו הפורמאלית אלא בשטח פרטי המהווה הלכה למעשה מקום בילוי עבור קטינים, ראיתי לנכון להטיל עליה אחריות בשיעור דומה לזה של בעלי החלקה הפרטית.
130.גם אם נמצא מי שיסבור כי חלוקת האחריות אמורה להיות שונה, באופן שמידת האחריות של המדינה כלפי המנוח תהיה פחותה מזו שקבעתי, הרי ששקלול הטענות נגדה כצד ג' יביא בסופו של דבר לאותה תוצאה. זאת משום שהתנהגות המדינה אשר יצרה את הסיכון, כאמור, מצדיקה שיפוי המודיעים נגדה בהודעת צד ג', באופן שמגלגל חזרה את מרבית האחריות לפתחה.
131.מסקנותיי בנוגע להיקף האחריות, מייתרות את הדיון בהודעות שהוגשו לצדדי ג' על ידי הצדדים, למעט ההודעה לצד ג' נגד חברת הביטוח כלל אשר תידון בהמשך.
אשם תורם:
132.כל הנתבעים טענו כי יש להטיל אשם תורם על המנוח והוריו. על המנוח משום שבחר להסתכן על ידי כך שעבר אל מאחורי הסלעים, אל סף התהום היכן שקשה מאוד לעמוד, ועל הוריו משום שלא השגיחו עליו ולא דאגו לברר היכן הוא מבלה.
133.כעקרון, סבורה אני כי בכל הקשור לאחריותם של הורים יש לערוך הבחנה בין סוגיית האשם התורם לבין סוגיית השיפוי כלפי צדדי ג'. בגדר כך, אין מקום להטיל אשם תורם על ההורים בתביעה לפיצוי בגין נזק שנגרם לבנם הקטין, שכן אין מזהים את ההורה עם הילד לעניין הרשלנות התורמת, ובהקשר זה המסגרת הדיונית ההולמת היא הודעת צד שלישי (ת.א. (מחוזי חי') 4510-05-09 א' נ' ס' (קטינה) נ' משרד הפנים ואח', פורסם בנבו, מיום 4.5.2014).
134.במקרה דנן, לא נשלחו הודעות לצד ג' נגד הוריו של המנוח, ולכן אין מקום לחייבם באשם תורם בגין הנזק שנגרם.
135.אשר לאשמו התורם של המנוח – בעת האירוע המנוח היה בן 13 שנים, ולכן הוא היה בר אחריות בנזיקין. והשאלה שנשאלת כעת היא, האם יש להטיל על המנוח אשם תורם?
136.התשובה לכך היא חיובית. די במראה עיניים כדי לעמוד על הסכנה הברורה הנשקפת למי שנעמד על ספו של המדרון מאחורי הסלעים, היכן שהמנוח היה עובר לנפילתו (ראו את ההתרשמות שלי המתועדת בפרוטוקול הביקור במקום). גם קטין בן 13 שנים מסוגל לראות את הסכנה ולעמוד על קיומה, ולכן ישנה הצדקה לחייב את המנוח באשם תורם בשל הסתכנותו.
137.יחד עם זאת, שיעורו של האשם התורם לא אמור לשקף אך את מידת הסכנה אליה נחשף המנוח בהתנהגותו, אלא גם את יכולתו להעריך נכונה את המצב ולהימנע מהסכנה. לעניין זה אשוב להזכיר, כי המנוח היה בן 13 שנים בלבד בזמן האירוע, מרחק פסיעה מגיל 'האחריות הנזיקית' שעומד על גיל 12 שנים.
138.נוכח גילו הצעיר של המנוח ניתן להניח, כי חרף הסכנה החמורה שנשקפה מהמקום בו בחר להיות טרם נפילתו, הוא סבר כי יוכל להתמודד עם הסכנה בהצלחה ולא ליפול, שאם לא כן הוא לא היה עובר את הסלעים. מסקנה זו נסמכת על נסיבותיו של המקרה, שכן בניגוד למקרים מצערים אחרים שבהם אנו עדים למעשי הסתכנות מרצון של קטינים, דוגמת משחקי 'רולטות' למיניהם, מעדותו של מ. עולה, כי המנוח עבר אל מאחורי הסלעים על מנת להתחבא מפני א., ולא במטרה לבחון את יכולתו לצלוח את הסיכון מפני נפילה.
139.רוצה לומר, כי ייתכן שבלהט המשחק ובשל גילו הצעיר, המנוח לא העריך נכונה את הסכנה שנשקפה מהמקום אף לא את יכולתו להימנע ממנה.
140.אשר על כן, אני מעמידה את שיעור האשם התורם של המנוח על 10%.
ההודעה לצד ג' נגד חברת כלל:
141.בשים לב למסקנותיי הקודמות בנוגע לשאלת האחריות וחלוקתה בין הצדדים הרלוונטיים, ההודעה לצד ג' היחידה שנותרה רלוונטית לענייננו היא ההודעה שהוגשה מטעם המועצה המקומית בענה נגד כלל חברה לביטוח בע"מ (להלן – "חברת כלל").
142.ראשית כל יובהר, כי אין מחלוקת בין הצדדים בדבר היות המועצה המקומית בענה מבוטחת במועד האירוע בפוליסת ביטוח אחריות כלפי צד שלישי אצל חברת כלל. אולם, בין השתיים נתגלעה מחלוקת בנוגע לתחולתה של הפוליסה על האירוע, שכן לטענת חברת כלל הפוליסה מכסה את אחריותה של המעוצה המקומית בענה בגין אחריותה כלפי צד שלישי, בעוד שהפוליסה המתאימה למקרה דנן היא פוליסת ביטוח אחריות מקצועית. לעומת זאת, המועצה המקומית בענה טענה, כי הפוליסה המתאימה למקרים מסוג זה היא פוליסת ביטוח אחריות כלפי צד שלישי, ולכן עתרה להכיר בכיסוי הביטוחי הקיים ולהחילו על אחריותה בגין האירוע.
143.לאחר ששקלתי טענות הצדדים אני סבורה כי הדין עם המועצה המקומית בענה, והנימוקים שהציגה בסיכומיה מקובלים עלי לחלוטין.
144.פוליסה לביטוח אחריות כלפי צד שלישי מיועדת לכסות את חבותו של המבוטח בגין נזקים שגרם במהלך עיסוקו, בעוד שפוליסת ביטוח אחריות מקצועית מיועדת לכסות את חבותו של בעל מקצוע בגין כשל בביצוע חובתו המקצועית, שתוצאתו נזק לצד שלישי, וזאת אף ביחס למעשה או מחדל העלולים לגבש רשלנות. במקרים שבהם מדובר במבוטח אשר במסגרת עיסוקו נדרשת ממנו מקצועיות ומומחיות לשם ביצוע המלאכה יש לבחון את שאלת הכיסוי הביטוחי בזיקה הדוקה לאופן קרות התאונה, ואם התאונה קשורה קשר בל ינותק עם פעולותיו המקצועיות של המבוטח, יש להחיל על המקרה את פוליסת האחריות המקצועית של המבוטח.
145.במקרה דנו אחריותה של המועצה המקומית בענה התגבשה משום שלא השתמשה בסמכות המוענקת לה על פי חוק לשמור על ביטחון התושבים ולא קיימה את חובתה עפ"י דין לאתר ולסלק מפגעים מרשות הרבים. מדובר אם כן במחדלים הקשורים לאחריותה הכללית של המועצה, ולא לאחריות הנובעת מכשל הקשור לפעולה שבוצעה בידי מומחה או איש מקצוע מטעמה.
146.מעבר לכך, בפסיקה שונה הובעה דעה לפיה, ביטוח אחריות מקצועית מתאים בדרך כלל לבעלי מקצועות שעיסוקם מותנה בקבלת רישוי, כגון עורכי דין, רואי חשבון ומהנדסים, על מנת שרשלנותם המקצועית תכוסה על ידי מבטח. בעלי מקצוע אלה נאלצים לרכוש במקביל גם פוליסת ביטוח בגין אחריותם כלפי צד שלישי, שכן יכול ונזק שנגרם על ידם במהלך עבודתם, נגרם לא בגין רשלנותם המקצועית אלא בגין רשלנות, במעשה או במחדל, תוך כדי ביצוע עבודתם המקצועית, אולם לא בגינה (ת.א. (ת"א-יפו) 27914/05 טובי נ' מ.ע.צ מדינת ישראל, פורסם בנבו, מיום 29.8.2007; ת.א. (פ"ת) 3646/08 אנג'ל נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ, פורסם בנבו, מיום 8.4.2014).
147.טעמים אלה מחזקים אף הם את המסקנה מדוע אין לראות ברשלנותה של המועצה המקומית ככזו הנובעת מרשלנותה המקצועית.
148.אשר על כן, יש לקבל את ההודעה לצד ג' נגד חברת כלל ולחייבה בשיפוי המעוצה המקומית בגין כל סכום בו תחויב כלפי התובעים, בניכוי סכום ההשתתפות העצמית הקבוע בפוליסה.
דיון בשאלת הנזק:
149.בהתאם לאמור בכתב התביעה ובסיכומים מטעם התובעים, רכיבי הנזק שעומדים על הפרק הם שלושה: הנזק הלא ממוני בגין כאב וסבל ואובדן תוחלת חיים; הנזק הממוני בגין הפסדי שכר והפסדי פנסיה בשנים האבודות; והנזק בגין הוצאות קבורה.
150.הנתבעים חלקו על טענות התובעים והסכומים להם עתרו, ומפאת הנוחיות אציג את הדיון בכל אחד מראשי הנזק בנפרד.
הנזק הלא ממוני:
151.הצדדים הפנו לפסיקה שונה בכל הקשור לסכומים שנפסקו כפיצוי בגין כאב וסבל ואובדן תוחלת חיים.
152.לצורך ההכרעה בסוגיה יש לציין מספר נתונים רלוונטיים, כדלקמן: כתוצאה ועקב נפילתו מקצה המדרון המנוח נפטר באותו יום. סיבת המוות, עפ"י תעודת הפטירה, הייתה פגיעת ראש ופגיעה רב-מערכתית. אולם, המנוח לא נפטר על אתר אלא היה מחוסר הכרה למשך שעה לכל הפחות. מהעדויות השונות שנשמעו בפניי – ועל כך אין מחלוקת בין הצדדים – עולה כי עברה כשעה מעת הנפילה ועד לחילוץ המנוח מהמקום והעברתו באמבולנס למוקד הרפואי כשהוא עדיין נושם, שם ביצע בו הצוות הרפואי פעולות החייאה ממושכות אך לבסוף נאלץ לקבוע את מותו.
153.אומנם האמבולנס הגיע לזירה כעבור דקות ארוכות למן האירוע, אך לא בעטיין של המעורבים. עקב הנפילה חבריו של המנוח מ. וא., שהיו אז קטינים (כאשר מ. הוא בן 13 שנים בלבד), עשו סיבוב וירדו אליו על מנת לבדוק את מצבו, ומשהבחינו בו החל א. לצעוק לעזרה אך אף אחד לא היה בסביבה. במקביל, מ. עלה חזרה ורץ כל הדרך לבית הוריו של המנוח ובנגריה של המשפחה הסמוכה לבית פגש את מר ז. ב., אשר עבד באותה עת בנגריה. ז. בתורו הגיע עם רכבו עד למדרון וירד רגלית אל המנוח, ומשעמד על מצבו החמור הזעיק טלפונית את אביו של המנוח וזמן קצר לאחר מכן הגיע האב ואחריו הגיע האמבולנס.
154.כך או כך, מכלל הראיות עולה כי למן הגעתם של מ. וא. אל המנוח הוא היה מחוסר הכרה אך בחיים, וכי גם בעת שפונה על האלונקה של האמבולנס, הוא עדיין נשם. מר ז. ב., המבוגר הראשון שהגיע לזירה, אישר כי המנוח נשם ואפילו עשה תנועה קטנה, אך לא ענה לקריאותיו (עמ' 20 ועמ' 21 לפרוטוקול). גם א. אישר כי המנוח נשם כאשר היה לצדו (עמ' 47 לפרוטוקול), וכך גם ח'יר אשר העיד כי כאשר הרימו את המנוח על האלונקה הוא עדיין נשם (עמ' 73 לפרוטוקול).
155.הפיצוי לניזוק בגין ראש נזק לא ממוני של קיצור או אובדן תוחלת חייו של אדם, מטרתו פיצוי הנפגע בגין עצם הפגיעה האמורה, וללא קשר לסבל שנגרם. לצורך חישוב הפיצוי בגין ראש נזק זה ניכרת בשנים האחרונות מגמה לפסוק סכומים ממשיים שיבטאו את קדושת החיים שאבדו או קוצרו בעטיה של התנהגות המזיק (ע"א 4022/98 הטכניון מכון טכנולוגי לישראל נ' צביה טויסטר, [פורסם בנבו, מיום 4.7.1999; ע"א 398/99 קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' דיין, פ"ד נה(1) 765 (1999)).
156.בגדר זאת יש לקחת בחשבון את גילו הצעיר של המנוח, שבמותו היה בן 13 שנים בלבד, ועל פי הנתונים הסטטיסטיים כל עתידו מונח לפניו והוא צפוי היה לחיות עוד עשרות שנים.
157.אשר לרכיב הכאב וסבל – כפי שצוין לעיל, המנוח לא נפטר על אתר והוא נותר בחיים אם כי מחוסר הכרה למשך שעה לפחות. גם אם אצא מתוך הנחה כי באותה שעה המנוח לא חש בכאב ולא היה מודע לסבלו – ובהקשר זה אין בידי לקבוע ממצאים ברורים לכאן או לכאן – הרי שאין להתעלם מהרגשת החרדה וחוסר האונים אותם לבטח חש המנוח מרגע שנפל ועד שנחבט בקרקע בתחתית המדרון. סביר להניח, כי באותם רגעים המנוח חווה את אימת הנפילה עקב ההכרה המודעת בכך שאין בכוחותיו להיחלץ ממלכודת המוות. כמו כן, סביר להניח כי המנוח סבל, גם אם לזמן קצר מאוד עד לאובדן ההכרה, מכאבים ומייסורים קשים בשל המכה הקשה שגופו ספג. לפיכך, יש לפסוק פיצוי אשר יהלום את הסבל שחווה המנוח, טרם איבד את הכרתו.
158.בהתאם לפסיקה הרווחת והפסיקה אליה הופניתי על ידי הצדדים, אני פוסקת לתובעים פיצוי בגין רכיב הנזק הלא ממוני, הן בגין כאב וסבל והן בגין אובדן תוחלת חיים, בסכום של 850,000 ₪ נכון להיום.
הנזק הממוני:
159.נקודת המוצא אשר לקטינים שטרם הגיעו במועד התאונה לגיל בגרות, ואשר מסלול עבודתם ודרך השתכרותם טרם התגבשו, היא כי יש לערוך את חישוב אבדן כושר ההשתכרות שלהם על בסיס ההנחה שאילולא התאונה היו משתכרים כשיעור השכר הממוצע במשק (ע"א 10064/02 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' אבו חנא, פ"ד ס(3) 13 (2005)).
160.בהתאם לעקרונות שנקבעו בהלכת פינץ (ע"א 10990/05 פינץ נ' הראל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סא(1) 325 (2006), להלן – "הלכת פינץ"), יש לבסס את החישוב בגין אובדן יכולת ההשתכרות בשנים האבודות עבור עיזבון קטין חסר תלויים על השכר הממוצע במשק (שעומד כיום על כ-10,000 ₪ במעוגל), בניכוי 30% מבסיס השכר לתקופה של 49 שנים בהתחשב בגיל תחילת העבודה למי שאינו משרת בצה"ל (ע"א 4513/09 הדר חברה לביטוח בע"מ נ' קרואני, פורסם בנבו, מיום 25.8.2011), ובהיוון כפול (ל-49 שנים מגיל 18 עד גיל פרישה, ובהיוון נוסף עד גיל 18).
161.לפי הפרמטרים הנ"ל, יש לפסוק לתובעים פיצוי בגין אובדן יכולת ההשתכרות בשנים האבודות בסכום של 800,000 ₪ (במעוגל מעט כלפי מטה).
162.אשר לנזק בגין הפסד פנסיה – התובעים טענו כי הם זכאים לפיצוי בגין הפסד פנסיה בשנים האבודות, ואילו הנתבעים טענו כי עפ"י הלכת פינץ חישוב ההפסד בגין אובדן יכולת ההשתכרות לניזוק חסר תלויים מגלם בתוכו את ההפסד האמור.
163.ובכן, בהלכת פינץ נקבע כי תשלום פיצוי לפי החישוב הנ"ל כולל גם את הפסדי הפנסיה, וכך נהגה הפסיקה שבאה בעקבותיה. אולם, לאחר מתן פסק הדין בעניין פינץ, נכנס לתוקפו ביום 1.1.2008 צו הרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק לפי חוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957 לפיו זכאי כל עובד שכיר לביטוח פנסיוני. לפיכך, החל מיום 1.1.2008 הפכו תגמולי הפנסיה לנכס ודאי לו זכאי הניזוק לולא מצא את מותו בטרם עת.
164.מאז אושר צו ההרחבה ניתן היה למצוא שינוי מגמה בפסיקה בכל הקשור לפסיקת פיצוי בגין הפסד פנסיה. סימן ראשון לשינוי הלכת פינץ, בהקשר זה, נמצא בפסיקת פיצוי בגין אובדן ההכנסה מקצבת זקנה (ע.א. 9209/03 עיזבון המנוח ניסן נ' הכשרת היישוב חברה לביטוח בע"מ, פורסם בנבו, מיום 16.11.2008).
165.מאוחר יותר ניכר היה שינוי מפורש יותר בפסיקת בתי המשפט המחוזיים (הסוגיה טרם זכתה להכרה בבית המשפט העליון), שבה הובעה עמדה ברורה ומפורשת אודות זכאות העיזבון לפסיקת פיצוי בגין אובדן ההכנסות מפנסיה בשנים שתחילתן בהגיע הניזוק לגיל פרישה וסופן בתום תוחלת חייו – הן "שנות גיל הזהב האבודות", כדברי כב' השופט שפירא בעניין המנוח זהר דפן ז"ל (ת.א. (מחוזי י-ם) 2265/08 עזבון המנוח זהר דפן ז"ל נ' המאגר לביטוח חובה "הפול" בע"מ, פורסם בנבו, מיום 20.1.2010; ת.א. (מחוזי חי') 124/08 יורשי המנוח כנאענה ראפע ז"ל נ' ד"ר להואני, פורסם בנבו, מיום 6.2.2011; ת.א. (מחוזי י-ם) 3050/09 פרלמן נ' ארגון החמאס, פורסם בנבו, מיום 15.6.2015).
166.בשנות גיל הזהב האבודות זכאי המנוח ל- 30% מתגמולי הפנסיה עד סיום תוחלת חייו ובהיוון כפול.
167.מפאת הנוחיות, אני מאמצת את החישוב שנעשה בסיכומים מטעם התובעים, שלגבי אופן חישובו הנתבעים לא ביקשו לחלוק, ותוך עיגול הסכום מעט כלפי מעלה (משום שבסיס השכר שנלקח בחשבון נמוך יותר מהשכר המעודכן להיום) – ופוסקת לתובעים בגין רכיב זה סכום של 60,000 ₪.
הוצאות קבורה ולוויה:
168.בשים לב לצורך בהוצאות בגין רכיב זה, ותוך יישום המקובל והנהוג, אני פוסקת לתובעים פיצוי על דרך האומדנה, בסך של 15,000 ₪.
אחרית דבר:
169.אני מקבלת את התביעה ופוסקת לתובעים את הסכומים שלהלן:
בגין נזק לא ממוני:850,000 ₪
בגין הפסד כושר השתכרות:800,000 ₪
בגין הפסד פנסיה:60,000 ₪
בגין הוצאות קבורה ולוויה:15,000 ₪
סה"כ:1,725,000 ₪
מסכום זה יש לנכות אשם תורם בשיעור של 10%, כך שהסכום לתשלום יעמוד על 1,552,500 ₪.
170.לסכום הנ"ל יש להוסיף שכר טרחת עו"ד בשיעור של 20% כולל מע"מ והחזר הוצאות משפט, כמפורט להלן: אגרה בסך של 700 ₪ והוצאות שנפסקו לעדי התביעה בסכום כולל של 850 ₪ (למודד מטעם התובעים מר אסעד אסדי, לעד מר ז. ב., ולעד מר מוחמד בכרי).
171.סכום הפיצויים שנפסק לעיל, לרבות שכר טרחת עו"ד והוצאות המשפט, ישולמו על ידי הנתבעים 1, 3, 4, וכן 7-15 לפי החלוקה הבאה:
המדינה (הנתבעת 1):80%
המועצה המקומית בענה (הנתבעת 3):10%
בעלי החלקה הפרטית (נתבעים 4, 7-15):10%
172.אני דוחה את התביעה נגד הנתבעת 2, המועצה המקומית מג'ד אלכרום, ובהינתן הדעת למחלוקות הכנות שהתעוררו בתיק, איני עושה צו בגין הוצאות.
173.אני דוחה את התביעה נגד הנתבעות 5 ו-6, ללא צו להוצאות.
174.אני דוחה את ההודעות לצדדי ג', למעט ההודעה לצד ג' שנשלחה על ידי המועצה המקומית בענה (נתבעת 3) נגד חברת כלל, ללא צו להוצאות.
175.אני מקבלת את ההודעה לצד ג' מטעם המועצה המקומית בענה נגד חברת כלל, ומחייבת את חברת כלל לשפותה בגין כל תשלום בו חויבה עפ"י פסק הדין, בניכוי סכום ההשתתפות העצמית (ככל שהדבר מתחייב עפ"י הפוליסה), ובצירוף שכר טרחת עו"ד בסכום של 20,000 ₪ כולל מע"מ.
בשולי פסק הדין:
176.אף שהארכתי בדבריי והגיעה העת לסיום, ראיתי לנכון שלא לחתום את פסק הדין מבלי להתעכב על נושא מסוים שהטריד את מנוחתי.
177.במהלך הביקור בשטח התברר לי מהדברים ששמעתי באופן אקראי מתלמידים שנכחו בחטיבת הביניים במג'ד אלכרום (בית הספר הסמוך למדרון), כי תלמידים רכשו להם מנהג לטפס על המדרון על מנת לבלות ב'אלקלעה' - והסימנים בשטח אכן מעידים על כך (ראו התייחסותי בפרוטוקול הביקור במקום).
178.קולי קורא לכלל הנתבעים, כולל המועצה המקומית מג'ד אלכרום, לעשות למניעת התופעה ולצמצם את הסיכונים הנשקפים לתלמידים, שכן מתברר כי גם לאחר האירוע המצער של המנוח, בני נוער ממשיכים להגיע ל'אלקלעה' על מנת לבלות בה. דבריי מכוונים במיוחד למדינה, שמלבד לחלק העיקרי שלה בנושא האחריות – ואיני מתכוונת לחזור על שנאמר – אין ספק, כי בהשוואה לשאר הנתבעים, יש בידיה יותר כלים ואמצעים על מנת לנקוט בפעולות הסדרה למניעת הסכנה הבאה, ומוטב שעה אחת קודם.
המזכירות תמציא העתקים מפסק הדין לב"כ הצדדים.
ניתן היום, כ"ג תשרי תשע"ז, 25 אוקטובר 2016, בהעדר הצדדים.
