ת"א 54084-01-15 נעים נ' אהרוני

לאחר ששקלתי את טענות הצדדים החלטתי להיעתר לבקשה לשינוי סדר הבאת הראיות.

התובע הגיש כנגד הנתבע תביעה כספית חוזית בסדר דין מקוצר, בסכום של 118,000 ש"ח שעניינה תשלום דמי יזום ותיווך בעסקת מקרקעין. התביעה נסמכת על הסכם שנעשה בין הצדדים לפיו התחייב הנתבע לשלם לתובע מחצית מדמי היזום והתיווך שיקבל מהקונה. לטענת התובע, הנתבע הודיע לו כי קיבל מהקונה סכום של 200,000 ש"ח בצרוף מע"מ עבור דמי היזום והתיווך במלואם ואולם נמנע מלהעביר לו מחצית מהסכום האמור, למרות המוסכם. לטענת הנתבע, הקונה סיפר לו כי שילם לתובע את חלקו בעמלת התיווך כעולה מסעיף 31 לתצהירו הצהיר הנתבע: "הקונה אישר כי שילם עבורי לתובע את חלקו של התובע בדמי התיווך שקיבלתי בגין עסקת המכר שלעיל... גם אישר להלכה ולמעשה כי סילק ופרע לתובע את סכום התביעה שהתובע הגיש כנגדי לכבוד ביהמ"ש".

הנתבע למעשה אינו מתכחש לקיומה של התחייבות חוזית שלו כלפי התובע ואף אינו מתכחש לטענה כי הוסכם על שיעור של מחצית דמי הייזום והתיווך אלא שטוען כי החוזה אינו חוקי ולא ניתן לאוכפו. בתצהירו (כתב הגנתו) מעלה הנתבע טענות שונות לפיהן שילם הקונה לתובע סך של 165,686 ש"ח ועוד 30,000 ש"ח ביתר (בסה"כ התובע קיבל ביתר סך של 195,686 ש"ח) שהם גם, לפחות בחלקם, כוללים את דמי התיווך בגין עסקת המכר.

מבלי להידרש בשלב זה לשאלת הכפילות, לכאורה, בתשלום דמי הייזום והתיווך, פעם אחת מאת הקונה לידי הנתבע ופעם שניה מאת הקונה לידי התובע (במקום הנתבע), על מנת להעביר נטל הראיה מתובע לנתבע צריכה טענת הנתבע להיות מסוג "הודאה והדחה", קרי הודאה בכל העובדות הנטענות על ידי התובע.

עילת התביעה מושתתת על העובדה כי הנתבע התחייב לשלם לתובע מחצית מדמי היזום והתיווך שיקבל מהקונה. הנתבע אינו מכחיש קיומה של התחייבות כאמור, אינו מכחיש כי קיבל מהקונה את דמי היזום והתיווך, ואינו מכחיש כי לא שילם לתובע מחצית מסכום זה. הנתבע סומך הגנתו על הטענה שהחוזה אינו חוקי והעובדה כי הסכום נשוא התובענה שולם זה מכבר לתובע, באמצעות אדם אחר - הקונה, ולטענת הנתבע יכול ששולם אף ביתר. ואולם, אין בכך הכחשת עצם ההתחייבות של הנתבע כלפי התובע שהינה טענה עובדתית שלא נסתרה על ידי הנתבע ובנסיבות אלו, הגנת הנתבע באה בגדר "הודאה והדחה".

סעיף 159 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 קובע: "הודה הנתבע בעובדות שטען להן התובע וטוען כי על פי דין, או מחמת עובדות שטען להן הנתבע, אין התובע זכאי לסעד המבוקש – יהיה הנתבע הפותח, וסדר הטיעון יהיה בהיפוך לסדר האמור בתקנה 158".

הלכה היא שכאשר בעל דין מודה בעובדות הנטענות על ידי הצד שכנגד, אך טוען שמחמת עובדות נוספות אין יריבו זכאי לסעד המבוקש - הוא טוען טענת "הודאה והדחה". כלל ידוע הוא כי הטוען טענת "הודאה והדחה" נתפס על הדברים שהודה בהם ואילו לגבי העובדות "המדיחות" הנטענות על ידיו, נטל ההוכחה הוא עליו, ומשלא ירים נטל זה יינתן פסק דין נגדו [ע"א 642/61 זאב טפר נ' שלמה מרלה, טז 1000]. בסעיף 31 לתצהירו של הנתבע הצהיר כי "הקונה אישר כי שילם עבורי לתובע את חלקו של התובע בדמי התיווך שקיבלתי בגין עסקת המכר שלעיל..." ברי כי מדובר בהודאה מפורשת בעובדות המהוות את עילת התביעה אלא שהנתבע טוען כי פרע את החוב כלפי התובע באמצעות הקונה. המדובר בטענת "פרעתי" שהינה בגדר "הודאה והדחה" קלאסית שכן הנתבע מודה בכך שנולד החוב אבל מוסיף כי נפרע החוב שנולד. גם ביחס לטענה שהחוזה אינו חוקי שכן עורך דין אינו יכול לעסוק בתיווך ומשכך על פי דין אינו יכול לקבל את הסעד לו עותר.

משכך, אני מורה כי הנתבע יפתח בהבאת ראיותיו ואחריו התובע יביא את ראיותיו.מיום 1.6.1995

בדיון טען התובע כי הסכום ששולם לו על ידי הקונה היה בגדר פיצויים מוסכמים והעביר לנתבע העתק הסכם בעניין. מוצע כי הנתבע יברר טענה זו עם הקונה והצדדים ינסו לאחר מכן להגיע להסכמות מחוץ לכותלי בית המשפט שתייתר הכרעה בתובענה, גם בשים לב לכך שלא ניתן מענה לטענת התובע כי האיסור החל על עו"ד לעסוק בתיווך בוטל.