גולדברג ואח' נ' פלדמן ואח'

במסגרת התביעה לפני טוענים התובעים לקיומן של עסקאות נוגדות במקרקעין – עסקה ראשונה בזמן - במסגרתה רכשו הם בשנת 2009 זכויות בעלות בדירה, עסקה אשר אין חולק כי לא הסתיימה ברישום ויתרה מכך, לא נרשמה בגינה הערת אזהרה בפנקסי רישום המקרקעין ואל מולה עסקה שנייה בזמן – הלוואה אשר ניתנה על ידי הנתבעת 3 לנתבעים 1 ו – 2 אשר בגינה נרשמה על המקרקעין נשוא הדיון משכנתה.

מבוא;

1. הנתבעים 1 ו – 2 פלדמן יחזקאל ויפה (ההתייחסות להלן אל יחזקאל פלדמן תהיה כאל "פלדמן", מקום בו אדרש לשני התובעים או ליפה פלדמן - האמור יובהר מפורשות), הם בעלי זכויות בתת חלקה 21 בחלקה 241 בגוש 6188. אין חולק כי לפי נסח רישום המקרקעין, תת חלקה 21 היא דירה בקומה ד' אשר שטחה עומד על 14 מ"ר (להלן: "המקרקעין").

    

2. עוד אין חולק – לצרכי הדיון בהליך לפני - כי פלדמן התקשר בעסקה עם בעלי הזכויות הנוספים בבית המשותף הבנוי על חלקה 241 בגוש 6188. הסכם זה בכללותו אינו רלוונטי להליך לפני ומשכך אציין רק את שאין עליו חולק - מכוח ההסכם, קיבל פלדמן את הזכויות בתת חלקה 21, אשר לה צמוד גג הבית המשותף וכן את זכויות הבנייה הקיימות על כלל החלקה ומכוח כך, הקים הוא על גג הבית המשותף חמש דירות בשלושה מפלסים. עוד אין חולק כי – בין היתר – בקומה השלישית של הבית המשותף (היא הקומה הראשונה לתוספת שנבנתה על ידי פלדמן) נבנו על ידי פלדמן שתי דירות - האחת נמכרה ליהודה ברדוגו בהתאם להסכם מכר מיום 1/2/10 (ההסכם צורף לבקשה לצירוף ראיות אשר הוגשה ביום 3/12/24) ובה 3 חדרים והשנייה - דירה ובה 5 חדרים (בחלק מהמקרים מתייחסות אליה בראיות היא כאל דירה בת 5.5 חדרים) – שהיא הדירה במחלוקת בהליך לפני (להלן: "הדירה"). עוד אין חולק כי בני הזוג פלדמן מתגוררים בדירה בקומה חמישית שהיא דירת פנטהאוז (להלן: "דירת פלדמן" או "דירת הפנטהאוז").

    

3. ה"ה גולדברג אהרון ואסתר פייגה – התובעים בהליך לפני (להלן: "גולדברג"), טוענים כי הם רכשו את הזכויות בדירה נשוא הדיון בהתאם להסכם מכר אשר נכרת ביום 5/8/2009 (טו' באב תשס"ט). אין חולק כי הגם טענתם זו, מודים גולדברג כי לא נחתם הסכם מכר בינם לבין פלדמן במסגרתו רכשו הם את הדירה. יחד עם זאת, בתמצית טוענים גולדברג כי - בנסיבות כפי שיפורטו להלן, נוכח ההקלה בדרישת הכתב במסגרת הפסיקה ולאור ראיות שונות אשר הוצגו על ידם – קיימת ראשית ראייה לקיומה של עסקת מכר ומשכך, יש להכיר בקיומה של עסקה כאמור. למצער נטען כי לאור הלכת קלמר (ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996) (להלן: "עניין קלמר") כפי שיושמה על ידי בתי המשפט, נוכח "זעקת ההגינות" במקרה דנן, יש להכיר בתוקפה של עסקת מכר ביניהם לבין פלדמן, הגם שלא נערכה בכתב.

    

4. אין חולק כי עסקת המכר הנטענת לא דווחה לשלטונות המס ונוסף על כך כי לא נרשמה כל הערת אזהרה בגין עסקה זו. זאת בניגוד לעסקאות מכר אחרות אשר בוצעו בין פלדמן לבין שלושת קוני הדירות האחרות שנבנו – ברדוגו יהודה; אגמי יצחק ואורלי; וקלאר מרדכי ושרה – אשר בגינן נרשמו הערות אזהרה על זכויות פלדמן הרשומות בלשכת המקרקעין.

    

5. מנגד לעסקת המכר הנטענת על ידי גולדברג, אין חולק כי בסמוך לחודש אפריל 2017, פנה פלדמן אל הנתבעת 3 – פרש קונספט אסטרטגיות לחשיבה מקורית בע"מ (להלן: "פרש") ונטל ממנה הלוואה בסך של 2.5 מיליון ₪. בין הצדדים – פרש מן הצד האחד ומן הצד השני בני הזוג פלדמן (לצרכי סעיף זה פלדמן) - נכרת הסכם הלוואה (הסכם ההלוואה צורף כנספח 2 לתצהירי פרש). עיון בהסכם ההלוואה מלמד כי במסגרתו הצהירו פלדמן כי הם הבעלים של שתי דירות במקרקעין – האחת - "דירה בת 5 חדרים בשטח - 130 מ"ר בקומה הראשונה של הבניין ברחוב הרב דסלר 5 בבני ברק" – אציין כי הגם שבהצהרה זו ממוקמת הדירה בקומה הראשונה, אין חולק כי כוונת פלדמן הייתה לדירה נשוא הדיון (הממוקמת בקומה השלישית לבניין, שהיא הקומה הראשונה לתוספת הבנייה) כאן והשנייה- דירת פלדמן כפי שתוארה לעיל.

    

   בתמיכה להצהרה בדבר זכויות אלו – הפנה הסכם ההלוואה לאישור זכויות שניתן על ידי עו"ד יונה צ. וינדר (להלן: "עו"ד וינדר"), אשר נכתב כי הוא זה אשר "רושם את הבית המשותף". במסגרת אישור זה מיום 18/4/2017, פורט כי על ידי פלדמן נבנו 5 דירות בשלושה מפלסים; עוד פורטו כלל הדירות שנבנו ובכלל כך, פורט כי בקומה הראשונה (הקומה השלישית בבניין מעל קומה מסחרי) דירה בת 3 חדרים ודירה בת 5 חדרים; נוסף על כך פורטו - שלושה הסכמי המכר של הדירות (לקונים כפי שפורטו בסעיף 4 לעיל), משכנתא לטובת בנק לאומי הרשומה על זכויות פלדמן וכן שני צווי עיקול הרשומים על זכויות פלדמן. (להלן: "מכתב עו"ד וינדר")

    

   עוד הוסיפו פלדמן והצהירו בהסכם כי הדירה נשוא הדיון מושכרת בשכירות חופשית למר אהרון גולדברג בחוזה השכירות שהעתקו צורף. אשר להסכם שכירות זה אציין כבר עתה כי פלדמן העיד כי הוא חתם על ההסכם גם בשמו של גולדברג ולפי עדותו הוא זייף הסכם זה (ראו עדותו בעמוד 27 לפרוטוקול שורות 27-33).

    

   ולבסוף הצהירו פלדמן כי הדירות משועבדות לבנק לאומי בגין הלוואה אשר יתרת הסילוק שלה עומדת על 865,000 ₪.

    

   במסגרת ההסכם הוסכם כי פרש תלווה לגולדברג סך של 2.5 מיליון ₪ ופלדמן ישעבדו לטובת פרש במשכנתא על סך של 2,500,000 ₪ את מלוא זכויות בני הזוג פלדמן בדירות. נקבע כי שעבוד כאמור ירשם כמשכנתה שנייה. עוד הוסכם כי לאחר רישום השעבוד חלק מהתשלום יועבר תחילה לבנק לאומי, בהתאם למכתב כוונות אשר הוצא על ידו לכיסוי המשכנתא שניתנה על ידו ולאחר הסרת השעבוד לבנק לאומי תועבר יתרת ההלוואה לפלדמן.

   (להלן: "הסכם ההלוואה")

    

   אין חולק כי ההלוואה בסך 2.5 מיליון ₪ הועברה על ידי פרש כפי שנקבע בהסכם ההלוואה הראשון וכי נרשם לטובת פרש שעבוד הן בלשכת רישום המקרקעין והן ברשם המשכונות. עוד אין חולק כי לאחר כיסוי המשכנתה לבנק לאומי, מחק בנק לאומי את המשכנתה לטובתו וביום 23/9/19 נרשמה משכנה מדרגה ראשונה, ללא הגבלת סכום על כלל זכויות פלדמן במקרקעין. במאמר מוסגר אציין כי רוכשי שלוש הדירות כמפורט בסעיף 4 לעיל, חתמו כולם על הסכמה לרישום משכנתה לטובת פרש בכפוף לכך שרישומי הערות האזהרה לטובתם יוותרו כפי שהיו (ראו נספח 7 לכתב ההגנה מטעם פרש), פרש מנגד הוציאה לטובת רוכשי הזכויות בדירות כאמור מכתב החרגה ביום 1/5/17 (נספח 10 לכתב ההגנה). (לעיל ולהלן: "השעבוד")

    

6. הואיל ופלדמן לא עמדו בתשלום החזרי ההלוואה לפי הסכם ההלוואה לפרש, נחתמו בתחילה בינה לבין פלדמן נספחים להסכם ההלוואה. אולם, משפלדמן שבו והפרו את הסכמי ההלוואה, נקטה פרש בהליכים למימוש השעבוד על המקרקעין, בגדר כך מונה ב"כ פרש ככונס נכסים לשם מכירת זכויות פלדמן במקרקעין – קרי לשם מכירת שתי הדירות.

    

7. משנודע לגולדברג על דבר קיומם של ההליכים למימוש השיעבוד, פנו הם בתביעה זו לפני, במסגרתה טוענים הם כי בינם לבין פלדמן נכרתה עסקת מכר למכירת הדירה וכי לעסקה זו יש ליתן עדיפות על פני השעבוד אשר נרשם לטובת פרש.

    

8. אציין כי בשלב מוקדם של ההליך, הגיעו גולדברג ופלדמן להסכמה בדבר מתן פסק דין חלקי, במסגרתו הודו פלדמן, הלכה למעשה, בזכויותיהם של גולדברג בדירה ועתרו לרישום זכויותיהם של גולדברג בדירה בהתבסס על הסכמה זו. בדיון מיום 19/9/23 אשר התקיים לפני, הבהרתי לגולדברג כי – בהינתן טענותיה של פרש באשר לעצם קיומו של הסכם מכר בין פלדמן לבין גולדברג – ובהינתן המשמעות האופרטיבית של פסק הדין אשר התבקש והכל מבלי שבית המשפט שוכנע כי אמנם קיימת עסקה כנטען – הרי שההסכמה היחידה לה ניתן יהיה ליתן תוקף, בשלב זה היא הסכמה אשר תוכנה הוא שפלדמן אינם כופרים בטענות התובעים וכי לדידם במישור היחסים ביניהם נכרתה עסקה הא ותו לא. עוד הובהר כי ההסכמה לא תכלול רישום או קביעת סטטוס לו ניתן תוקף של פסק דין.

    

   בהמשך לדיון זה, הגיעו פלדמן וגולדברג להסכמה - אשר קיבלה ביום 30/11/23 תוקף של פסק דין ובהתאם לה:

   "הנתבעים 1-2 אינם כופרים בטענות התובעים והם מסכימים לכל עובדות כתב התביעה ולכך שבמישור היחסים שבינם לבין התובעים נכרתה בשנת 2009 עסקה למכירת מלוא הזכויות בדירת המגורים בת 130 מ"ר (דירה מס' 5) בקומה השלישית שברחוב הרב דסלר 5 בבני ברק והידועה כחלק מתת חלקה 21 בחלקה 241 בגוש 6188.

   למען הסר ספק, ובהתאם לאמור בהערת ביהמ"ש מיום 19.9.23 (ש' 8-11 עמ' 2 לפרוטוקול), פסק הדין החלקי יחייב אך ורק את התובעים ואת הנתבעים 1 ו -2, במישור היחסים שביניהם בלבד, ואין בו כדי לגרוע מטענות כלשהן של הנתבע 3 ו/או צדדים אחרים, ואין בו כדי להקים סטטוס כלשהו כלפי כולי עלמא, לרבות רישום זכויות וכדומה".

    

   טענות הצדדים;

   טענות התובעים;

9. לטענת התובעים הם מכירים את פלדמן למעלה מ – 20 שנים, הם משתייכים לאותה קהילה, פלדמן סייע בידי גולדברג עת הגיעו לארץ ואף אירח אותם בביתו. לטענתם ביום 5/8/2009, הם רכשו מפלדמן את הדירה. אשר לכך, מפרטים גולדברג כי מלכתחילה הם ביקשו לרכוש את כל דירות המגורים בקומה השלישית בתמורה לסך של 2.9 מיליון ₪. כתימוכין לכך צירפו גולדברג מסמך (נספח ב' לתצהיר גולדברג), אשר כבר בשלב זה לאור חשיבותו - יפורטו פרטיו ותוכנו. מדובר במסמך בכתב יד האוחז שני עמודים, אינו חתום, לא כתוב בין מי למי נערך. אלא שתחילתו של המסמך בעמוד הראשון בו במילים :"להלן הנכס" והמשכו:

   "1.כל קומה ג' ברח' דסלר 5 כולל 2 דירות 5 כ"א המאושרות בהיתר ושינויים באישור וועדה.

   2.המחיר 2,900,000

   3א'מסירת הדירה מושלמת 6-9 חודשים מיום טו' אב תשס"ט.

   3ב' לאחר 9 חודשים אם לא יתאפשר [מילה לא ברורה שעל פניו הוספה בשלב מאוחר יותר] כניסה ישולם דמי שכירות בסך 3,000 ₪ לחודש אם יתקבל תשלום ע"י הקונה עבור קונה בדירה הגדולה ע"ס 1,1000,000 ואם יתקבל תשלום מהקונה ע"ס 1,400 ישולם סך 3,500 דמי שכירות עבור הדירה הגדולה. כל זה יחול וכ' אם יתקבל תשלום על הדירה הקטנה באותם תנאים.

   4א' הקונה בדק וראה את התכניות ואת המקום לגבי גודל וגובה הקומה שהוא קונה.

   ב' הקונה מצהיר שכל זכויות הבניה שישנם או שיהיו בבנין שייכות למוכר גם לאחר קניית דירתו וכל אפשרות הרחבה של הדירה תהיה חייבת הסכמת פלדמן, למעט הסכמת המוכר שהקונה יכול לבנות אם ירצה חדר 3 מר רוחב על אורך קיר המעלית החיצוני שבתחילה ישמש לסוכה ואם פלדמן ירצה לבנות מעלית יהיה לו רשות לנחות את הסוכה ולבטלה מכלל סוכה.

   5. המוכר אחראי על רישום הדירות בטאבו לאחר שיתאפשר רישום צו בתים משותפים חדש. הקונה מודע שזה יכול להיות עקב דברים שלא [מילה לא ברורה]

   6. המוכר מתחייב אחריות על הבניה על סמך התחייבות הקבלן אליו. "

   עמוד זה מסתיים בסעיף 6 ולא קיימים סעיפים 7 ו – 8, אלא שמצורף עמוד שני ובו כתובים סעיפים נוספים, החל מסעיף 9 כפי שיפורטו. אציין כי נוסף על הסעיפים, כתובים בצד העמוד מספרים וסימונים בעט אחר – אציין כי בתוך סוגריים מרובעים [ ] רשמתי את כל הכיתובים בעט אחר.

   "9. יוצג אישור גודל חוב המשכנתה כלפי הבנק שהנכס משועבד לו ע"י פלדמן [בכתב ובעט אחרת כתוב "מתי יוצג אישור"]

   10. אופן תשלום [אציין כי קודם לסעיף זה כתובים מימין מספרים כדלקמן: 7500, מתחת 15000 מתחת 750,000 ₪ ומספר 5500 מוקף]

   שלב א' בהסכם 350,000 ₪ - טו אב תשס"ט

   שלב ב' 3 שבועות תחילת העבודות [מעל כתובות מילים שאינן ברורות] 250,000 ₪ - ז' תשרי תש"ע

   שלב ג' 4 לאח"מכ 250,000 – כח' חשוון תש"ע [ליד כתוב בעט אחר ז']

   שלב ד' [ליד כתוב 1,100,000] 3 שבועות לאח"מכ 25,000 - כא חשוון תש"ע [בעט אחר כתוב ז' כיסליו]

   שלב ה' [ליד כתוב 1,350,000] 3 שבועות לאחמ"כ – 250,000 – [בעט אחר כתוב יב' כיסליו וליד כתוב באותו עט אחר ז' בטבת]

   שלב ו' " " " – 250,000 – [בעט אחר כתוב ג' טבת].

   שלב ז' " " " – 250,000 – [בעט אחר כתוב כב' טבת ובאותו עט כתוב ליד ז' שבט]

   שלב ח' " " " - 250,000 [ליד כתוב בעט אחר 1,8500 וליד 200,000]

   שלב ט' " " " 250,000

   [מימין לשלבים ז,ח וט כתובים המספרים 800, ומתחת 400 400 800]

   מתחת לכל שורת המספרים מימין כתוב 2,350,000 מוקף בעיגול ומתחת 2,1000 וליד מספר זה כתוב = יתרת תשלום התמורה.

   11. מפרט טכני לפי התחייבות הקבלן לפלדמן (עדיף לעבור איתו עוד פעם על המפרט)

   12 בעט אחר כתוב פעילות המעלית לא קשורה לחוזה [מימין כתוב בעט אחר פאגי ומתחת מילה מחוקה – 20,000 סוף שבוע ושוב פאגי 80,000 1/12]"

10. לטענת גולדברג בשלב מאוחר יותר לעריכת ההסכם מיום 5/8/2009, הוסכם כי חלק מהקומה השלישית, המהווה דירת בת שלושה חדרים יימכר לאחר – הרב אברהם ברדוגו. בהתאם לכך נחתם בין גולדברג עצמו לבין ברדוגו ביום כח טבת תש"ע (14/1/2010) זיכרון דברים (צורף כנספח ג' לתצהיר גולדברג), במסגרתו התחייב גולדברג "בשם המוכר פלדמן יחזקאל" למכור בתמורה לסך של 1.32 מיליון ₪, דירה בת 4 חדרים (כך במקור ל.ב.), אשר תימסר בתוך 6 חודשים: "כאשר הדירה נקיה מכל שיעבוד או כדו' במצב הראוי למגורים." עוד נכתב מפורשות בזיכרון דברים זה כי: "זכרון דברים זה מותנה מצד המוכר שיהא רק לאחר הסכמת פלדמן יחזקאל ומצד הקונה לאחר בידוק ע"י עו"ד דין המייצג מטעמו ולא יאוחר מעשרה ימים לאחר שקיבל את החומר הנדרש בשביל העיסקה הזו"

    אין חולק כי בסופו של דבר, נכרת ביום 1/2/10, הסכם מכר ישירות בין פלדמן לבין ברדוגו, במסגרתו נמכרה לברדוגו, בתמורה לסך 850,000 ₪ דירה בת 3 חדרים. במאמר מוסגר אציין כבר עתה כי גולדברג אינם חולקים על הסכם זה ואף צירפו אותו במסגרת בקשתם לצירוף ראיות אשר הוגשה ביום 3/12/24.

     

11. לטענת גולדברג, שילוב הסכמתם לרכישת כלל הקומה בתמורה לסך 2.9 מיליון ₪, עם זיכרון הדברים ולפיו נמכרה דירה לברדוגו בתמורה לסך של 1.32 מיליון ₪, מלמד כי התמורה המוסכמת בינם לבין גולדברג, בגין הדירה, עומדת על סך של 1,580,000 ₪ ולטענתם הם שילמו את כלל התמורה המוסכמת – למעט סך כ- 300,000 ₪ אשר הוסכם על דחייתו. אשר לסכום זה האחרון, נטען כי לאור קשיים בקבלת משכנתה, הנובעים ממצבו הרישומי של הבית וכן מכך שלבית אין טופס 4 – הוסכם בינם לבין פלדמן על דחיית תשלום זה עד לאחר שגולדברג יוכלו לקבל משכנתה.

     

12. לטענת גולדברג, בשלב מסוים, לאחר תשלום חלק מהתמורה, נערך בינם לבין פלדמן – לבקשת פלדמן – הסכם הלוואה, המלמד כי עד לאותו מועד שולם על ידם סך 584,657 ₪. לאור חשיבות הסכם ההלוואה – אשר צורף כנספח ד' לתצהיר גולדברג - יובא ההסכם כלשונו:

    "שטר הלוואה מודפס שנערך ביום יג תשרי תש"ע.

    המלווה : אהרון ואסתר גולדברג הלווה פלדמן יחזקאל ויפה

    הריני ח"מ מאשרים בזה שקבלנו מגולדברג אהרון ואסתר הלוואה בסכום של 584,657 ₪ {במילים חמש מאות שמונים וארבעה אלף שש מאות שבעים וחמש שקל}

    והריני מיפה כוחו של עו"ד יוני ווינדר "מבית נח" ר"ג. לעשות הערת אזהרה בטאבו של הבניין הרשומה על שמינו ברחוב הרב דלסר מס' 5 בני ברק, הרשומה כגוש מס' 6188 וחלקה 241 {חלקת משנה 12}. במקרה הצורך "לצורך גביה או בטחון, במקרה של קושי חיוב תשלום} על כל הסכום כדלקמן.

    על מסמך זה חתומים פלדמן יחזקאל ופלדמן יפה.

    אציין כי בהמשך מפורטים מועדי התשלומים השונים, בסך כולל העומד על 584,657 ש"ח.

13. נוסף על שטר הלוואה ראשון זה, צורף על ידי גולדברג, כנספח ה' לתצהירם, מסמך מיום כ' חשבון תש"א 7/11/09, הכתוב בכתב ידו של גולדברג וחתום על ידי פלדמן, בו נכתב כי פלדמן לווה סך 190,000 ₪ אשר יועבר לחשבון אברהם ווע"ג. בהמשך לכך, נכתב שטר הלוואה עליו חתום פלדמן במסגרתו הוא מאשר כי פלדמן יחזקאל ויפה לוו מגולדברג אהרון ואסתר סך של 190,000 ₪ כפי שסוכם והם מייפים "את כוחו של עו"ד וינדר לעשות הערת אזהרה בטאבו של הבנין הרשומה על שמינו ברח' הרב דסלר 5 בני ברק, הרשומה כגוש 6199 וחלקה 241 (חלקת משנה 21) במקרה הצורך לצורך גביה או בטחון במקרה של קושי חיוב תשלום על הסכום".

     

14. עוד הוסיפו גולדברג וצירפו מסמכים שונים, המלמדים על משיכת כספים מחשבונות שונים ועליהם חתימות ידו של פלדמן, המאשר קבלת הסכומים (ראו נספחים ו-יב לתצהיר גולדברג). אציין כי בחלק מאישורים אלו אף קיימת תוספת ולפיה אישור קבלת התשלום הוא "בתנאים הרשומים בשטרות קודמים".

     

15. נוסף על כך, טענו גולדברג כי הם שילמו – במקום פלדמן – הוצאות הכרוכות בבניית הדירה ובכלל כך, נשאו בתשלום עבור מטבח לדירה, שיש, פרקט, מזגנים וכיוצא באלו וצירפו קבלות המעידות על כך.

     

16. לטענת גולדברג אין חולק כי הם כשלו בהגנה על זכויותיהם, הואיל ולא רשמו את זכויותיהם בגין הדירה ואף לא רשמו הערת אזהרה המלמדת על העסקה אשר קשרו. זאת הואיל וסמכו על פלדמן באופן עיוור והותירו את גורל קניינם בידיו. יחד עם זאת, נטען כי עסקת המכר בינם לבין פלדמן היא שרירה, תקפה ואינה שנויה במחלוקת בין הצדדים ומשכך, יש ליתן לה עדיפות על פני עסקת פרש - בהיותה העסקה הקודמת לעסקת פרש.

17. אשר לעסקה בין פלדמן לבינם, טוענים גולדברג כי מדובר בעסקה אשר נוסחה בכתובים והיא עומדת בדרישות הכתב בהתאם לדין. בתמיכה לטענתם זו, מפנים גולדברג למסמכים אשר פורטו לעיל בסעיפים 9 – 10 לפסק הדין. נטען כי תימוכין לאומד דעתם של הצדדים להתקשר בעסקה זו, נמצא בפסק הדין החלקי אשר ניתן בין פלדמן לבין גולדברג. עוד נטען כי פרש מצדה לא הוכיחה קיומה של תרמית מצדם של גולדברג או קנוניה שנוצרה רק בדיעבד. עוד נטען בהקשר לכך כי העובדה שהעסקה לא דווחה לרשויות המס אינה גורעת מתוקפה הקנייני. בנסיבות אלו, טוענים גולדברג כי לא יכול להיות חולק שבמערכת היחסים בינם לבין פלדמן, השתכללה עסקה תקפה, במסגרתה הם שילמו את תמורת הרכישה ואף קיבלו את החזקה כבר בשנת 2011. נטען כי בנסיבות אלו, לו הייתה מונחת רק תביעתם כנגד גולדברג להכרעה, ברי כי בית המשפט היה נותן תוקף לעסקה זו ותוצאה זו אינה יכולה להשתנות רק בהינתן לאחר שמונה שנים ממועד עריכת העסקה הראשונה התבצעה עסקת משכנתה לטובת פרש.

     

18. גולדברג מוסיפים וטוענים כי אין לקבל את טענת פרש ולפיה לא מדובר בעסקת מכר אלא בעסקת הלוואה. זאת הן לאור העדויות אשר נשמעו בהקשר לכך בפני בית המשפט, כמו גם הואיל ועיון בהסכמי ההלוואה מלמד כי הם אינם מסוימים – בכלל כך אין בהם מועדי החזר ההלוואה, אופן ההחזר ושיעור הריבית – פרטים אשר היה מצופה למצוא ככל שאמנם היה מדובר בעסקת הלוואה. עוד נטען כי יש לדחות את ניסיונה של פרש לפקפק בביצוע התשלומים על ידם, שעה שאלו נתמכו בראיות ונוסף על כך, משפלדמן עצמם לא כפרו בביצועם.

     

19. עוד נטען כי, גם ככל שעסקת המכר לא הייתה עומדת בדרישת הכתב, ממילא יש לאכוף את עסקת המכר נוכח זעקת ההגינות כפי שנקבעה בפסיקה. זאת בנסיבות בהן פלדמן קיבל את מלוא התמורה בגין הדירה, גולדברג נטלו חלק בתכנון הדירה אדריכלית, הוסיפו מטבח, פרקט ומיזוג אוויר ואף קיבלו את החזקה בדירה לפני 14 שנים והם נוהגים בה מנהג בעלים.

     

20. יתרה מכך, נטען כי גם ככל שחטאו גולדברג באי רישום הערת אזהרה, הרי שזכותם גוברת על זכויותיה של פרש, בהינתן שזו פעלה בחוסר תום לב. אשר לכך, נטען כי פרש - שהיא נושה מקצועי - הפרה את חובתה לבדוק את החזקה בדירה ובכך עצמה את עיניה, באופן השולל ממנה את תום הלב האובייקטיבי, הנדרש לפי הדין לשם קביעת עדיפות לעסקת פרש. בתמיכה לטענתם זו מפנים גולדברג לפסיקה ממנה עולה – לטענתם – כי מחדל בחינת מצב החזקה קודם לביצוע עסקה, יש בו כדי לשלול את תום ליבו של הקונה השני. נטען כי הדברים נכונים ביתר שאת מקום בו הקונה השני הוא נושה מקצועי. עוד נטען כי מחדלה זה של פרש והסתמכותה אך על נסח טאבו ועל אישור שניתן על ידי עו"ד וינדר (אשר לטענת גולדברג אין הוא מהווה אישור זכויות אלא מכתב בלבד) – עולים ברורות מעדויות העדים מטעמה.

     

    זאת ועוד, נטען כי פרש אף לא טרחה להזמין חוות דעת שמאי על מנת שיבחן את מצבה של הדירה. בהקשר לכך, מוסיפים גולדברג ומדגישים כי פרש נמנעה מלקבל חוות דעת שמאית באשר לדירה, ואולם, קיבלה לידה חוות דעת שמאית בהקשר לדירת פלדמן - ויש בכך כדי ללמד כי אף פרש לא ראתה את הדירה כבטוחה לשם קבלת ההלוואה. לטענת גולדברג התנהלותה כאמור של פרש, במחדלה מקבלת חוות דעת שמאית בנוגע לדירה, יש בה כדי לסטות מהנוהל המקובל – זאת כנתמך בחוות דעת מומחה מטעמם – עו"ד ישראל בודה. לטענת גולדברג - במסגרת חוות דעתו של עו"ד בודה, פורט כי חוות דעת שמאית היא תנאי בלעדיו אין בהליכי מתן משכנתאות על ידי גופים בנקאיים וחוץ בנקאיים. בהמשך לכך נטען כי לו הייתה נערכת חוות דעת כאמור, ברי כי השמאי היה מגלה את דבר החזקת הדירה על ידי גולדברג. נטען כי חוות הדעת מטעמם לא נסתרה, הואיל ופרש לא הגישה כל חוות דעת כנגד חוות הדעת אשר הוגשה על ידם והסתפקה לעניין זה, בעדות עו"ד מתוק מטעמה – הנגוע בעניין אישי מובהק, הואיל והוא האחראי על בדיקת טיב הבטוחה ונמנע מלפעול בהתאם להלכה הפסוקה ולבחון את החזקה בדירה.

    נטען כי חומרת עצימת העניים של פרש, מקבלת משנה תוקף לאור העובדה שאין מדובר במקרקעין פשוטים ובמרשם זכויות המדבר בעד עצמו. אלא שזכויות פלדמן מסתכמים בדירה בת 14 מ"ר בלבד, אליה הוצמד גג בשטח של 170 מ"ר ותו לא. נטען כי מאז שהסתיימה הבנייה ועד היום לא התקבל אישור אכלוס, אין לדירות חיבורים נפרדים לחברת חשמל ולמעשה אין ביטוי בנסח הטאבו לבנייה. יתרה מכך, נטען כי גם היתר הבנייה עליו הסתמכה פרש כביכול, היה אמור להדליק נורה אדומה, הואיל ובהיתר זה מופיעים בעלי מקרקעין נוספים מלבד פלדמן – אשר העד מטעם פרש לא ידע להסביר את פשר מעמדם.

    נטען כי נוסף על כך הייתה אמורה להידלק נורת אזהרה, בהינתן שזיהוי הדירה לא נעשה באופן אחיד. כך, בהסכם ההלוואה נכתב כי מדובר בדירה בקומה הראשונה ואילו בהסכם השכירות ובאישור וינדר מדובר בדירה בקומה שלישית. נוסף על כך, פעם תוארה הדירה כדירת חמישה חדרים (בהודעת המשכון) ואילו פעם כדירה בת 5.5 חדרים (במכתב עו"ד וינדר) ופעם מדובר בדירה בשטח 130 מ"ר (הסכם ההלוואה) ופעם היא בשטח 140 מ"ר (תצהיר עו"ד מתוק). עוד נטען כי ההסבר שניתן לסתירות אלו, ע"י עו"ד מתוק ולפיו מדובר בטעות קולמוס – אינו מניח את הדעת.

    לטענת גולדברג בנסיבות אלו, ניתן להתייחס אל המקרקעין מעין מקרקעין שאינם מוסדרים ובהלימה לכך יש להתייחס אל טיב הבדיקות המקדימות לביצוע משכנתה במקרקעין אלו.

     

    גולדברג מוסיפים וטוענים כי יש לדחות את ניסיון פרש להסתמך על מכתבו של עו"ד וינדר מיום 18/4/17 (אשר צוין כי אף לא זומן לעדות על ידי פרש) ולראות בו אישור זכויות. אשר לאישור זה, מפנים גולדברג למכתב עו"ד וינדר מיום 26/7/22 (נספח 18 לכתב ההגנה של פרש), בו נכתב מפורשות מפי עו"ד וינדר כי הוא אינו חברה משכנת ולא היה אמון על רישום הבית המשותף. נטען כי נוסף על כך, גם במכתב מיום 18/4/17 סייג עו"ד וינדר כי תיאור הדירות הוא כפי שנמסר לו על ידי מר פלדמן או כפי העולה מהסכמי המכר שנעשו לגבי הדירות שנמכרו וכי הוא לא ראה את הדירות בעיניו ולא ביצע מדידות שלהן. בהקשר לאישור זה מדגישים גולדברג כי אפילו השמאים אשר ערכו חוות דעת בהקשר לדירת פלדמן לא הסתמכו על אישור זה ולא ראו בו אישור זכויות.

     

    נטען כי תימוכין נוסף לעצימת עיניה של פרש ולכך שהיא לא התייחסה לדירת גולדברג כבטוחה אלא רק כבטוחה למראית עין, ניתן למצוא בעובדות אשר אינן שנויות במחלוקת כדלקמן: במחדלה של פרש מפנייה לגולדברג בדרישה כי ישלמו את דמי השכירות לידה, הגם שעל פניו לפי שטרי השעבוד אלו משועבדים לטובתה; בכך שפרש דרשה פוליסת ביטוח - לפי סעיף 41 להסכם ההלוואה – רק באשר לדירת פלדמן; בכך שהגם זכותה להיכנס לדירה בהתאם להוראת סעיף 45 להסכם ההלוואה - לא טרחה פרש לבקר בדירת גולדברג; בהינתן שפרש לא דרשה אישור על תשלומי חובה בגין הדירה; בכך שפרש לא קיבלה חוות דעת שמאית באשר לדירה זו, וזאת, הגם ששנתיים לאחר מתן ההלוואה וכשפלדמן הפרו את תנאיה, היא קיבלה חוות דעת שמאית בנוגע לדירת פלדמן; ולבסוף בהינתן שפרש לא יכלה לטעון כי היא הסתמכה על הסכם השכירות אשר הוצג לה בגין דירה זו, לאחר שנערכו על ידה לא פחות משלוש תוספות להסכם ההלוואה אשר חלקן נערכו, במועד בו תם תוקפו הסכם השכירות כביכול ונוסף על כך משפרש התעלמה מתמיהות רבות בהסכם השכירות אשר הוצג לה – ובכלל כך, מהעובדה שאין בו פרטי ת.ז. מספר טלפון וכתובת של השוכר, ואין לו בטחונות וערבים.

     

    כריכוז נטען כי הנסיבות כפי שהוכחו הן כי פרש הסתפקה במצגי פלדמן לפיהם הדירה מושכרת הגם תהיות העולות מהסכם השכירות, לא ביקרה בדירה, לא הזמינה חוות דעת שמאית והכל שעה שמדובר בדירות שאינן רשומות כיחידות נפרדות, אלא שכל זכויות פלדמן נובעות מתקנון שלא נבדק ובנסח הרישום וזכויותיו של פלדמן רשומות רק כזכות בעלות בדירה בת 14 מ"ר. נטען כי בנסיבות אלו נמנעה פרש מלבצע את הבדיקות הנחוצות ומשכך, עצמה עיניים לאפשרות שהבדיקות המינימליות יעוררו ספקות באשר לטיב הבטוחה. נטען כי לו היו מבוצעות הבדיקות המינימליות, הרי שהייתה מגלה שפלדמן הוליך אותה שולל. לאור זאת נטען כי התנהלותה של פרש נגועה בחוסר תום לב ומשכך כי בכל מקרה יש ליתן עדיפות לעסקת גולדברג הקודמת בזמן.

     

21. לאור כל האמור והמפורט, עתרו התובעים בתביעתם לסעד הצהרתי ולפיו הם בעלי הזכויות בדירה ויש להורות על ביטול השעבוד אשר נירשם לטובת פרש לאחר עסקתם הראשונה.

     

    טענות הנתבעת 3 – פרש;

22. פרש פותח וטוענת כי נטל הראיה להוכחת התובענה רובץ על גולדברג, מקום בו הם מבקשים לבטל עסקה במקרקעין, שנרשמה בהתאם להוראות הדין ולרשום במקומה עסקה אחרת – בגינה אין כל מסמכים. וזאת, כמעט 16 שנים לאחר שלטענתם רכשו את הדירה ובחלוף 8 שנים לאחר שנרשמה העסקה השנייה.

    נטען כי טענותיהם אלו של גולדברג יש לדחות, בשים לב לעובדות אשר אינן שנויות במחלוקת ואשר התבררו בהליך: אין כל מסמך או חוזה או מספר מסמכים אשר מכילים את הפרטים הבסיסיים ההכרחיים לעסקת מכר במקרקעין, זאת הגם שכאשר פלדמן מכרו דירות, העסקאות דווחו ונרשמו בגינן הערות אהרה לטובת הרוכשים; המסמך המהותי היחיד אשר הוצג הוא הוא מסמך הלוואה, אשר אף בגינו לא נרשמה כל בטוחה; לא נרשמה כל בטוחה או הערה לטובת גולדברג בדבר זכויות בדירה. זאת הגם שגולדברג ידעו היטב כיצד לעשות כן – הואיל ורכשו דירה בעבר ולצורך רכישתה נטלו משכנתא ומכרו את הדירה והכל תוך עריכת הסכמי מכר ולא הסכמי הלוואה; מעולם לא שולמה התמורה המלאה בגין הדירה - זאת משגולדברג מודים כי לא שילמו 300,000 ₪ בגין הדירה; העסקה לא דווחה מעולם לרשויות המדינה ולא שולמו בגינה מיסים; גם במסגרת התביעה לא עתרו גולדברג במסגרת הסעד בתביעה להשלים את התמורה בגין הדירה; כל טענות גולדברג מהוות טענות על-פה כנגד מסמכים כתובים, בניסיון לבטל משכנתה שנרשמה לפני כשמונה שנים.

     

23. במענה לטענות גולדברג ולראיות אשר הוצגו על ידם, מוסיפה פרש וטוענת ראשית, כי גולדברג נמנעו בכוונת מכוון מהעדת עדים רלוונטיים אשר יכלו להעידם ובכך יש כדי להקים חזקה ראייתית שלילית הפועלת כנגד גרסתם. בכלל כך, נטען כי גולדברג העידו רק את אהרון גולדברג ואת יחזקאל פלדמן – אשר מעדותו התחוור כי הוא עבריין מס, הנוהג לשקר ולרמות ומשכך נטען כי אין ליתן בעדותו כל אמון. נטען כי מנגד נמנעו גולדברג מלהעיד את התובעת 2, את יפה פלדמן, צדדים שלישיים אשר מהם כביכול הועברה התמורה לידי פלדמן, את הוריהם אשר סייעו להם ברכישת דירתם הראשונה וכיוצא בכך.

     

    עוד נטען כי ממילא תוך חומר הראיות עלה כי לא הייתה כל עסקת מכר אלא עסקת הלוואה בלבד - אשר נתמכה כאמור במסמכים כתובים ובמסמכים המאשרים קבלת תשלומים לפיה.

     

    יתרה מכך, נטען כי גולדברג לא הצליח להסביר בעדותו כיצד שולמה התמורה הנטענת על ידו בגין הדירה. בכלל כך, לא הצליח להסביר כיצד לא נמצאו עקבות במסמכים לסך מיליון ₪, אשר לטענתו קיבל כתמורה בגין מכירת דירתו הקודמת ברחוב עוזיאל ואשר בו עשה שימוש לשם מימון התמורה בגין הדירה. עוד נטען כי לא היה בראיות ובעדות גולדברג כדי להרים את הנטל להוכחת תשלומים בגין הדירה.

     

    אשר למסמכים אשר הוצגו על ידי גולדברג, מוסיפה פרש ומפנה את תשומת הלב לכך שגולדברג צירפו - בתמיכה לטענותיהם בדבר זכויותיהם בדירה, אישור על חיבור גז לדירה. דא עקא, לטענת פרש, עיון באישור זה מלמד כי באישור רשום פלדמן כצרכן – קרי כבעלים ואילו גולדברג מופיע כדייר משנה- קרי כשוכר. נטען כי לאור האמור, לא זו בלבד שהמסמך אינו תומך בטענותיהם של גולדברג אלא שהוא עומד בסתירה להן.

     

    עוד נטען כי גולדברג טענו כי לא שילמו את יתרת התמורה הואיל וביקשו לממנה באמצעות משכנתה ואולם, לא הראו ולא הוכיחו כי אמנם ניסו ליטול משכנתה ואף לא סיפקו הסבר מניח את הדעת מדוע - הגם שטענו כי התכוונו ליטול משכנתה באמצעות שעבוד נכס של אחר – לא עשו כן בסופו של דבר.

     

    זאת ועוד, פרש מוסיפה וטוענת כי מתוך חומר הראיות עלה ברורות כי גולדברג ידע שעל מנת לרכוש דירה צריך חוזה מכר, הערת אזהרה, עורך דין, דיווח וכיוצא בכך ואולם גולדברג בחרו להסתכן מרצון ולא לפעול בהתאם לדין הנהוג והידוע להם היטב. בתמיכה לכך, מפנה פרש לעדות גולדברג, ממנה עלה כי הוא מכיר את פלדמן מזה 20 שנה בישראל – קרי אינו עולה חדש כפי שניסה להציג. זאת ועוד, גולדברג אישר כי הוא ורעייתו רכשו קודם לכן דירה ברחוב עוזיאל, באמצעות עורך דין ונרשמו כבעליה. עוד העיד גולדברג כי לשם מימון רכישת הדירה הוא נטל משכנתא מקרוב משפחה, אשר לטובתו הוא שיעבד את הדירה בעוזיאל. יתרה מכך, גולדברג העיד כי בהקשר לדירה בעוזיאל נערך זיכרון דברים ואז הסכם עם עורך דין "כמקובל" – קרי הודה כי הוא יודע שמקובל לערוך הסכם מכר בכתב באמצעות עורך דין. עוד מפנה פרש לבקיאות ולמקצועיות אשר גילה גולדברג בעדותו - אשר העיד כי שכר אדריכלית על מנת לתכנן את הדירה, כי עיין בהיתר הבנייה, כי הוא משמש כמורשה חתימה של אחרים ומושך כספים מחשבונות בנק של אחרים ויתרה מכך העיד על עצמו שמבחינה כלכלית אינו כל כך תמים ולא חושב שהוא "טמבל".

    לא זו אף זו, פרש מפנה לעדותו של גולדברג באשר לזיכרון הדברים שהוא ערך בשמו של פלדמן עם ברדוגו. אשר לזיכרון דברים זה, מפנה פרש להוראתו הברורה ולפיה על ברדוגו לקחת עורך דין לשם עריכת הסכם מכר לרכישת הדירה – בניגוד להתנהלותם של גולדברג עצמם. נוסף על כך, מפנה פרש לעדות גולדברג, במסגרתה העיד מפורשות כי במהלך המשא ומתן אמר לו פלדמן שהוא עושה הכל עם עורך דין כחוק. בנסיבות אלו, מקשה פרש - כיצד הסתפק גולדברג בהקשר לדירה שהוא רכש בהסכמי הלוואה ואף בגינם הוא לא רשם הערת אזהרה ולא יידע את עו"ד וינדר בדבר קיומם - על אף שבמסגרתם ניתנת לו הזכות לעשות זאת, יתרה מכך, מדוע גולדברג לא פנו לאורך השנים לפלדמן בשאלה היכן עורך הדין אשר הובטח ומדוע לא פנו לפלדמן במשך עשור בדרישה להסדיר את הבעיות או למצער מדוע לא פתחו בהליך משפטי למצוי זכויותיהם.

     

    יתרה מכך, נטען כי פלדמן לא הוכיחו כי אמנם שילמו על הדירה תשלומים כלשהם ונוסף על כך אף לא הוכיחו כי אמנם מחיר הדירה עמד על סך של 1,580,000 ₪ וכי מחיר זה היה מחיר שוק ריאלי. בהקשר לכך, נטען כי בחישובם טענו גולדברג כי בגין הקומה כולה הוסכם על מחיר של 2,900,000 ₪ וכי המחיר בגין דירת ברדוגו – המהווה חלק מקומה זו - הועמד על סך של 1,320,000 ₪. נטען כי לאור זאת, טענו גולדברג כי המחיר בגין דירתם עמד על 1,580,000 ₪, מתוכו הם לא שילמו סך של 300,000 ₪. אלא שלטענת פרש ביום 3/12/24 הגישו גולדברג בקשה לצירוף ראיות ביניהן – הסכם המכר של ברדוגו, המגלה כי המחיר בגין דירתו עמד על סך של 850,000 ₪. בהתאמה לכך נטען כי אין זאת אלא ששווי דירתם של גולדברג עמד על סך של 2,050,000 ₪ (התמורה בגין כל הקומה פחות שווי דירת ברדוגו) ומשכך, אין זאת אלא שגולדברג קיבלו הנחה משמעותית במחיר הדירה – בסך של כחצי מיליון ₪ (2,050,000 ₪ פחות 1,580,000 ₪ - סכום התמורה המוסכם לטענתם). יתרה מכך, פרש מפנה לכך שגולדברג עצמם מצהירים כי לא שילמו מתוך סכום התמורה סך של 300,000 ₪. משכך, נטען כי גם אם אמנם שילמו גולדברג את הסכום אשר נטען על ידם, הם שילמו לכל היותר 62.44% מהמחיר הריאלי של הדירה (2,050,000 ₪).

     

    כריכוז טענותיה בהקשר למסד הראייתי אשר הוצג על ידי גולדברג, טוענת פרש כי כל המסד הראייתי עמד על עדותם של גולדברג ושל פלדמן - שהוא זייפן ורמאי, הנמצא באותו צד של המתרס, כאשר גולדברג נמנעו מהעדת עדים אשר יכלו להעיד לטובתם ויתרה מכך, לא הציגו אסמכתאות אותנטיות, שיש בכוחן להיענות לדרישת הכתב המהותית.

    זאת ועוד, נטען כי בנסיבות כפי שהוכחו – אין גם מקום להחיל את זעקת ההגינות. זאת ראשית הואיל ואין חולק כי לו היה גולדברג אדם ישר, החשד היה מונע ממנו מלהתקשר בעסקה לא חוקית עם פלדמן. ונוסף על כך הואיל ואין חולק כי גולדברג מעולם לא שילמו את התמורה המלאה בגין הדירה, הגם שתשלום התמורה מהווה תנאי מהותי ובסיסי לכל אלו המנסים להסתתר מאחורי ההגנה הנדירה של זעקת ההגינות. יתרה מכך, נטען כי בכל מקרה אין מקום להחיל את החריג מכוח זעקת ההגינות, מקום בו הנכס כבר נמכר לצד שלישי שאז יישום זעקת ההגינות יהיה רק באמצעות מתן אפשרות לתביעת השבה.

     

24. לטענת פרש, יישום ההלכה הפסוקה יש בו כדי להוביל לדחיית תביעתם של גולדברג, זאת הואיל וגולדברג לא עמדו בנטל להוכחת קיומה של עסקה כדין ובהינתן שהם מבקשים להכיר בעסקה לא חוקית (הואיל ומטרתה להונות את רשויות המס), מבלי שזומנו על ידם עדים רלוונטיים ומבלי שעמדו בדרישת הכתב הראייתית.

     

25. מבלי לגרוע מהאמור, טוענת פרש כי גם אם היה מדובר במרוץ זכויות, עדין הייתה פרש זוכה. זאת הואיל והעסקה של פרש הושלמה בהתאם להוראות הדין ברישום, בתמורה ובתום לב ועדיין לא נרשמה כל עסקה של גולדברג, בהעדר מסמכים. ביתר פירוט - נטען כי שתי המשכנתאות לטובת פרש נרשמו כדין וזאת חלף משכנתה שהייתה רשומה על זכויות פלדמן לטובת בנק לאומי. בהקשר למשכנתה זו, לטענת פרש הוכח כי פרש כיסתה את המשכנתה לבנק לאומי ולאחר מכן מחק בנק לאומי את המשכנתה לטובתו. עוד נטען כי פרש הסתמכה במתן ההלוואה, בין היתר, על אישור וינדר בו אושר מפורשות כי נרשמו הערות אזהרה על זכויותיהם של פלדמן על ידי שלושה רוכשי דירות והערות אלו אינן מתייחסות לפנטהאוז או לדירה נשוא הדיון, בגינן אין הערות. נטען כי נוסף על כך הוציאה פרש ביום 20/4/17 נסח טאבו עדכני אשר אף בו מופיעות - בהתאם לאמור במכתב עו"ד וינדר – שלוש הערות לרוכשי הדירות הנוספות. נטען כי בכך יצאה פרש ידי חובתה בתום לב, לבדוק כי אמנם אין זכויות נוגדות על שתי הדירות העודפות בבניין. נטען כי פרש עמדה בפן הסובייקטיבי של דרישת תום הלב שעה שפלדמן הצהירו והתחייבו כי הפנטהאוז והדירה הן שלהם והדירה מושכרת לגולדברג- תוך שאף הציגו הסכם שכירות חתום. נוסף על כך, עמדה פרש בפן האובייקטיבי של דרישת תום הלב, עת ביצעה את כל הבדיקות שמממן סביר מבצע. בהקשר לכך ובמענה לטענות גולדברג ולפיהן היה על פרש לקבל חוות דעת שמאית באשר לדירה – מקדימה פרש ומדגישה כי, בניגוד לטענות גולדברג, חוות הדעת השמאית לדירת פלדמן לא הוזמנה על ידה, אלא נמסרה לה על ידי פלדמן ביוזמתו. יתרה מכך, נטען כי גולדברג לא הוכיחו שככל שאמנם היה מגיע שמאי לדירה הוא היה מגלה על דבר זכויותיהם. זאת ועוד, פרש מוסיפה וטוענת כי גולדברג לא הוכיחו קיומו של סטנדרט באמצעות חוות דעתו של עו"ד בודה. זאת ראשית הואיל והתחוור כי עו"ד בודה אינו מומחה בסוגיה. יתרה מכך, נטען כי לגופם של דברים, אין כל נפקות לשמאות בפן המשפטי-קנייני, הואיל ושמאות קובעת שווי שוק אך לא זכויות קנייניות. נטען כי בסיכומי גולדברג הם מנסים לייצר סטנדרט שאינו קיים ושאין לו כל זכר בדין, אשר שואף מקורו ממגבלות למתן הלוואות לדיור, בהן נקבעה החובה להזמנת שמאות, על מנת להוכיח עמידה במגבלות בנק ישראל באשר לשיעור המימון במתן משכנתה עבור דירת מגורים. נטען כי פרש לא נתנה משכנתא לרכישת דירת מגורים ומשך אינה כפופה להנחיות אלו.

     

26. יתרה מכך, נטען כי גולדברג עצמם מודים בפה מלא כי הם עצמם לא נקטו בפעולות באופן מידי, הגם שכבר ביום 18/7/22 נודע להם על מינוי כונס נכסים לשם מכירת הדירה. עוד מפנה פרש לפסיקה ממנה עלה כי חובת תום הלב חלה גם על הרוכש הראשון בזמן וטוענת כי בענייננו הוכח שגולדברג לא היו תמי לב ויתרה מכך, הם היו אלו שבמודע הובילו לתאונה המשפטית על אף שהיו המונע הזול של הנזק החל משנת 2009.

     

27. עוד מוסיפה פרש וטוענת כי ככל שלטענתם של גולדברג חלות במקרה דנן עילות בגין עושק או הטעייה – הרי שאלו לא הוכחו ויתרה מכך, ממילא הסעד לו היו זכאים גולדברג, ככל שהיו מוכיחים עילות אלו, הוא ביטול והשבה.

     

28. בשולי הדברים טוענת פרש כי גולדברג לא סתרו טענתה ולפיה קבלת תביעתם – שעה שרשלנותם ו/או עצימת עיניים מצדם בשילוב עם חוסר תום לב הם שהוכחו מעל לכל ספק – תוביל לנזק למוסד המשכנתאות בישראל המהווה עמוד תווך מרכזי בלעדיו לא יוכל הרוב של הצבור לרכוש זכויות במקרקעין.

     

29. לאור כל אלו טוענת פרש כי דין התביעה להידחות.

     

    טענות גולדברג בסיכומי התשובה;

30. בסיכומי התשובה מטעמם מודים גולדברג כי אמנם התרשלו ואף נטלו בתמימותם סיכון עצום ואולם, לטענתם ההכרעה בהליך כאן אינה עוסקת ברשלנותם, אלא בשאלה האם פרש - שנמנעה מלבדוק את החזקה הפיזית בדירה - עצמה עיניה, באופן השולל ממנה את תום הלב האובייקטיבי הנחוץ כדי לעמוד בתנאי תקנת השוק. נטען כי בהתאם לפסיקה התשובה לשאלה זו חיובית.

    עוד טוענים גולדברג כי העובדה שהעסקה לא דווחה לרשויות המס, אינה פוגעת בתוקפה ובכל מקרה נטען כי פרש אינה מתמודדת עם העובדה שגולדברג מתגוררים בדירה מאז נוסד הבניין ועד היום. זאת ועוד, נטען כי פרש ניסתה לפקפק בתשלומים אשר בוצעו על ידי גולדברג ואולם, פלדמן אישרו את קבלת התמורה ומשכך הרי שהדבר אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. על כך מוסיפים גולדברג כי כאמור החזקה נמסרה לפני כ – 15 שנים בהסכמה בדבר דחיית יתרת התשלום האחרון, לאור העובדה שטרם ניתן טופס 4 לבניין. נטען כי בנסיבות אלו לא מדובר בעסקה שלא הושלמה.

    אשר לשווי הדירה, נטען כי פרש נמנעה מהבאת חוות דעת באשר לשווי הדירה ומשכך טענתה זו נטענה בעלמא. עוד מדגימים התובעים בסיכומי התשובה, כי המחיר כפי שנקבע היה פרופורציונלי למספר החדרים אשר נרכשו – זאת הואיל וככל שנרכשה דירה בת 3 חדרים בסכום של 850,000 ₪, סכום זה משקף מחיר של 283 אלף ₪ לחדר ובהלימה לכך מחיר של 1.4 מיליון לדירת חמישה חדרים.

    עוד הפנו גולדברג לכך שפרש טוענת כי הם נמנעו מלהעיד עדים שונים ובכלל כך את הגב' פלדמן ואולם, פרש מתעלמת מכך שהיא זימנה את הגב' פלדמן לעדות וויתרה בסופו של יום על העדתה.

    עוד נטען כי אין מקום לשעות לטענות פרש במסגרתן מנסה היא להטיל ספק במומחיותו של עו"ד בודה, אשר הוכח כי הוא בקיא בתחום הספציפי והייחודי של מתן בטחונות. נטען עוד כי פרש מטעמה לא צירפה חוות דעת ואולם, ניסתה לשרבב לסיכומיה טענות שבמומחיות לגבי מקור החקיקה ודרישת בנק ישראל באשר לחוות דעת.

    בשולי הדברים נטען כי פרש טענה כי גולדברג לא יפגעו ככל שתדחה התביעה, הואיל והם יכולים לתבוע השבה מאת פלדמן – ואולם, בטענה זו אין ממש הואיל ואף פרש יודעת כי כנגד פלדמן ניתן צו לפתיחת הליכים לפי חוק חדלות פירעון.

     

    לאור כל אלו שבו גולדברג וטענו כי יש לקבל את התביעה.

     

    דיון והכרעה;

31. בדיוני הוכחות אשר התקיימו לפני העידו, מטעם התובעים - ביום 27/6/24: עו"ד ישראל בודה והנתבע 1- יחזקאל פלדמן וביום 5/12/24: התובע 1 – מר אהרון גולדברג. כן העידו ביום 5/12/24 מטעם הנתבעת 3 (פרש): עו"ד טל מתוק ועו"ד רועי פרישמן.

    לאחר שנשמעו העדויות מטעם הצדדים הגישו הצדדים סיכומיהם. אציין כי לאחר קריאת הסיכומים, מצאתי לזמן הצדדים לדיון נוסף, על מנת לנסות לפשר ביניהם ואולם, ניסיוני זה העלה חרס ומשכך, ניתן פסק דין זה.

     

    עוד יש לציין - כפי שהקדמתי וציינתי בתחילת פסק הדין - כי התביעה הוגשה כנגד פלדמן יחזקאל ויפה וכנגד פרש ואולם, במישור היחסים בין גולדברג לפלדמן, הגיעו הצדדים להסכמה אשר קיבלה תוקף של פסק דין ביום 30/11/23. כיוון שכך, פסק דין זה נסב רק על היחסים בין גולדברג לפרש.

     

32. כמפת דרכים להמשך, אשרטט את הנתיבים המשפטיים והעובדתיים בהם אלך בפסק דין זה. תחילת הדרך בסעד הנתבע בתביעה על ידי גולדברג, שהוא הצהרה בדבר זכות הבעלות שלהם על הדירה. כפי שיורחב ויפורט להלן, על מנת לזכות בסעד זה על גולדברג מוטל הנטל להוכיח שני תנאים – ראשית, כי נכרתה בינם לבין פלדמן עסקת מכר מקרקעין ושנית – על מנת לזכות בעדיפות על עסקת פרש, בהתאם לתנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין - כי פרש התנהלה בחוסר תום לב ומשכך, הגם שהעסקה שנערכה בינה לבין פלדמן, הסתיימה ברישום, הרי שהעסקה הראשונה בזמן – עסקת המכר הנטענת בין פלדמן לגולדברג - גוברת על העסקה השנייה.

     

33. השאלה הראשונה אשר תוצב משכך, היא האם אמנם נכרת הסכם מכר בין פלדמן לבין גולדברג. בבחינת שאלה זו יפורטו שני נתיבים שעל פניו מקבילים הם – האחד, לפי דיני המקרקעין, הנסב על קיום דרישת הכתב בהתאם להוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין"). במסגרת נתיב זה, תבחן הפסיקה במסגרתה רוככה דרישת הכתב (מקום בו קוימה באופן חלקי הטעון השלמה) וכן הפסיקה – אשר תחילתה בענין קלמר – ובהתאם לה בנסיבות מסוימות בהן "זעקת ההגינות" מחייבת זאת, עקרונות תום לב, יובילו להסגתה לאחור של דרישת הכתב וקביעה ולפיה נכרת הסכם במקרקעין הגם שלא נערך כל הסכם כתוב. נתיב שני – לפי חוק החוזים, תשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים"). בנתיב זה, תסקר הפסיקה אשר בחנה – איזה הסדר חוקי יש להחיל מקום בו המערכת ההסכמית בין הצדדים כוללת הסכם למראית עין (במקרה דנן הוא הסכם ההלוואה) אשר גובש ונוצר תחת או בצד התקשרות אמיתית בין הצדדים (במקרה דנן נטען על ידי גולדברג כי ההתקשרות האמיתית היא הסכם מכר), וכאשר האופן בו נערכו ההסכמים נועד להגשים תכלית שאינה חוקית (במקרה דנן על פניו לשם התחמקות מתשלום מס). לאחר שנפסע בשני נתיבים אלו, יתלכדו הנתיבים לדרך משותפת ואראה כיצד בנסיבות המקרה דנן, הן ההלכות אשר נפסקו בהקשר לחוק המקרקעין והן אלו אשר נפסקו באשר לחוק החוזים - מלמדות יחדיו כי אין ליתן תוקף להסכם המכר הנטען בין הצדדים. זאת בתמצית - בהינתן שהתכלית לאופן בו נערכה מערכת ההתקשרות בין גולדברג לבין פלדמן, היא להתחמק מתשלום מס ובנסיבות בהן בצד הסכם ההלוואה לא נכרת הסכם מכר – העונה אחר דרישת הכתב ולא ניתן להתגבר על החוסר האמור באמצעות הלכת קלמר - הן הואיל ולא קיים הסכם מכר כתוב בין הצדדים, הן הואיל ואף לדידם של גולדברג הם לא מילאו אחר הוראות הסכם נטען זה במלואן (קרי ההסכם לא קויים במלואו) והן הואיל ותנאיי הסכם זה אינם ברורים ולא ניתן להשלימם.

    בבחינת למעלה מן הצורך, לאחר הכרעה בסוגיית הכתב - המלמדת לגישתי כאמור כי אין בפנינו עסקה כדין במקרקעין, אדרש לסוגיה נוספת אשר לה הקדישו הצדדים יריעה נרחבת והיא נסבה על תום לבה של פרש. אשר לסוגיה זו – לאור הכרעתי ולפיה לא נקשרה עסקה כדין בין פלדמן לגולדברג, הכרעה בסוגיה זו אינה נדרשת ואולם, לשם שלמות היריעה, אביע עמדתי ולפיה, בנסיבות כפי שהונחו, לא הוכח כי פרש נהגה בחוסר תום לב שיש בו כדי לשלול את העדיפות לעסקה אשר בוצעה על ידה ואשר הסתיימה ברישום.

     

    מששורטטו קווי הדרך, אתחיל לפסוע בה.

     

    הנתיב הקנייני - התנאי הראשון – כריתת הסכם מכר בין פלדמן לבין גולדברג;

34. כאמור, הנתיב הראשון אשר יש לברר נורמטיבית, הוא הנתיב הקנייני - בהתאם לחוק המקרקעין. אשר לנתיב זה, לשלב זה של הדיון שניים הם הסעיפים הרלוונטיים לענייננו - – סעיפים 7 ו – 8 לחוק.

    סעיף 7 לחוק המקרקעין קובע כי:

    "(א) עסקה במקרקעין טעונה רישום; העסקה נגמרת ברישום, ורואים את השעה שבה אישר הרשם את העסקה לרישום כשעת הרישום.

    (ב)עסקה שלא נגמרה ברישום רואים אותה כהתחייבות לעשות עסקה."

     

    סעיף 8 קובע את צורתה של ההתחייבות :"התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב."

     

35. קודם לבחינת ההלכות הנוגעות לסעיפים אלו, אפתח ואציין כי מתוך העדויות והראיות כפי שהוצגו בפני, נוטה אני לסבור כי גולדברג ופלדמן אמנם ביקשו לכרות הסכם למכירת הדירה נשוא הדיון לגולדברג. תימוכין לכך, ניתן למצוא בעדויות פלדמן וגולדברג – שניהם העידו כי זו הייתה כוונתם. יתרה מכך, מתוך עדותו של גולדברג עולה כי קודם להתקשרותו עם פלדמן, הייתה בבעלות גולדמן דירת מגורים, אשר נמכרה על ידם לשם רכישת הדירה דנן. בנסיבות בהן נמכרה דירת גולדברג הקודמת וכספי התמורה הם אלו שנטען כי הועברו לפלדמן, הרי שיש בעובדה זו כדי לתמוך בכך שמדובר אמנם בעסקת רכישה. זאת הואיל ובניגוד לאדם שבידיו כספים פנויים להשקעה או להלוואה - הדעת אינה נותנת כי אדם ימכור את דירת המגורים שלו על מנת להלוות את כספי המכירה לאחר. הדברים אמורים ביתר שאת בהינתן שעיון בהסכם ההלוואה מלמד כי אין הוא כולל תנאים שסביר כי הסכם כאמור יכלול ובכלל כך – מועדי החזר, שיעור ההחזר או תמורה אחרת, כנגד ההלוואה. קרי, לא מפורט כל סיכוי בצד הסיכון הכרוך בהלוואה, באופן שיסביר את התמריץ של גולדברג להלוות כספים לפלדמן.

     

    בצד זאת, אין עוררין כי לא היה בידי גולדברג להציג הסכם מכר אשר נכרת בינם לבין פלדמן ויתרה מכך, הם אף לא טענו כי לבד מהמסמכים אשר הוצגו על ידם – היה קיים הסכם מכר אחר שלא הוצג. אשר למסמכים אשר הוצגו על ידי גולדברג, טענו אלו כי אסופת המסמכים אשר הוצגה, מלמדת ראייה לקיומו של הסכם בין הצדדים ואולם, הנני סבורה כי לא די במסמכים אלו כדי לעמוד בדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין. אפתח במסמך הראשון אשר הוצג על ידי גולדברג, הוא זה אשר הובא כלשונו בסעיף 9 לעיל לפסק הדין. אשר למסמך זה אציין ראשית כי גולדברג אמנם הציג את המסמך – הכתוב בכתב יד – ואולם, בתצהירו ובעדותו הוא לא פירט מי כתב מסמך זה ובאיזה נסיבות. במאמר מוסגר אציין כי על פניו השוואת הכתב במסמך זה למסמך אשר צורף על ידי פלדמן כנספח ג' לתצהירו (זכרון דברים עם ברדוגו) אשר גולדברג העיד כי נכתב בכתב ידו (ראו עדותו בעמוד 49 שורות 5-8), מלמדת בנקל כי לא מדובר בכתב ידו של גולדברג. במסגרת תצהירו מתייחס גולדברג למסמך זה באופן כללי כאל "זכרון דברים" עם הצד השלישי בכתב יד. עיון במסמך זה מלמד ברוכות כי מסמך זה אינו מהווה הסכם. זאת, ראשית הואיל וצורנית אין הוא נחזה כהסכם – אין בו כותרת, אין הוא נושא תאריך, אין הוא כולל את שמות הצדדים המתקשרים כביכול, אין בו חתימות של הצדדים. אלא, שעל פניו הוא מהווה רשימה שמאין דהוא ערך לעצמו, כהערות לעניין תנאים שיש לכלול בהסכם ובשלב מאוחר יותר באשר למועדים בהם על פניו בוצעו תשלומים שונים. ודוקו גם באשר למועדים המצוינים במסמך זה, אציין כי עיון במועדים הכתובים במסמך כמועדי התשלום אל מול קבלות המלמדות לטענת גולדברג אישור לביצוע התשלומים, מעלה כי אין הלימה בין המועדים הנקובים במסמך זה לבין מועדי התשלום בפועל (כך ולדוגמה – לפי המסמך הראשון היה על גולדברג לשלם לכאורה עד ליום ז' בתשרי סך 600,000 ₪ לעומת זאת לפי הסכם ההלוואה אשר נחתם ביום יג' בתשרי הם שילמו עד לאותו מועד 584,675 ₪; עד ליום יח בחשוון היה עליהם לשלם 250,000 ₪ ואולם ביום כ' בחשוון יש אישור על תשלום 190,000 ₪ בלבד; לפי המסמך היה עליהם לשלם עד ליום כא בחשוון 250,000 ₪ אל מול זאת יש שטר הלוואה ללא תאריך על סך 190,000 ₪ וכך הלאה).

    יתרה וחשוב מכך – אין חולק כי מסמך זה אינו נוגע לדירה נשוא הדיון, הואיל ועל פניו הוא מתייחס לקומה שלמה, הכוללת שתי דירות ונוסף על כך, המחיר הקבוע בו הוא בגין קומה שלמה ואין במסמך התייחסות למחיר הדירה נשוא הדיון בלבד.

    לבד ממסמך זה, כלל המסמכים האחרים אשר הוגשו על ידי התובעים, מתייחסים למועדים מאוחרים יותר למועד ההסכם הנטען על ידם ונוסף על כך, על פניו אין הם תומכים בקיומה של עסקת מכר בין גולדברג לפלדמן. כך, גולדברג צירפו זכרון דברים אשר נערך על ידי גולדברג בשמו של פלדמן עם ברדוגו, באשר לדירה בת 4 חדרים בקומה השלישית. לבד מכך שזכרון דברים זה אינו נסב על הדירה נשוא הדיון, תוכנו סותר על פניו את טענותיו של גולדברג, הואיל ובמסגרת זיכרון הדברים נכתב מפורשות כי ההתקשרות היא בשמו של פלדמן ויתרה מכך כי פלדמן צריך לאשר את ההתקשרות. קרי, מתוך זיכרון דברים זה עולה ברורות כי בשלב עריכתו, אין לגולדברג מעמד באשר לדירה, אשר הוא מוכר בשמו ובמקומו של פלדמן. מסמכים נוספים אשר צורפו כוללים – הסכמי הלוואה אשר מלמדים לכאורה כי כספים הועברו לפלדמן מכוחה של הלוואה ואישורי תשלום נוספים, אשר כמעט בכולם מצוין כי הם בהתאם לשטרי ההלוואה הקודמים – קרי אין בהם כדי לתמוך בקיומה של עסקת מכר. עוד צורפו על ידי גולדברג קבלות המלמדות על הוצאות אשר הוציאו בהקשר לדירה – שאף בהן אין כדי ללמד על זכות בעלות בדירה, שכן לעיתים גם שוכרים מוציאים הוצאות הקשורות בדירה שכורה. ולבסוף – צורף על ידי גולדברג אישור המלמד על חיבור גז לדירה. דא עקא, צודקת פרש בטענתה ולפיה עיון באישור זה מלמד כי הוא עומד בסתירה לטענות גולדברג בדבר בעלות בדירה, הואיל וכבעלי הדירה רשום פלדמן ואילו גולדברג רשומים באישור כשוכרי משנה.

    מהאמור עולה כי המסמך היחיד אשר צורף על ידי גולדברג והמתיימר להוות הסכם במועד בו נטען על ידם כי נערך בינם לבין פלדמן הסכם - הוא אותו מסמך נשוא נספח ב' לתצהירם, אשר הובא כאמור כלשונו בסעיף 9 לעיל ואשר על פניו אינו נחזה כהסכם, אין כל מידע באשר לשאלה על ידי מי נערך ומתי, הוא חסר בפרטים מהותיים ועל פניו אין הוא נוגע לדירה נשוא הדיון. האם די במסמך זה כדי לקיים את דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין וככל שהתשובה לכך שלילית - האם ניתן להתגבר על העדר הסכם כתוב בהתבסס על הלכת קלמר – לשם תשובה לשאלה זו, תיבחן להלן הפסיקה הרלוונטית.

     

36. אפתח בקביעתי ולפיה נוטה אני לסבור – בהתבסס על המסד הראייתי אשר הוצג בפני – כי אמנם כוונת גולדברג ופלדמן הייתה להתקשר בהסכם למכירת הדירה. בקביעתי זו לא סגי. זאת הואיל וכאמור סעיף 8 לחוק המקרקעין קובע מפורשות כי עסקה למכירת מקרקעין טעונה כתב. אשר להוראה זו נקבע מפורשות בפסיקה כי מדובר בקביעה מהותית. כך, בעניין ע"א 8234/09 לילי שם טוב נ' כדורי פרץ (21.3.2011) (להלן: "עניין פרץ"), לא מצא בית המשפט העליון, מפי כב' השופטת חיות (כתוארה אז), להתערב בממצאים העובדתיים כפי שנקבעו על ידי בית המשפט המחוזי, אשר שוכנע כי אמנם נכרתה עסקת מכר בין הצדדים (כפי קביעתי כאן) ואולם, בית המשפט העליון הוסיף וקבע, בסעיף 18 כך: "דא עקא, עסקינן ברכישת נכס מקרקעין ומשכך יש להוסיף ולבחון האם מן ההיבט המשפטי היעדרו של מסמך בכתב שולל מן העסקה את תוקפה.". עוד הבהיר בית המשפט העליון באותו העניין כי "דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין איננה דרישה ראייתית. היא דרישה מהותית ומשכך מותנה תוקפה המשפטי של ההתחייבות בקיומו של מסמך בכתב".

    קרי לא די בקביעתי ולפיה מאמינה אני כי כוונת פלדמן וגולדברג הייתה להתקשר בהסכם מכר, אלא – שהואיל ואין חולק כי אין הסכם מכר כתוב בין הצדדים - יש לבחון, האם במקרה דנן די במסמכים כפי שהוגשו, על מנת לענות אחר דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 ולחלופין האם ניתן ו/או צריך לוותר על דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8.

     

37. בעניין פרץ – נקבע על ידי בית המשפט המחוזי ובעקבותיו גם על ידי בית המשפט העליון, כי מסמך אשר הוצג על ידי הרוכש כמבסס קיומה של עסקת המכר, אינו עונה אחר דרישת הכתב, הואיל והוא חסר פרטים מהותיים ובכלל כך בפרט את סכום התמורה. על אף האמור, נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי למרות היעדר מסמך בכתב ניתן להכיר בתוקפה של העסקה מכוח הלכת קלמר. בפסק דינו של בית המשפט העליון, פתחה כב' השופטת חיות והסבירה את תכלית דרישת הכתב כדלקמן:

    "דרישת הכתב נועדה, אם כן, להדגיש כי מדובר בהתחייבויות שיש להתייחס אליהן בכובד ראש והיא מבקשת להגן על הצדדים מפני התקשרויות חפוזות העלולות להתבצע בלא שהופעל על ידי מי מהם שיקול דעת מושכל. כמו כן, מושגת באמצעות דרישת הכתב ודאות באשר לתוכנה של העסקה במקרקעין ויש הרואים גם בכך מטרה רלוונטית, בהינתן החשיבות שמייחס המחוקק לעסקאות במקרקעין"

    יחד עם זאת, הדגישה כב' השופטת חיות, כי עמידה דווקנית על דרישת הכתב עלולה לעורר קשיים לא מבוטלים והחמרתה עלולה להוביל לביטול עסקאות, גם במקרים בהם הוכחה כוונה ברורה וחד משמעית להתקשרות מחייבת (שם, בסעיף 19). כך למשל דרישת הכתב עלולה לשמש אמתלה בידי צד המבקש להתנער מחוזה בחוסר הגינות. בהמשך לכך, הוסיפה כב' השופטת חיות ופירטה כי לאור קשיים אלו, חל ריכוך בדרישת הכתב במהלך השנים במסגרת הפסיקה, ופותח כלל גמיש המרכך את הפורמליזם ומגדיל את שיקול הדעת השיפוטי, כלל שיש בו כדי להביא לתוצאה צודקת, תוך מתן משקל לכוונת הצדדים. בכלל כך, פורטה הפסיקה במסגרתה נקבע כי לצורך קיום דרישת הכתב, די כי המסמך יכיל פרטים מעטים ובסיסיים – מסגרת העסקה ותחומיה וכי גם העדרה של חתימה על המסמך הכתוב אינה גורעת מתוקפו. יחד עם זאת, הטעימה כב' השופטת חיות – בסעיף 20 כי – בכל המקרים אשר פורטו היה קיים היה מסמך כתוב כלשהו, שהוכן על ידי הצדדים לעסקה והוא ששימש נקודת משען לריכוך דרישת הכתב על ידי בית המשפט.

    מכאן פנתה כב' השופטת חיות לפירוט ההלכה בעניין קלמר, שם לא הייתה בנמצא נקודת משען כאמור ולמרות זאת, פָּתַח בית המשפט בנסיבות המקרה פֶּתַח משמעותי, להכיר בתוקפה המשפטי של התחייבות לעשיית עסקה במקרקעין, גם בהיעדר מסמך כתוב כלשהו.

    אשר לכך, אציין כי בעניין קלמר פתח בית המשפט העליון והדגיש, בהקשר למסד הראייתי אשר הונח לפניו: "כי אפשר לדלות מהמסמכים פרטים מהותיים שונים, אך הם עדיין לוקים בחסר" (שם בעמוד 193). לאור זאת, נקבע באותו העניין כי המסמכים אינם עונים אחר דרישת הכתב. יחד עם זאת, נקבע בעניין קלמר כי במקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" ניתן להתגבר על "דרישת הכתב" הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, מכוח סעיף 12 לחוק החוזים, המטיל על הצדדים חובת תום לב בשלב הטרום חוזי. אשר לטיבם של מקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" כאלה בהם גובר עיקרון תום הלב על "דרישת הכתב", קבע השופט (כתוארו אז) א' ברק בעניין קלמר כי: "המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם 'זעקת ההגינות' המצדיקה סטייה מעקרון הכתב" (שם, 197). עוד נקבע בעניין קלמר כי לא ניתן להציג רשימה סגורה של מצבים כאלה, המשתנים על פי נסיבות החיים, אך כב' השופט ברק קבע באותו העניין כי: "ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה (הבלתי אכיף או הבלתי תקף), כגון שהוא קויים או שהיתה עליו הסתמכות; השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. משקלם המצטבר של שני הרכיבים הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב"

    ביישום הלכת קלמר על העניין לפנייה (עניין פרץ), סברה כב' השופטת חיות כי בנסיבות כפי שהונחו, יש מקום לקבוע כי נכרת בין הצדדים הסכם מכר, גם בהיעדר מסמך כתוב. הנסיבות עליהן הצביע בית המשפט העליון הן – העדר מחלוקת בין הצדדים לעסקה בדבר שיעור התמורה; התנהלות הצדדים בהמשך – ובכלל כך תשלום מלוא התמורה בגין העסקה; תפיסת חזקה בדירה ומנהג בעלים בה; והודאה – גם אם בדיעבד - של בעלת המקרקעין לילי (היא המערערת) בקיומה של עסקת המקרקעין. עוד צוין על ידי בית המשפט העליון באותו העניין – והדבר רלוונטי גם לענייננו - כי לא נעלמה מעיניו העובדה שהעסקה לא דווחה לשלטונות המס והמחדל רובץ גם לפתחו של הקונה. אשר למחדל זה צוין כי: "התנהלות כזו של הצדדים עשויה במקרים מסוימים להוות אחד השיקולים החוסמים את יישומה של הלכת קלמר (ראו למשל עניין לוין, 204), אך לא זה המקרה שבפנינו. מן העדויות עולה כי הסיבה העיקרית אשר בגינה לא נערך מסמך כתוב בין סמי לכדורי נעוצה בכך שמדובר בקרובי משפחה שהאמינו זה לזה". בצד זאת הודגש על ידי כב' השופטת חיות כי לגישתה אין ליצור בהקשר זה קטגוריה נפרדת המקלה עם בני משפחה לעניין דרישת הכתב ואולם: "משהוכח כי קרבת המשפחה בין הצדדים היא שעמדה ביסוד הוויתור על המסמך הכתוב ולא הרצון להונות את שלטונות המס, אין באי הדיווח כדי לשלול את קיומה של "זעקת הגינות" במקרה דנן."

    אציין כי כב' השופט רובינשטיין, הצטרף בעניין פרץ לדעתה של כב' השופטת חיות בשורת ההכרעה ואולם מצא להדגיש כי החריג הוא זעקת ההגינות ואולם, הכלל הוא הכתב, ובמה הדברים אמורים:" כלפי החשש פן יטו בתי המשפט להקל ראש בדרישת הכתב, ולזאת לא נוכל ליתן יד. המחוקק אמר את דברו, ועל עושי עסקאות במקרקעין ויועציהם לידע ולהיוודע כי דרישת הכתב בעינה, ולוא גם באופן מרוכך בצורה זו או אחרת – ולא היתה כלא היתה"

     

    השופט עמית (כתוארו אז) פירט בפסק דינו בעניין פרץ, כי סעיף 8 לחוק המקרקעין, מקים שלושה סוגים של מצבים – האחד – כאשר דרישת הכתב עולה בתביעה בה תוקפו של הסכם אשר נערך בין הצדדים עומד לבחינה – במקרה כזה, איפשרה הפסיקה השלמת הפרטים הנעדרים מהמסמך תוך שימוש בראיות חיצוניות.

    המצב השני – בו לא נערך הסכם כתוב כלל ודרישת הכתב נועדה להוכיח עסקה שבוצעה מבלי שנערך הסכם כתוב – במקרים אלו חלה הלכת קלמר. אשר לכך, הודגש על ידי כב' השופט עמית כי אין מדובר "בשלב ריכוך נוסף של דרישת הכתב אלא הכרה ב"מעשה עשוי"" – קרי כב' השופט עמית ייחד את הלכת קלמר רק למקרה בו המעשה עשוי וההסכם כבר בוצע.

    המצב השלישי - בו דרישת הכתב נועדה להוכיח עסקת מקרקעין שבוצעה לאחר שנערך הסכם בכתב, אך ההסכם אינו נמצא בידי בעל הדין. במקרים אלו ניתן להוכיח בראיות את קיומו ותוכנו של המסמך שאיננו עוד, גם כאשר דרישת הכתב היא מהותית.

    על מנת להדגיש את ההבדל בין המצב הראשון לשני ציין כב' השופט עמית כי לו היה הקונה פונה בשנת 1988 (קרי קודם נבנו הבתים) לבית המשפט בתביעה לאכיפת ההסכמה על-פה בינו לבין המוכרים, מן הסתם התביעה הייתה נדחית לאור דרישת הכתב בסעיף 8, " אך משבוצעה העסקה, הבניין עומד על תילו מזה שנים, וכדורי נהג מנהג בעלים בדירה לאורך שנים בכך שהשכיר אותה לצדדים שלישיים וגבה דמי שכירות, הרי שמדובר ב"מעשה עשוי", שאז נכנסת לפעולה "זעקת ההגינות"."

     

38. בית המשפט העליון שב ונדרש לתוקפם של הסכמים אשר אינם עונים אחר דרישת הכתב בע"א 2143/00 אריה לוין נ' ישראל שולר, נז(3) 183 (להלן: "עניין לוין"). באותו העניין, קבע כב' השופט לוין כי מקום בו תוכן ההסכם על פה שנוי במחלוקת בין הצדדים, לא ניתן להשלים את ההתחייבות הכתובה גם לא מכוח השלמת הוראות שבחוק. כך בסעיף 4 לפסק הדין, נקבע כי:

    "השלמת התחייבות כתובה באמצעות הוכחתו של הסכם שבעל-פה שתוכנו שנוי במחלוקת אינה עולה בקנה אחד עם ההלכה שעל-פיה דרישת הכתב היא מהותית, וזה הדין גם בנוגע להשלמה מכוח הוראות ההשלמה שבחוק, כאשר קיים הסכם בעל-פה שאינו חופף אותן; חפיפה כזו יכול שהייתה מתקיימת על-פי ההלכה האמורה רק אם הצדדים בענייננו לא היו חלוקים לגבי "המחיר הראוי", אולם לא כך הוסכם על-פי טענת שולר (שהם המבקשים את ההשלמה) ועל-פי מימצאי בית-המשפט. ההלכה האמורה בוודאי נכונה לענייננו, שבו ההתחייבות הכתובה חסרה יסוד מרכזי של מחיר הדירה, ונוסף על כך תוכנה של ההסכמה שבעל-פה שנוי במחלוקת בין הצדדים. אמנם, לכאורה, בענייננו אין קיים ספק של ממש בגמירות-הדעת של הצדדים להתקשר ביניהם בעיסקת מכר הדירה לאור כך שהעיסקה בוצעה בחלקה הגדול: החזקה בדירה הועברה לשולר, ולפחות חלק גדול מהמחיר הועבר ללוין, אולם כאמור, קיימת מחלוקת באשר לשאלת גובה המחיר: על-פי גירסתם של המשיבים, סוכם בין הצדדים לעיסקה על מחיר הדירה, בעוד שלגירסת המערערים, לא הושגה הסכמה בעניין זה....ואכן, בעלי-הדין לא הפנו אותנו לכל תקדים שניתן בבית-משפט זה שבו הושלם מסמך בכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין באמצעות הסכמה שבעל-פה, אלא כאשר לא הייתה מחלוקת על תוכנה של הסכמה זו (וראה ע"א 504/83 זיתון נ' זערורה [6]). אני סבור שבמקרה שלפנינו אין בהעברת החזקה בדירה לקונים כדי לרפא את אי-הוודאות שנוצרה כתוצאה מחסרונו של רישום המחיר בזיכרון-הדברים, משום שהעיסקה כולה הייתה חריגה ומבוססת על אמון, ואין זה מן הנמנע, לאור נסיבותיה החריגות של העיסקה, שהחזקה בדירה הועברה עוד לפני ששולם למערערים מלוא המחיר תמורתה. עובדה היא שגם אם שולם למערערים חלק גדול מהמחיר נשארה הדירה רשומה על שם לוין, ולא הועברה על שם שולר."

     

    כב' השופטת פרוקצ'יה הצטרפה לדעתו של כב' השופט לוין ואולם הוסיפה הערותיה. ראשית, פירטה כב' השופטת פרוקצ'יה את הנסיבות באותו המקרה:

    "בצד הפגמים האמורים ראויים לציון הנתונים להלן המלמדים על כוונת הצדדים לממש את העיסקה ביניהם ועל הוצאת כוונה זו מן הכוח אל הפועל: נקבע כמימצא כי הקונים שילמו את מלוא התמורה, או לפחות את חלק הארי ממנה, כמו כן החזקה בדירה הועברה לידיהם, והם מתגוררים בנכס זה כשמונה שנים. ביטולה של העיסקה בנסיבות אלה היא גזרה קשה עבורם."

    יחד עם זאת, קבעה כב' השופטת פרוקצ'יה כי נסיבות מקרה זה אינן מאפשרות, ואינן מצדיקות, אכיפת החוזה, זאת ראשית הואיל ו: "חסרון הפרט המהותי במסמך בכתב בעניין התמורה אינו רק פגם צורני. משלא נקבע מימצא ברור וודאי בדבר שיעור התמורה המוסכמת בין הצדדים, אין מקום להשלים פרט זה על דרך מעשה שיפוטי. .." ושנית – והאמור רלוונטי גם לענייננו:

    "גם אילו היה ניתן להשלים את הפרט החסר על דרך קביעת מימצא עובדתי בדבר התמורה המוסכמת, לא היה מקום לחרוג מן הכלל המחייב עיגון בכתב של פרטיה המהותיים של עיסקה במקרקעין כתנאי לתקפותה. הקונים נטלו חלק פעיל בעיסקה שכוונתה הייתה להונות את שלטונות המס, כמו כן הם פעלו לזיוף זיכרון-הדברים על דרך הוספה חד-צדדית של נתונים שלא בהסכמת המוכרים. בנסיבות אלה בוודאי לא קמה "זעקת הגינות" המצדיקה חריגה מן הכלל שלפיו לא תוכר עיסקה במקרקעין בלא כתב, על דרך חיפוש אמצעי להתגבר על החסר בפרט מהותי בדרישת הכתב. עניינו של ההליך השיפוטי אינו מתמצה בקביעת איזוני הצדק הפנימי בין הצדדים לחוזה בלבד, אלא בה בעת תפקידו הוא ליצור איזון והרמוניה בין שיקולי הצדק היחסי בין הצדדים לחוזה לבין עקרונות כלליים של מדיניות חברתית ראויה השוללים חוזים פסולים ומוקיעים מעשי זיוף. בנתונים המצטברים של עניין זה גוברים שיקולי המדיניות הכללית, והם מובילים למסקנה כי אין להושיט סעד של אכיפה לצד לחוזה אשר התנהגותו כלפי הצד האחר נגועה בחוסר תום-לב, ומעשיו גובלים בהפרת החוק."

     

39. בעניין זה האחרון – קרי בכל הנוגע להימנעות מדיווח ולשם שלמות היריעה - הנני מוצאת להביא אמירת אגב של כב' השופט עמית (כתוארו אז) בע"א 7424/15 עאדל חליליה נ' בנאת נזיה מוחמד (יורשי המנוח מוחמד וחיד) (11.9.2017), באותו העניין נקבע כי אין תחולה להוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין, הואיל ולא דובר בעסקה במקרקעין אלא בעסקה בזכות אובליגטורית. יחד עם זאת, מצא כב' השופט עמית לציין, בסעיף 23:

    " מכל מקום, הגישה הנוהגת כיום רואה בעסקה מהסוג שבפנינו, בה זכותו של המוכר מקורה בהסכם מול מנהל המקרקעין, כעסקה להמחאת זכות חוזית (עניין טקסטיל ריינס, עמ' 228-227; יהושע ויסמן דיני קניין: חלק כללי 44 (1993)). בהתאם לגישה זו, העדר מסמך העונה לדרישת סעיף 8 אינו שולל את קיום העסקה וניתן להורות על אכיפתה. אף אי הדיווח של העסקה לרשויות המס אינו מחייב תוצאה של ביטול והשבה (וראו למשל ע"א 4305/10 אילן נ' לוי [פורסם בנבו] (‏9.5.2012)). בנוסף, וכפי שציין בית משפט קמא, אפילו היינו רואים את העסקה בחלקה 20 כעסקת מקרקעין לכל דבר ועניין, הרי שענייננו ב"מעשה עשוי" הנופל לסוג של המקרים המפורטים בפסק דיני בעניין שם טוב."

    ודוקו – דברים אלו יש לקרוא בהקשרם – קרי בהינתן שדובר בעסקה אשר אין חובה לערוך בכתב ויתרה מכך – יש להדגיש, בעניין אילן נ' לוי, אליו הפנה כב' השופט עמית ואשר קביעותיו תפורטנה להלן, במסגרת הנתיב החוזי – קביעת בית המשפט העליון לא נגעה למקרה בו לא היה כתב, אלא למקרה בו דובר בחוזה כתוב אשר נקבע כי אינו חוקי – נוכח הכוונה הגלומה בו לאי דיווח לשלטונות המס. באותו עניין, אמנם קבע בית המשפט בשורת ההכרעה כי אין להורות לחלוטין על ביטולו של ההסכם אלא רק על התאמת הוראותיו באופן שנושא אי הדיווח יוסדר ואולם, קביעה זו הייתה בהקשר לשיקול הדעת הנתון לבית המשפט בהתאם להוראות סעיף 30 לחוק החוזים ולא לשם השלמת חסר במסמך כתוב.

     

40. כריכוז הדברים ויישומם במקרה לפני – אין ולא יכול להיות חולק כי המסמך אשר הוצג על ידי גולדברג וכפי שנסקר על ידי לעיל בהרחבה, אינו מהווה הסכם כתוב. יתרה מכך, אינני סבורה כי עונה הוא אחר דרישת הכתב, הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין. זאת הואיל ולא מדובר בהסכם אשר ניתן להשלים פרטיו, אלא לכל היותר ברשומה אשר נערכה על ידי מאין דהוא ואשר – כפי שפורט, אינה מתיימרת להוות הסכם, אינה נושאת כותרת של הסכם, אינה כוללת שמות הצדדים, אינה מתייחסת לדירה נשוא הדיון, התמורה הקבועה בה אינה רלוונטית לענייננו ולבסוף היא אינה חתומה על ידי איש.

    יתרה מכך, כאמור התמורה הקבועה במסמך אשר הוצג היא 2,900,000 ₪. מתוך תמורה זו גזרו התובעים את שווי הדירה כך – לטענתם מתוך סכום זה יש להפחית את סכום שווי דירת ברדוגו לפי זיכרון הדברים אשר נערך בינו לבין גולדברג- קרי, 1,320,000 ₪ והיתרה בסך 1,580,000 ₪ מהווה את התמורה בגין הדירה (ראו עדותו של גולדברג לעניין זה בעמוד 41 שורות 29-34 לפרוטוקול). דא עקא, טענתם זו של גולדברג בדבר מחיר הדירה, עומדת בסתירה להסכם המכר אשר נחתם בסופו של דבר עם ברדוגו ואשר גולדברג עצמם ביקשו להציגו ויתרה מכך אף התבססו על הסכום הנקוב בו - על מנת לתמוך בטענותיהם ולפיהן לא ניתנה להם הנחה במחיר הדירה כנטען על ידי פלדמן וכי סכום התמורה הנטען על ידם הוא סביר. מהסכם זה עולה כי התמורה בגין דירת ברדוגו עמדה על 850,000 ₪ ולא על 1,320,000 ₪ - כפי שנטען על ידי גולדברג ושימש בסיס לחישוב התמורה בגין הדירה- 1,580,000 ₪ כנטען על ידם. ככל שגולדברג נאמנים לשיטתם ולפיה סכום התמורה בגין הדירה נשוא הדיון הוא נגזרת של סכום התמורה בגין הקומה כולה בניכוי התמורה בגין דירת ברדוגו- שומה היה על גולדברג לטעון כי התמורה בגין הדירה עומדת על סך של 2,050,000 ₪ ואולם, כאמור טענו גולדברג כי התמורה בגין הדירה עומדת על סך של 1,580,000 ₪. לכך יש להוסיף כי פלדמן אמנם הסכימו לכלל טענות גולדברג, במסגרת בקשת גולדברג ופלדמן למתן פסק דין ביחסים ביניהם ואולם, בעדותו לפני, לא ידע פלדמן לנקוב בתמורה בגין דירת גולדברג ויתרה מכך, הוא העיד כי הוא נתן להם הנחה – בתמורה להסכמתם לכך שלא יערך הסכם כתוב - ואולם, לא ידע לנקוב בסכום ההנחה (ראו עדותו בעמוד 30 שורות 17-34). ריכוז האמור מלמד כי גולדברג עצמם לא הציגו גרסה קוהרנטית באשר לתמורה בגין הדירה ופלדמן מצדו לא הצליח להשלים סכום תמורה זו במסגרת עדותו. הנה כי כן, על פניו לא זו בלבד שהמסמך אינו מהווה הסכם בכתב, אלא שאף אין בפני ראיות הנוגעות לרכיב משמעותי ומרכזי בהסכם זה והוא – שיעור התמורה בגין הדירה.

     

    אשר למסמכים האחרים אשר הוצגו – כאמור, מדובר במסמכים מאוחרים להתקשרות, אשר ברובם קובעים – בניגוד לטענות גולדברג – כי העסקה בה התקשרו הצדדים היא עסקת הלוואה. בנסיבות אלו, בהן אין הסכם כתוב בין הצדדים, האם נכון להפעיל את הלכת קלמר? לשם מתן תשובה לשאלה זו ובהינתן הנסיבות לפני, אפנה לצעוד בנתיב החוזי.

     

    הנתיב החוזי – החלת "זעקת ההגינות";

41. בחינת הנתיב החוזי נדרשת הואיל ובמקרה דנן, לבד מכך שלא קיים הסכם מכר כתוב בין הצדדים, ההסכם הכתוב היחיד אשר נכרת בין הצדדים, הוא על פניו הסכם הלוואה. אשר לתכלית אשר בעטיה לא נערך הסכם מכר בין הצדדים ותחת זאת נערך הסכם הלוואה – הרי שכפי העולה מטיעונם של גולדברג, אשר פורט לעיל, אין בפיהם הסבר באשר לאופן בו נערכו ההסכמים, אלא שלטענתם – כך ביקש פלדמן לעשות והם הסכימו, הואיל ונתנו בו אמון. פלדמן מצדו הסביר בעדותו מה עמד בבסיס ההתקשרות. כך, בעמוד 28 שורות 1-9 הוא העיד:

    "עו"ד גילר: הבנתי. תגיד לי בבקשה למה המסמכים נערכו כי מסמכי הלוואה? שטר הלוואה, שטר המשכון, אישור לקבלת תשלום, הלוואה, אין אף מילה של מכר.

    מר פלדמן: אנחנו לא רצינו שתירשם עוד עסקה עם מס שבח גבוהה. ולכן הכל עבר להלוואה. ואחר כך התגלגל ונשאר במצב שהוא. אבל זה היה הבסיס של כל הנושא של ההלוואות."

    הנה כי כן, פלדמן הודה כי התכלית למערכת ההסכמית היא רצון להימנע מתשלום מס. האם אמנם גולדברג כטענתם לא היו מודעים לתכלית זו ונוסף על כך סברו כי אופן ההתקשרות בינם לבין פלדמן הוא תקין? אשר לכך, אינני מוצאת לקבל את גרסתם המיתממת של גולדברג ולפיה אין להם ניסיון ברכישת מקרקעין ולא הבינו כי הדרך בה נערכה ההתקשרות בינם לבין פלדמן אינה תקינה ונוסף על כך, תכליתה אינה חוקית. זאת ראשית נוכח עדותו של פלדמן - אשר בהליך לפני עמד בחזית אחת עם גולדברג (והראיה הסכמתו למתן פסק דין לטובתם במישור היחסים בין פלדמן לגולדברג). בכל הנוגע לתכלית עריכת העסקאות כאמור, העיד פלדמן, כי לא זו בלבד שגולדברג היה מודע לכך שתכלית הסכמי ההלוואה היא להימנע מתשלום מס שבח, הוא הסכים לכך ותמריץ גולדברג נעוץ בהנחה שפלדמן עשה לגולדברג במחיר הדירה. יתרה מכך, פלדמן הוסיף והעיד כי – הגם שגולדברג היו זכאים לרשום הערת אזהרה מכוח הסכמי ההלוואה, בפועל הם לא רשמו הערת אזהרה מכוח הסכמים אלו, על מנת שלא ליצור סיכון בהקשר למס השבח. קרי, מדובר במעורבות של ממש מתוך הבנת הדברים ולא רק בחתימה סתמית על מסמך הלוואה כי "כך ביקש פלדמן". אשר לכך, בעמוד 30 שורות 6-34, העיד פלדמן:

    עו"ד גילר: אתה הראית המסמכים האלה לעו"ד וינדר?

    מר פלדמן: זאת אומרת, חלק יש חלק אין לי. אני לא צריך להראות לו. מי שצריך להראות לו אולי זה, לא יודע מי צריך להראות לו את זה. אבל מה, גולדברג אולי לא הראה לו גם כן, כי כנראה הוא לא רצה לפתוח. אני אני זוכר שבזמנו הוא דיבר איתי על הערת אזהרה, ואני לא זוכר בדיוק, אבל אני זוכר שדיברנו על הערת אזהרה, והנושא היה, שעדיין אם אנחנו מדברים מס שבח, והוא גר בדירה, גם תירשם הערת אזהרה, אז זה סיכון הגדול. ועל אף שהסכמנו, על אף שכן כתוב פה נושא של הערת אזהרה, לא רצינו בפועל שתהיה הערת אזהרה בגלל הנושא של מס שבח.

    עו"ד גילר: גם גולדברג לא רצה?

    כב' הש' ביבי:סליחה רגע, שאלה. אבל מס שבח זה אתה משלם. מה אכפת לגולדברג?

    מר פלדמן: אז כביכול נתתי לו את הדירה במחיר מאוד מאוד טוב, אז הוא רצה גם כן שלא יהיה נזק, ועליות מאוד גבוהות. מחכים שיגיע הזמן שאפשר למכור דירה, כל כמה שנים ואז אתה יכול לרשום בתור קונה ולא יהיה להם מס.

    כב' הש' ביבי:אז כמה שנים אמרת לו? כי אז בזמנו היה אפשר למכור דירה כל 4 שנים. אז אמרת לו עוד 4 שנים?

    מר פלדמן: הסברתי לו כשיגיע הרגע.

    כב' הש' ביבי:פשוט אתה קוטע את עצמך כל הזמן. אז בוא נתחיל מזה. למה, מה אמרת קודם כל בנוגע לגולדברג, למה היה לו עניין עם המס שבח שלך? כי אתה מכרת לו את הדירה במה?

    מר פלדמן: במחיר טוב.

    כב' הש' ביבי:במחיר טוב.

    עו"ד גילר: מה המחיר?

    כב' הש' ביבי:בכמה היה יותר נמוך ממחיר השוק?

    מר פלדמן: לא זוכר.

    כב' הש' ביבי:אז אתה אומר המחיר היה טוב. מכרת לו פחות ממחיר השוק?

    מר פלדמן: קצת.

    כב' הש' ביבי:ואז בגלל זה הוא היה צריך לבוא לקראתך בנושא המס שבח?

    מר פלדמן: כן."

     

    אציין כי במסגרת חקירתו נשאל גולדברג מדוע לא רשם הערת אזהרה בהתאם להסכמי ההלוואה והשיב כי גם לעניין זה פלדמן מסר לו כי הוא מטפל בכך וכי חששו העיקרי היה מבעיות כלכליות של פלדמן ואולם, הואיל ופלדמן הציג לו כי בבעלותו 5 דירות, לא דאג בנושא (ראו עדותו בעמודים 46-47 ) – קרי גם במענה לשאלה מדוע לא רשם הערת אזהרה בהתאם לזכותו בהסכם ההלוואה, חזר גולדברג על הטענה ולפיה סמך על פלדמן. ככל שאמנם כך – אקשה – מדוע עמד על כך שהוראה כאמור תופיע לא רק בהסכם ההלוואה המודפס, אלא גם בהסכמי ההלוואה בהמשך אשר נערכו בכתב ידו?! שאלה זו הופנתה על ידי לגולדברג במהלך עדותו. כך בעמוד 48 לפרוטוקול שאלתי את גולדברג – מדוע – לאחר ההוראה ולפיה תירשם הערת אזהרה בהסכם ההלוואה הראשון – חזרו הצדדים שוב על הוראה ולפיה תירשם הערת אזהרה גם בהסכם ההלוואה השני. ומדוע לא הקשה במעמד החתימה על ההסכם השני – האם לא נרשמה כבר הערת אזהרה. על שאלתי זו השיב גולדברג, בעמוד 48 שורות 12-19:

    "העד, מר גולדברג:כנראה הוא כתב את זה כאילו ציטוט של השטר הקודם, אני לא יודע.

    כב' הש' ביבי:אתה לא שאלת אבל?

    העד, מר גולדברג:לא.

    כב' הש' ביבי:אתה חותם, אתה מקבל פה משהו חתום, אתה לא שאלת?

    העד, מר גולדברג:לא, לא שמתי לב לנקודה הזאת.

    כב' הש' ביבי:זה לא כזה מסמך ארוך.

    העד, מר גולדברג:כן, אבל לא הפנמתי את הנקודה. אני לא אמרתי שלא קראתי, לא הפנמתי את הנקודה הזאת."

    דא עקא – עדותו זו עומדת בסתירה לכך שהסכם ההלוואה השני (בניגוד להסכם ההלוואה הראשון שהוא מודפס), נערך בכתב ידו של גולדברג ולא פלדמן כתב אותו.

    זאת ועוד, במענה לטענת פלדמן ולפיה הוא מכר לגולדברג את הדירה במחיר נמוך ממחיר השוק, טען גולדברג כי הדירה נמכרה במחיר השוק. כך, בעדותו בעמוד 67 שורות 5-14 העיד גולדברג:

    "עו"ד גילר:אדוני בדיון קודם שלא היית פה מר פלדמן העיד פה שאתם עשיתם את כל המהלך הזה עם שטרי הלוואה ולא עשיתם הסכם מכר ולא רשמתם הערת אזהרה ולא דיווחתם לרשויות המס, אבל אתה הסכמת לכל זה כי קיבלת מחיר טוב. מה יש לך לענות על זה?

    העד, מר גולדברג:זה היה בדיוק מחיר לפי מטר, אם תבדוק, אני לא יודע איך אפשר לבדוק את זה, אבל זה היה מחיר ריאלי מאוד - מאוד. מכרתי דירה של 3, בוא נגיד 3.5 חדרים במיליון, וקניתי דירה יותר גדולה שזה 140 מטר ב1,600,000, 580. זה מאוד אידיאלי ומאוד סביר."

    דא עקא, שבסעיף 4 לתצהיר גולדברג הוא הצהיר כי גודל הדירה הוא 155 מ"ר – קרי מדובר בפער של 15 מ"ר שהוא – לפי התחשיב של גולדברג עומד על למעלה מ – 170,000 ₪. קרי גם ככל שאקבל את תחשיבו של גולדברג מדובר בהנחה בשיעור של 10% מהמחיר, עובדה המחזקת אף היא את המסקנה ולפיה גולדברג היה שותף לקנוניה וכנגד קיבל הנחה. זאת ועוד, כפי שקבעתי בסעיף 40 לעיל – ממילא ספק באם התמורה בגין הדירה עמדה על 1,580,000 ₪ ויכול שהתמורה עמדה על סך 2,050,000 ₪ - ממנה שילמו גולדברג לטענתם רק כ – 1,200,000 ₪ - עובדה שיש בה כדי להעצים את ההטבה לפלדמן.

     

    יתרה מכך, ככל שבזמן עריכת ההסכם לא ידע כביכול גולדברג על הבעיה הקשורה בנכס ורישומו, הרי שמתוך עדותו עולה כי כבר משנת 2011 הוא ידע שקיימת בעיה עם זכויותיו של פלדמן בנכס. כך, עת התבקש גולדברג להסביר מדוע לא שילם את יתרת התמורה לה הוא טוען בסך 300,000 ₪, השיב כי הוא נדרש למשכנתה על מנת לממן את יתרת התמורה ומשנשאל מדוע לא נטל משכנתה השיב, בעמוד 59 שורות 22-33:

    " כב' הש' ביבי:יש לי, שנייה אבל. ב2011 כבר היית צריך לשלם לו את כל התמורה.

    העד, מר גולדברג:מה?

    כב' הש' ביבי:למה ב2011 לא לקחת משכנתא?

    העד, מר גולדברג:כי אי אפשר לקבל משכנתא כי היה לו, נראה לי שהוא הסתבך עם הקבלן והיה לו על זה כל מיני עיקולים על הבניין. כך הוא הסביר לי. אמרתי לו,

    כב' הש' ביבי:אתה בדקת, הרי עכשיו אתה כבר צריך לקבל משכנתא. הלכת לבדוק עם בנק אם אתה יכול לקבל משכנתא?

    עו"ד גילר:גברתי מקדימה לי את השאלה.

    כב' הש' ביבי:טוב.

    העד, מר גולדברג:הוא יודע, הוא יודע שאני חייב לו כסף. אמרתי לו שאני מוכן לקחת משכנתא, שאני רוצה לקחת משכנתא. אז הוא אומר לי "משכנתא אתה לא תוכל לקבל כי יש בעיות על הנכס". יש לו איזה סיבוך עם משפטים."

    הנה כי כן, לפי עדותו של גולדברג עצמו, הוא ידע- כבר משנת 2011 כי לפלדמן בעיות הקשורות בנכס ואף על פי כן לא עשה דבר. זאת אף זאת, אין חולק כי גולדברג קיבלו את החזקה בדירה, הגם שאפילו לדידם הם לא שילמו את מלוא התמורה בגין הדירה, הואיל ולא ניתן היה לקבל משכנתה – ואף בכך כאמור זכו להטבה לאורך שנים.

     

    לא זו אף זו, כפי שפורט לא זו בלבד שבין הצדדים לא נכרת הסכם מכר, אלא שבין הצדדים נכרת הסכם אחר - הסכם הלוואה. קרי לא מדובר רק במחדל מעריכת הסכם, אלא בפעולה אקטיבית של עריכה וחתימה על הסכם אחר. לכך יש להוסיף את שאין עליו חולק - לגולדברג הייתה דירה קודם לרכישת הדירה דנן וגם ככל שגולדברג לא נטלו חלק ברכישתה (לטענתם), הם היו אלו אשר מכרו את הדירה (ראו סעיף 6 לתצהיר גולדברג בה הוא מצהיר על מעורבות- אם כי מועטה - במכירת הדירה). נוסף על כך, גולדברג צירף לתצהירו זיכרון דברים אשר הוא עצמו ערך בשמו של פלדמן למכירת דירה בת 4 חדרים לברדוגו (כמפורט לעיל בסעיף 10 לפסק הדין). גולדברג העיד כי זיכרון דברים זה נכתב בכתב ידו ואולם, טען כי תוכנו הוכתב לו. עוד העיד גולדברג כי בסופו של דבר בעקבות זיכרון הדברים נכרתה עסקת מכר ישירות בין פלדמן לבין ברדוגו ואף נרשמה הערת אזהרה לטובת ברדוגו (ראו סעיף 5 לתצהירו). זאת ועוד, גולדברג העיד במסגרת עדותו, כי עובר לרכישת הדירה על ידו, הוצגו בפניו על ידי פלדמן היתר בנייה המלמד כי הבנייה בוצעה כחוק וכן מסמכי שעבוד מבנק לאומי – המלמדים כי פלדמן קיבל משכנתה ומשכך, הניח גולדברג כי אין בעיות עם הנכס (ראו עדותו בעמוד 62) – עדותו זו מחזקת המסקנה ולפיה לא מדובר במי המאמין בתמימות ובעצימת עיניים לפלדמן - אלא במי שמבקש לראות מסמכים, יודע לבחון אותם ולגבש מסקנות כפועל יוצא ממסמכים אלו. הנה כי כן – גולדברג ידע לבחון את התמונה נכונה, ידע כבר בזמן אמת, כיצד נערכות עסקאות במקרקעין ויחד עם זאת, הסכים כי העסקה שלו לא תיערך בדרך זו. יתרה מכך, במקרה דנן, כאמור לא רק שלא קיים בין הצדדים הסכם מכר כתוב, אלא שהצדדים חתמו על הסכם הלוואה. לטענת גולדברג ערכו הסכם זה הואיל ופלדמן דרש זאת ואולם - גם ככל שיש ממש בטענה זו – ברי כי גולדברג הבין במה מדובר ושיתף פעולה עם דרך עריכת ההסכם כאמור. אשר לכך יודגש כי נוסף על הסכם ההלוואה המודפס אשר במסגרתו אישרו פלדמן קבלת התשלומים הראשונים, בהמשך (ראו לעניין זה נספח ה') – נערך הסכם הלוואה בכתב ידו של גולדברג ופלדמן חתם עליו – קרי, גולדברג עצמו נטל חלק פעיל בהסדרת התשלומים במסגרת "הסכם הלוואה".

    מתוך האמור עולה ברורות לגישתי כי פלדמן וגולדברג עשו יד אחת וערכו את ההסכמים ביניהם באופן בו נעשו ויתרה מכך, אף נמנעו מרישום הערות אזהרה ולו בגין הסכמי ההלוואה – על מנת להימנע מתשלום מס.

     

    במאמר מוסגר ובשולי הדברים, אציין כי פלדמן אף עשה שימוש במערכת החוזים כפי שנערכה - שאינה מותירה "טביעות אצבע" בדמות רישום או דיווח, לא רק על מנת להימנע מתשלום מס אלא גם לשם משכון הנכס לשם קבלת הלוואה מפרש. האם גם לכך היו שותפים גולדברג? – במסגרת ההליך לפני לא הוצגו ראיות המלמדות על כך ומשכך, אתן לגולדברג ליהנות מהספק ואקבע כי לצרכי הדיון כאן, בבסיס ההתקשרות כאמור, עמד מצדם רק הרצון להונות את שלטונות המס.

     

42. ריכוז האמור מלמד כי – לדידם של גולדברג עצמם - לפנינו שתי מערכות הסכמים - האחת, גלויה – היא הסכם ההלוואה והשנייה - אשר לא נערך בגינה הסכם כתוב – והיא למכירת הדירה. על מערכת חוזית כפולה זו, ניתן על פניו להחיל אחד משני סעיפים בחוק החוזים: סעיף 13 וסעיף 30 (ולפי גישת כב' השופט הנדל בע"א 4305/10 מזל אילן נ' יוסף לוי (9.5.2012) (לעיל ולהלן: "עניין אילן")- כפי שתפורט להלן, את שניהם יחדיו).

    סעיף 13 עוסק חוזה למראית עין וקובע:

    " חוזה שנכרת למראית עין בלבד – בטל; אין בהוראה זו כדי לפגוע בזכות שרכש אדם שלישי בהסתמכו בתום לב על קיום החוזה."

    ואילו סעיפים 30 ו – 31 עוסקים בהסכם לא חוקי וקובע:

    " 30.חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל.

    31.הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד, כולו או מקצתו.

     

43. כפי שנקבע על ידי, התכלית לעריכת המערכת ההסכמית במקרה דנן, הייתה רצון משותף של הצדדים להונות את שלטונות המס וזאת, על מנת שלא תחול על פלדמן חובה בתשלום מס שבח. משכך, לפנינו הסכם הלוואה שהוא הסכם למראית עין, אשר נועד להסתיר הסכם מכר, אשר הצדדים ביקשו שלא לדווח עליו ומשכך, על פניו תכליתם אינה חוקית. איזה סעיף מסעיפי חוק החוזים יש להחיל במקרה דנן? לקביעת הסעיף אשר יחול משמעות אופרטיבית – הואיל ועל פניו הסכם למראית עין הוא בטל ואילו הכלל בנוגע להסכם הנגוע באי חוקיות הוא כי הסכם כאמור בטל ואולם, לבית המשפט שיקול דעת האם להורות על קיומו למרות זאת. סוגיית סיווגו של הסכם כפול בדומה להסכם כאן, נדונה בעניין אילן. אלא ששם - בניגוד למקרה כאן, בו מהות ההתקשרות הוסתרה בהסכם הלוואה במקום הסכם מכר - נכרת הסכם למכירת המקרקעין ואולם, הוסכם כי ההסכם לא ידווח לשלטונות המס אלא בחלוף שנתיים ממועד החתימה על הסכם, על מנת להימנע מתשלום מס שבח, באופן שיוביל לכך שהתמורה תשולם למוכר "נטו". קרי, היה קיים הסכם מכר ואי החוקיות נגעה למועד ההסכם, כאשר הצדדים הסכימו כי המועד אשר יקבע בו יהיה שנתיים מאוחר יותר. השאלה הראשונה אשר הוצפה על ידי בית המשפט העליון הייתה כיצד יש לסווג את ההסכם – האם מדובר בהסכם למראית עין או בהסכם פסול מפאת העדר חוקיות. שאלה שנייה אשר בה עסק בית המשפט העליון הייתה מה תוצאת הפגם אשר נפל בחוזה - קרי לאיזה סעדים יהיו זכאים הצדדים להסכם.

    כב' השופט פוגלמן פתח וציין שחוזה למראית עין הוא חוזה שבו "מסכימים ביניהם הצדדים, כלפי חוץ, על הסדר משפטי מסוים, בעוד שכוונתם האמיתית שונה" וכן פירט כי את החוזים למראית עין ניתן לחלק לשני סוגים בהתאם לתכליתם של הצדדים. כך, נקבע בסעיף 22 לפסק הדין: "תהא מטרתם של הצדדים לחוזה למראית עין אשר תהא, הם אינם רוצים בקיומו של החוזה כפי שהוא משתקף כלפי חוץ (עניין ביטון, בעמ' 581), בין משום שהם אינם מעוניינים להוציא לפועל עסקה כלשהי ובין משום שהם מעוניינים בעסקה אחרת (עניין סולל, בעמ' 631). המצב הראשון – שבו אין מאחורי החוזה למראית עין ולא כלום משום שהצדדים אינם מעוניינים לשנות את המצב המשפטי – כונה בספרות ובפסיקה "סימולציה מלאה" (או מראית עין מוחלטת). המצב השני – שבו מאחורי החוזה למראית עין (הגלוי) עומד חוזה אחר (סמוי) השונה ממנו בכללותו או בפרטים אחדים, ובאמצעותו מבקשים הצדדים לשנות את המצב המשפטי ביניהם – כונה "סימולציה יחסית"".

    אשר לסיווג חוזה שנועד להונות את רשויות המס, ציטט כב' השופט פוגלמן בהסכמה את דברי השופט ת' אור וכן, את דברי כב' השופט אנגלרד בע"א 4015/95 פקיד שומה ירושלים נ' ברזני, פ"ד נב(2) 269, 275, שם ציין כב' השופט אור כי: "המאפיין את החוזה למראית עין הוא, שהצדדים מלכתחילה אינם מתכוונים למלא אחר תנאי העיסקה אלא הם אך משימים עצמם כאילו התקשרו בעיסקה" ואילו השופט י' אנגרלד הוסיף כי:

    "העיסקה הבדויה, שהיא למראית עין בלבד, בטלה, משום שאין ביסודה גמירת-דעת בין המתקשרים. אלה מעולם לא התכוונו לכרות ביניהם חוזה מחייב במתכונת ההסכם למראית עין. לעומת זאת, העיסקה המלאכותית מבוססת על גמירת-דעת, אלא שמטרתה פגומה מבחינה פיסקאלית. מכאן, כי עיסקה זו, כשלעצמה, תקפה מבחינת המשפט האזרחי, בלתי אם דבוק בה פגם נוסף, כגון אי חוקיות, העשוי לפוסלה גם מבחינת דיני החוזים"

    כב' השופט פוגלמן, הפנה לשני אינטרסים העומדים בבסיס סעיף 13 לחוק- "האחד הוא הגשמת רצונם האמיתי של הצדדים לחוזה במובנו השלילי, היינו לא ליתן לחוזה תוקף שהצדדים לא שיוו לו; והאחר הוא הגנה על הסתמכות תמת לב של צד שלישי"

    אשר לשני אינטרסים אלו, הטעים כב' השופט פוגלמן כי:

    "בסיווג חוזה כחוזה למראית עין מבקשים אנו להגשים את רצונם האמיתי של הצדדים שלא ליתן תוקף למה שנחזה להיות חוזה; בחוזה פסול רצון הצדדים נסוג מפני אינטרס הציבור שעליו אנו מבקשים להגן. לפיכך בסיווג חוזה שנועד להסתיר מידע מן הרשויות עלינו לשאול – איזו תכלית אנו מבקשים להגשים? ככלל, סבורני כי במרבית המקרים בחוזים שמטרתם להונות את רשויות המס, התכלית הדומיננטית תהא הגנה על אינטרס הציבור. זאת משום שבחוזים אלו מימד הפיקטיביות משרת את אי החוקיות ואלמלא המטרה הפסולה, התניה הפיקטיבית לא הייתה באה לעולם. עלינו לאתר את ההיבט הדומיננטי בחוזה בכל מקרה ומקרה, ולשם כך נעמיד לנגד עינינו את כוונת הצדדים ביחס לעסקה בכללותה, ונשאל: האם הייתה לצדדים כוונה להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים, ואם היה בכוונתם להוציא לפועל את העסקה? אם התשובה לכך בחיוב, הקטגוריה המתאימה אינה חוזה למראית עין. נוסיף ונשאל – האם כוונת הצדדים חותרת תחת אינטרס ציבורי (במובנו של סעיף 30, כאמור בפסקה 18 לעיל)? אם התשובה על כך בחיוב, הקטגוריה המתאימה היא חוזה פסול." (שם בסעיף 29 לפסק הדין)

    במקרה אשר הונח להכרעתו, סבר כב' השופט פוגלמן כי לא מדובר בחוזה למראית עין. זאת הואיל וכוונתם של הצדדים הייתה להתקשר ביחסים חוזיים מחייבים וגמרו בדעתם לממש את העסקה שעשו, אלא שבכוונתם היה להוציאה לפועל באופן פסול על ידי אי דיווח במועד לשלטונות המס (שם. בסעיף 30). בהמשך לכך, קבע כב' השופט פוגלמן כי מדובר בחוזה בלתי חוקי זאת, בהינתן ש"הוראות סעיפים 73(א) ו-73(ג) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963 (להלן: חוק מיסוי מקרקעין) מחייבים מוכר זכות במקרקעין ורוכש זכות במקרקעין (בהתאמה) למסור למנהל בתוך פרק זמן נתון, הצהרה מפורטת על העסקה שביצעו. סעיף 98 לחוק זה קובע בין היתר כי אי מילוי ההוראות האמורות עולה כדי עבירה פלילית שדינה מאסר או קנס." קרי, על פניו מדובר בחוזה שאינו חוקי.

    מה תוצאות היות החוזה בלתי חוקי? אשר לכך, ציין כב' השופט פוגלמן ראשית, את החשיבות בתשלום מס כדין, שהוא מכשיר חברתי ואחד הביטויים המוחשיים לאמנה חברתית. זאת הואיל וחובת תשלום מס: "משרתת מטרות חברתיות ראשונות במעלה: הבטחת הכנסה לאוצר המדינה למימון שירותים ומוצרים ציבוריים וכן חלוקה מחדש של העושר במטרה לצמצם פערים חברתיים ולקדם צדק חלוקתי". עוד הודגש כי: "חובות הדיווח הכרחיות לגביית מס אמת ובלעדיהן מערכת מיסוי אפקטיבית לא תיכון."

    נקבע כי באותו מקרה לא מדובר בדחיית דיווח בלבד, אלא בהסכמה של הצדדים לדיווח עתידי לפי הסכם חדש שיחתם, על מנת להימנע כליל מתשלום המס. אשר לכך, נקבע כי: "בכך הסכימו הצדדים על ביצוע החוזה בדרך לא חוקית ומכאן שהוא בלתי חוקי מבחינת מטרתו. ודוק: מטרתם העיקרית של הצדדים בחוזה היא מכירת הנכס. אי הדיווח למס שבח הוא מטרה משנית, אגבית, למהות ההתקשרות."

    לאור כל אלו, קבע כב' השופט פוגלמן כי דין ההסכם בטלות. יחד עם זאת, נקבע כי באותו מקרה, יישומם של שיקולי צדק מחייב סטיה מכלל ההשבה וציווי על קיום ההסכם, בתנאים שעיקרם כי המערערת תישא בתשלום מס השבח.

     

    אציין כי בעניין אילן, הצטרף כב' השופט הנדל לשורת ההכרעה כפי שנקבעה על ידי כב' השופט פוגלמן, קרי לקביעה ולפיה אין מקום להורות על ביטולו של ההסכם, הגם שדבקה בו אי חוקיות. יחד עם זאת, מצא כב' השופט הנדל להעיר כי אין הוא מקבל את עמדת כב' השופט פוגלמן ולפיה – מקום בו עסקינן בחוזה בעל פגם כפול – יש מקום לסווגו בסיווג אחד - כחוזה למראית עין או כחוזה הנגוע באי חוקיות, לפי תכליתו המרכזית. אלא, שלדידו, במקרה בו עסקינן בסימולציה חלקית – ניתן לסווג בה בעת את אותו הסכם בשני הכובעים. אשר להבחנה בין סימולציה מלאה לבין סימולציה חלקית, הסביר כב' השופט הנדל כי – סימולציה מלאה תתקיים במקרה בו מדובר בחוזה שבו הצדדים אינם מתכוונים להתקשרות משפטית כלל (כגון שאחד מסכים להיות משרת של השני על מנת לעבוד על חבר שלישי) ואילו סימולציה חלקית, תתקיים מקום בו מאחורי החוזה הגלוי - שאותו אין הצדדים מתכוונים לקיים - נרקם חוזה נסתר, שאותו הצדדים מתכוונים לקיים. לגישת כב' השופט הנדל, משמעות עמדת כב' השופט פוגלמן היא: "שכל סימולציה מלאה תיחשב חוזה למראית עין, וכל סימולציה יחסית – לא תיחשב חוזה למראית עין." ואולם, לדעתו – "סימולציה יחסית מולידה מציאות של שני חוזים – הגלוי והנסתר."

    אשר לגישתו זו, הסביר כב' השופט הנדל כי השלכת סיווג כחוזה למראית עין היא כי הוא בטל ואי סיווגו ככזה עלול להביא לתוצאה שאינו בטל – ש"הרי מדוע יש לקיים חוזה שהצדדים אינם מתכוונים אליו?", אלא שהוסיף כב' השופט הנדל והקשה:

    "שאלה שונה היא מה דינו של החוזה הנסתר. בהתאם לאמור לעיל, לפיו כוונת הצדדים היא הקובעת, ניתן יהיה לקיים את החוזה הנסתר בכפוף לבחינת נסיבות המקרה. לשון אחר, ניתן להתייחס לסימולציה יחסית כאילו היא כולה חוזה למראית עין, שדינו להתבטל על שני חלקיו – הגלוי והנסתר, ומהצד האחר ניתן להתייחס אליה כאילו היא אינה חוזה למראית עין, שאין דינו להתבטל בהכרח. לדעתי, נכון יותר להכריע על פי דרך שלישית: להפריד בין החוזים, לבטל את החלק הגלוי ולבחון את החלק הנסתר באופן עצמאי שלא תחת המשטר של סעיף 13 (וראו גבריאלה שלו דיני חוזים – החלק הכללי 260-261 (2005); וראו לאחרונה ע"א 7497/07 רינגל נ' לינדאור, פס' 11 (22.2.2010))."

    הטעמים אשר הוצגו על ידי כב' השופט הנדל לקביעתו ולפיה ניתן להחיל בו זמנית על אותו הסכם את שני הסעיפים הם - ראשית במישור המעשי- הואיל והוא עלול ליצור אי וודאות במקרי גבול; שנית הואיל והאפשרות לבחור בין שני סוגי הפגמים מחזקת את המסקנה שייתכנו מצבים בהם שניהם קיימים – וזה גם המצב במציאות של עולם החוזים; ושלישית משיקולי מדיניות מוטב להרחיב את שיקול דעתו של בית המשפט מקום בו הוא דן בחוזה בעל מאפיינים כפולים, כך שלבית המשפט יוקנה שיקול הדעת האם לבטל את הסכם, להורות על השבה חלקית או מלאה או על קיום חלקי או מלא והכל על מנת לעשות צדק בין הצדדים ולשרת את האינטרס הציבורי בדרך שימצא לנכון.

    השופט השלישי בהרכב - כב' השופט רובינשטיין, לא מצא לטעת מסמרות במקרה דנן – הואיל ובשורת ההכרעה לא נחלקו הדעות ואולם, ציין הוא כי בדומה לכב' השופט הנדל, נוטה הוא לדעה "שבמקרה של סימולציה חלקית יש לבחון את החוזה הגלוי בפרספקטיבה של חוזה למראית עין; ואת החוזה הנסתר "באורח עצמאי, בלא זיקה להוראות סעיף 13 רישא"...בהקשר זה של בחינת החוזה הנסתר יש ליתן משקל, בין היתר, גם לשאלה "אם העסקה הנסתרת עצמה נגועה באי חוקיות". אשר לקושי אשר הציף כב' השופט פוגלמן לעמדת כב' השופט הנדל ולפיו:

    "הקושי הנובע מהצעת חברי, שלפיה אותו הסכם יסווג הן כחוזה למראית עין הן כחוזה פסול נעוץ בכך שהסכם זה הוא בה בעת גם 'חוזה' וגם 'אינו חוזה'... יוצא איפוא שבסיווג אותו חוזה לשתי הקטגוריות האמורות מבקשים אנו להגשים את רצון הצדדים ולבטל את רצונם בעת ובעונה אחת. והנה נמצאנו – לשיטתי – עושים דבר והיפוכו" (פסקה 42). השיב כב' השופט רובינשטיין כי:

    " ניתן גם לומר כי אין מדובר באותו הסכם המסווג לשתי קטגוריות משפטיות סותרות, אלא בשני הסכמים שונים הנובעים ממערכת נסיבות אחת המסווגים כל אחד לפי עניינו: החוזה הגלוי נכרת רק למראית עין ולכן "אינו חוזה"; החוזה הנסתר לא נעשה למראית עין, מאחוריו כוונה משפטית, ולפיכך מדובר ב"חוזה" – אלא שבמקרים מסוימים הוא אינו חוקי."

     

44. בית המשפט העליון, נדרש שוב לשאלת סיווג מערכת הסכמים כפולה - הסכם למראית עין והסכם בלתי חוקי בע"א 6667/10 גלית הלוי בר טנדלר נ' דרור קוזניצקי (12.9.2012). באותו העניין, כב' השופט עמית (כתוארו אז), קבע כי אין הוא נדרש להכריע במחלוקת כפי שהתגלתה בעניין אילן בשאלה מה יהיה תוקפו של ההסכם הנסתר. זאת הואיל ובאותו מקרה שנדון לפניו, מדובר בהסכם אשר תכליתו ברורה והיא – אי חוקיות. בהמשך לקביעתו זו, נדרש כב' השופט עמית להתוויות באשר לשיקולים אשר יעמדו לנגד עיני בית המשפט בבואו להכריע האם לבטל את ההסכם הנגוע באי חוקיות או לקיימו. קודם לסקירת ההתוויות, פתח כב' השופט עמית והדגיש באשר להסכם הנגוע באי חוקיות כי: "הכלל הוא השבה, אך רשאי בית המשפט להורות על פטור מהשבה, ובנוגע לקיום החוזה הכלל הוא הפוך – הכלל הוא שאין להורות על קיום אך רשאי בית המשפט להורות על קיום.". עוד הודגש, קודם לסקירת השיקולים לקביעת התוצאה הראויה במסגרת סעיף 31, כי אין מדובר במסגרת נוקשה וכי "יש לאפשר לבית המשפט גמישות בעשותו שימוש בשיקול-דעתו" משהאמור הובהר פורטה על ידי כב' השופט עמית רשימת שיקולים שונים שהובאו בפסיקה שאינם בגדר רשימה ממצה, בכל הנוגע לשיקול דעתו של בית המשפט באשר להשבה:

    "(-) התנהגותו של כל אחד מהצדדים בקשר לביצוע ההסכם, בשים דגש על התנהגות בעל הדין שמבקש להתחמק מביצוע החוזה ...

    (-) מידת האשמה של כל אחד מהצדדים באי חוקיות החוזה...

    (-) הכלל לפיו "אין חוטא יצא נשכר", קרי, שהצד להסכם הבלתי חוקי לא יהנה בנוסף גם מאי קיום החוזה..

    (-) הבחנה בין מעשה אסור העומד בליבת ההתקשרות ומהווה את תכליתה או אלמנט חיוני להשגתה - כמו חוזה לביצוע שוד או חוזה שנועד לשמש בסיס להנפקת חשבוניות מס פיקטיביות - לבין אי חוקיות משנית, נלווית או אגבית (אינצדנטלית) לחוזה, כמו חוזה למכירת מקרקעין שסכום התמורה הנקוב בו נמוך מהסכום האמיתי (עניין אדרעי, שם; והשוו: ע"א 379/69 מעודד נ' דון, פ"ד כד(1) 283, 287 (1970); וראו ביקורת על פסקי הדין אצל בן פורת, ספר זוסמן, בעמ' 180-182. חרף הביקורת שיקול זה היכה שורש בפסיקה, וראו לדוגמה בעניין רוזנבלום, בפסקה 29). הונאת רשויות המס היא פסולה למרות היותה אגבית, וחלק ניכר מהפסיקה העוסקת באי חוקיות היא מהסוג נשוא דיוננו, קרי, ניסיון להונאת רשויות המס. אציין כי הפסיקה הרבתה להשתמש בביטוי "חוזה שנועד להונות את רשויות המס" (ראו, לדוגמה, עניין אילן, בפסקה 25 ובפסקה 32 לחוות דעתו של השופט פוגלמן), אך לטעמי ביטוי זה עלול לטשטש את הקלסיפיקציה בין "תוכן החוזה" הפסול לבין "מטרת החוזה" הפסול. אכן, ההבחנה בין השניים אינה קלה, וקיימת חפיפה בין שני המונחים. כשלעצמי אני סבור כי הסכם מכר מקרקעין שנערך בדרך שיש בה כדי להונות את רשויות המס. יש לסווג כאי חוקיות הנוגעת לתוכנו של החוזה ולא למטרתו (גרוסקופף 483-482), ובמקרים מעין אלה, רצוי להשתמש במונח "חוזה שכרוכה בו הונאה של רשויות המס" או ביטוי כגון דא.

    (-) קיומו של צד שלישי תם לב שהסתמך על החוזה (ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, 714-713 (1980); עניין זגורי, בעמ' 784; עניין גפני, בעמ' 823).

    (-) דרגת החומרה של אי החוקיות (עניין איי.די. איי, שם; עניין זגורי, בעמ' 783).

    (-) מידת הביצוע של החוזה ומידת ההסתמכות של הצד השני לחוזה (עניין איי.די. איי, שם; עניין זגורי, שם).

    (-) מידת תום הלב של כל אחד מהצדדים."

     

    בצד זאת, מנה כב' השופט עמית את אמות המידה שנזכרו בפסיקה בבוא בית המשפט לקבוע האם יש להורות על אכיפת החוזה בלתי חוקי (שם. בסעיף 26 לפסק הדין):

    " א. התובע את קיום החוזה קיים את חיוביו והטוען לאי חוקיות "מחזיק את מלוא טרפו בידו" – במקרה כאמור אין לשחררו מביצוע החיוב המוטל עליו (עניין שאלתיאל, בעמ' 159). הפסיקה פירשה תנאי זה באופן מצמצם כך שדי גם בקיום חלקי של חיוביו (ראו אצל שלו, בעמ' 392).

    ב. מידת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי - ככל שקוימו יותר חיובים בין הצדדים הנטייה היא להורות על אכיפה (עניין זגורי עמ' 783).

    ג. בית המשפט לא יצווה על ביצוע מעשה לא חוקי, ולא יורה על תשלום עבור מעשה בלתי חוקי. זאת, להבדיל מאי חוקיות שהוסרה או שניתן להסירה, לדוגמה, קיום עסקת מכר מקרקעין תוך דיווח לרשויות על אודות העסקה האמיתית.

    ד. אי החוקיות איננה חמורה, כשהשיקול המרכזי הוא מידת הפגיעה בציבור, כפי שמשתקף מתכלית החוק ומרמת הפסול הערכי-מוסרי שדבק באי החוקיות.

    ה. אי החוקיות היא אגבית (אינצידנטלית) למהות ההתקשרות, כאשר המבחן העיקרי לאגביות הוא כפול ומצטבר: כאשר הפעולה הבלתי חוקית לא מהווה את עיקר ההתקשרות אלא נוגעת לחלק הביצועי שלה; וכאשר הפעולה הבלתי חוקית אינה חיונית להתקשרות ויכולה להתקיים גם בלעדיה.

    ו. מידת הפסלות איננה חולשת על כל החוזה, וניתן להפריד את החלק הנגוע מתוך החוזה מבלי לשנות בכך את החוזה שבו התקשרו הצדדים.

    ז. אשמו היחסי של הצד המבקש קיום אינו חמור באופן יחסי, ובמיוחד ייבחן האם הצד המבקש קיום יזם את אי החוקיות או היה הנהנה העיקרי ממנה. עוד בהקשר זה ניתן לקחת בחשבון אם החוזה היה בתחום עיסוקו של אחד הצדדים בעוד הצד השני היה בגדר לקוח סתם או צד תמים שאינו מתמצא בנושא.

    ח. התנהגות הצדדים לאחר כריתת החוזה ומידת תום הלב מצדם, לדוגמה כשהצד השני מנצל את אי החוקיות על מנת לחמוק מחיוביו.

    ט. קיום החוזה לא יפגע בצד ג' תם לב, בכפוף לדיני העסקאות הנוגדות.

    י. החוזה עצמו ממלא את כל היסודות הנדרשים לקיומו של חוזה תקף, כמו גמירות דעת ומסוימות, כך שאלמלא הפסול החוזה היה תקף כשלעצמו וניתן לאכיפה.

    י"א. במקרה בו אי החוקיות היא של צד אחד בלבד, הצד התמים יהיה זכאי לסעדים הניתנים בגין הפרת חוזה, אף ללא הצורך בשיקול הדעת של בית המשפט כאמור בסעיף 31, ואילו על הצד האשם יחולו הוראות סעיף 31 לחוק, ושיקול דעתו של בית המשפט במתן הסעדים (כגון השבה) יהיה דומיננטי לגביו (דניאל פרידמן "תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 31-30 לחוק החוזים (חלק כללי) – חלק שני" ספר דניאל 401, 418-417 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008) (פורסם לראשונה בעיוני משפט ו 172 (התשל"ח))." [ההדגשה שלי ל.ב.]

     

    במקרה אשר נדון לפניו, הכריע כב' השופט עמית כי אין מקום להורות על קיום החוזה וזאת, בשל שיקולים מצטברים כדלקמן: ראשית הואיל ונקודת המוצא היא בטלות והשבה והן הכלל ואכיפת החוזה היא חריג. ונוסף על כך בנסיבות בהן: צד אחד להסכם היה בעל בקיאות עדיפה על הצד השני; הדיווח אשר בוצע על ידי אותו צד מומחה היה חלקי; אחת המתקשרות בהסכם הלא חוקי נפטרה ובנעליה באה יורשת אשר לא חטאה ומשכך לא היה מוצדק כי תשלם בגין חטאה של המנוחה; ולבסוף הואיל והצד הראשון לא החל לבצע את חיוביו על פי החוזה. אשר לסוגיה זו של העדר ביצוע, ציין כב' השופט עמית, כי במסגרת הפסיקה אומצה דעתו של המלומד פרידמן ולפיה בית המשפט "יהא רשאי להורות על אכיפה לפי שיקול דעתו, גם במקרה בו בוצעו רק חלק ממשי מהתחייבויותיו של התובע ולא כולן (גישה שכאמור התקבלה בפסיקה, וראו גם גרוסקופף, בעמ' 613, ובה"ש 707 שם)." אולם הדגיש כי המחוקק לא פירש מה הדין כאשר התובע לא ביצע את חיוביו על פי החוזה כלל מאחר שטרם הגיע הזמן לקיום החיובים. אשר למקרה כזה, סבר השופט עמית כי אמנם במקרה בו לא קיים התובע את חיוביו כלל - אין מקום להורות על אכיפה, הואיל ופרשנות כאמור יש בה כדי למתוח את הוראות סעיף 31 סיפא לחוק מעבר למידותיה, תוך הגדלת מעורבות בית המשפט בקיום חוזה בלתי חוקית ומשכך, סבר הוא כי אין מקום לאמצה. יחד עם זאת, הביע כב' השופט עמית עמדתו כי במקרה בו חיוב לא בוצע כלל מאחר שלא הגיע מועד קיומו – ניתן להורות על קיום. ולצרכי הדיון הניח כב' השופט עמית רק כי: "רשאי בית המשפט להורות על אכיפה של חוזה לא חוקי, גם אם התובע לא ביצע מקצת חיוביו על פי החוזה מאחר שהמועד לקיומם טרם הגיע או נדחה מחמת מניעה הקשורה בנתבע."

    לאחר פירוט שיקוליו אלו, נדרש כב' השופט עמית לשיקול האחרון, שהוא: "אופן הביצוע של ההסכם הלא חוקי והמערכת ההסכמית – לא ניתן לאכוף את ההסכם כפי שהוא". אשר לשיקול זה הודגש כי: "זה השיקול האחרון, אך לא האחרון בחשיבותו, ולטעמי הוא השיקול המכריע." לגופם של דברים, פורט באשר לשיקול זה כי:

    "במקרה השכיח של חוזה לא חוקי הכרוך בהונאת רשויות המס, מדובר בחוזה שהצדדים נקבו בו מחיר נמוך מהמוסכם ביניהם, או שהצדדים לא דיווחו על העסקה במועד משיקולי מס, כמו המקרה שנדון בעניין אילן. במקרה כאמור, כל שנדרש הוא להורות על אכיפת החוזה תוך "ריפוי" אי החוקיות. המקרה שלפנינו "מתוחכם" וסבוך יותר נוכח המערכת החוזית בין הצדדים: הסכם נפרד לבניית הבית והסכם נפרד למכר הבית. מכאן, שאין בפנינו מקרה רגיל של חוזה בלתי חוקי שניתן להפריד בנקל בין החלק הלא חוקי שלו לבין החלק הבריא "בגדר חי הנושא את עצמו" (גרוסקופף, בעמ' 579). על מנת להורות על קיום ההסכם, על בית המשפט ליצור אפוא לצדדים חוזה חדש למכירת מגרש. מעבר לקשיים המעשיים הכרוכים בעיצוב תנאי חוזה שאינו קיים, אזכיר כי אחד השיקולים להורות על קיום הוא שהצדדים יצרו חוזה שלם, שאלמלא פסלותו ניתן היה לאכפו כפי שהוא. לא זה המצב במקרה דנן." [ההדגשה שלי ל.ב.]

    משכך, קבע כב' השופט עמית כי אין להורות על קיומו של ההסכם ויש להורות על בטלותו.

     

45. לסיום הסקירה המשפטית בפרק זה, הנסב על הנתיב החוזי, אפנה לפסיקת בית המשפט העליון בע"א 8963/14 מונדר נעאמנה נ' פאלח בדארנה ( 12.7.2016) (להלן: "עניין נעאמנה"). באותו העניין ההתקשרות כללה "הסכם גלוי", הכולל פרטים כוזבים במטרה להונות את רשויות המס ולצידו "הסכם נסתר" אותו התכוונו הצדדים לקיים כלשונו. בית המשפט פירט את המחלוקת בשאלה האם יש להחיל את דין החוזה הפסול על כל מרכיבי ההתקשרות ולראות בכל ההתקשרות כהתקשרות בלתי חוקית או שיש להבחין בין החוזה הגלוי לחוזה הנסתר תוך התחייבות אל החוזה הגלוי כאל חוזה למראית עין ואילו את החוזה הנסתר: "יש לבחון באופן עצמאי בהתאם ליסודות הנדרשים לקיומו של חוזה ובהם גמירת דעת, מסוימות, צורה וחוקיות". בית המשפט ציין באותו העניין כי אינו נדרש להכרעה במחלוקת המשפטית האמורה: "בשל הגרסאות הבעייתיות שהציגו שני הצדדים כאחד אשר בעקבותיהן מתעורר, כאמור, קושי לחלץ ממצא מהימן באשר לתוכן ההסכמה שהושגה ביניהם לאמיתו של דבר. כל שניתן לקבוע הוא שהחוזה הגלוי הקובע תמורה בסך 240,000 ש"ח, בטל בהיותו חוזה למראית עין. אך השאלה מהו החוזה הנסתר שעליו הסכימו נותרת בלתי פתורה בנסיבות המקרה דנן ומשכך לא ניתן לבחון את סוגיית אכיפתו על מכלול השיקולים הכרוכים בכך (לעניין שיקולים אלה ראו גם איל זמיר "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו - אחרי שלושים שנה" ספר דניאל 423, 438-428 (נילי כהן ועופר גרוסקופף עורכים, 2008))." [ההדגשה שלי ל.ב.].

     

    שילוב שני הנתיבים והכרעה;

46. שילוב שני הנתיבים – הנתיב בהתאם לדיני המקרקעין והנתיב החוזי – במקרה דנן, מוביל לגישתי למסקנה ולפיה בנסיבות כפי שהונחו, לא זו בלבד שאין בפנינו התקשרות העונה אחר דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, אלא שאין מקום להחיל במקרה דנן את הלכת קלמר ויתרה מכך, בהינתן שמדובר במערכת הסכמית אשר תכליתה אינה חוקית והיא כוללת חוזה למראית עין ומאחוריו – התקשרות לכאורה בעסקת מכר אשר אינה מגובה בהסכם בכתב ויתרה מכך, הצדדים חלוקים באשר לתוכנה – אין כל מקום להורות על קיום עסקת מכר בין גולדמן לבין פלדמן – גם ככל שזו אמנם הייתה כוונת הצדדים.

     

    וביתר פירוט – הנסיבות המכריעות את הכף במקרה דנן הן ראשית, הקביעה ובהתאם לה לא מדובר במקרה בו קיים הסכם כתוב בין הצדדים הטעון השלמה – אלא שהמסמכים אשר הוצגו אינם עונים אחר דרישת הכתב. זאת ועוד, הנני סבורה כי במקרה דנן לא ניתן להתגבר על העדרו של כתב תוך התבססות על הלכת קלמר - בשים לב לאי החוקיות אשר עומדת בבסיס אופן ההתקשרות בין הצדדים - אי חוקיות אשר נקבע על ידי ששני הצדדים להתקשרות ובכלל כך בפרט גם גולדברג – נטלו בה חלק פעיל. ויתרה מכך, בהינתן שכפי שפורט על ידי לעיל, ממילא לא מדובר בהתקשרות חוזית אשר פרטיה בהירים – אלא שמאחורי הסכם ההלוואה שהוא הסכם למראית עין – לא ניצב הסכם כתוב (כפי שהיה בעניין אילן או בעניין הלוי) אלא – מסתתר הסכם אשר תנאיו אינם בהירים והגרסאות אשר הוצגו על ידי הצדדים להסכם בהקשר אליו ובפרט באשר לסכום התמורה החוזי - לא היו קוהרנטיות ולא נמצאו אמינות בעיני (בדומה לקביעה בעניין נעאמנה). בנסיבות אלו, אינני סבורה כי יש מקום להחיל את הלכת קלמר ולקבוע כי הגם שלא קיים הסכם בכתב בין הצדדים ניתן להתגבר על דרישת הכתב באמצעות זעקת ההגינות. יתרה מכך, לגישתי בכל מקרה, אין מקום לקיים אחר ההסכם הנסתר, בהינתן שהוא נגוע באי חוקיות וממילא תנאיו אינם ברורים. אשר על כן – דין התביעה, במסגרתה עותרים גולדברג לצו הצהרתי הקובע כי נכרת הסכם מכר תקף בינם לבין פלדמן – להידחות.

     

     

    התנגשות העסקאות – האם פרש התנהלה בחוסר תום לב?

47. די בקביעתי ולפיה לא נכרת הסכם מכר תקף בין פלדמן לבין גולדברג על מנת להוביל לדחיית תביעת גולדברג. יחד עם זאת, לשם שלמות היריעה והואיל והצדדים ייחדו לסוגיה זו מקום נרחב, הנני מוצאת להידרש – בבחינת למעלה מן הצורך ומבלי לקבוע מסמרות– לטענת גולדברג ובהתאם לה, עסקתם הקודמת בזמן גוברת על השעבוד המאוחר אשר נרשם על ידי פרש, הואיל והתנהלותה של פרש נגועה בחוסר תום לב.

     

    בבסיס טענתם זו של גולדברג סעיף 9 לחוק המקרקעין הקובע:

    "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב – זכותו עדיפה."

     

    כעולה מסעיף זה, תנאי ראשון לתחולתו הוא התקשרות בעסקה ראשונה - אשר כאמור קבעתי כי אינו מתקיים. מבלי לגרוע מהאמור, נוטה אני לסבור כי ממילא גם בהתאם לסיפא להוראת סעיף 9 יש מקום ליתן עדיפות לעסקה השנייה, הואיל ולא הוכח כי פרש התנהלה בחוסר תום לב.

     

    בפתח טיעונם, בהקשר לסעיף 9 לחוק המקרקעין, טוענים כאמור גולדברג כי מחדלם הם מרישום הערת אזהרה, אין בו כדי להשפיע על תחולת סעיף 9, הואיל ולגישתם - נקודת המוצא לסעיף 9 היא כי לא נרשמה הערת אזהרה לטובת בעל העסקה הראשונה, שאלמלא כן – היה נשלל מניה וביה תום לבו של בעל העסקה השנייה (שהרי עיון ברישום היה מלמד על דבר העסקה הראשונה). נוסף על כך ואת עיקר יהבם שמים גולדברג בטענתם המתבססת על הסיפא לסעיף 9 ולפיה מחדלה של פרש מביקור במקום ובדיקת החזקה בדירה, יש בו כדי לשלול את תום לבה. כך, לטענת גולדברג, לו היו מבקרים נציגי פרש במקום או לו הייתה עורכת פרש חוות דעת שמאית והשמאי מטעמה היה מבקר במקום, הרי שאלו היו נוכחים באופן ישיר בכך שגולדברג מחזיקים בדירה ויתרה מכך, היו יודעים על טענותיהם של גולדברג באשר לזכויותיהם בדירה. בטענתם זו התבססו גולדברג על חוות דעת אשר הוגשה על ידם ואשר נערכה על ידי עו"ד בודה ולפיה, חלק מהנוהג במתן הלוואות הוא קבלת חוות דעת קודם למתן ההלוואה. עוד נטען כי החובות – לקבלת חוות דעת או למצער לביקור במקום – חלות ביתר שאת בשים לב למורכבות הנכס – משמבחינה רישומית מדובר בתת חלקה המהווה דירה בגודל של 14 מ"ר ולה צמוד גג אשר עליו בנה פלדמן 5 דירות – בנייה שאין לה כל ביטוי בנסח הטאבו. עוד מוסיפים גולדברג וטוענים כי במקרה דנן לא ניתן להסתמך על אישור עו"ד וינדר באשר למצב הזכויות בדירות. זאת הואיל ובניגוד לנטען לא מדובר באישור זכויות של חברה משכנת, אלא שעו"ד וינדר סייג מפורשות את האמור באישורו זה, בכך שהוא עצמו לא בדק את הדירות וכלל המידע המופיע באישור מקורו בדברי פלדמן או בנסח הרישום. בנסיבות אלו טוענים כאמור גולדברג כי פרש התנהלה בחוסר תום לב עד לא ביקרה בדירה קודם לשיעבוד זכויות פלדמן כפי שנעשה על ידם. כאמור להכרעה בסוגיה זו אינני נדרשת לאור קביעתי ולפיה לא נקשרה עסקה כדין בין פלדמן לגולדברג ואולם, ממילא נוטה אני שלא לקבל את טענתם של גולדברג.

    זאת הואיל ובמסגרת הפסיקה אשר נדרשה להוראת סעיף 9 לחוק המקרקעין ובפרט לחובת תום הלב המוטלת על הרוכש השני בהתאם לו – כפי שתפורט להלן - נשמעה אמנם גישה ובהתאם לה, הקונה המאוחר לא יעמוד בחובת תום הלב ככל שלא יבצע בדיקת חזקה. אלא, שכפי שאפרט להלן, ההלכה הפסוקה לא קבעה ביקור במקום ככלל אצבע – אשר ככל שלא יקוים יישלל תום ליבו של הקונה המאוחר, אלא שהתייחסה לגורם זה כאחד בתוך מכלול נסיבות רלוונטיות והנני סבורה כי החלת ההתוויות כפי שנקבעו בפסיקה, בנסיבות המקרה דנן, מלמדת כי אין באי קיום ביקור במקום כדי לשלול את תום ליבה של פרש.

     

48. כך, תחילה הובהר במסגרת הפסיקה הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 9 ולפיו: "כי כאשר אדם התחייב בעיסקאות נוגדות, "זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה". כלל בסיסי זה לא יחול – וידו של בעל העיסקה השנייה על העליונה – אם "השני פעל בתום-לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום-לב" ... ודוק, הכלל הבסיסי הקובע את עדיפות בעל העיסקה הראשונה, אינו מבוסס על בטלותה של העיסקה השנייה. עיסקה זו בעינה עומדת. היא תהיה מקור לתרופות של בעל העיסקה השנייה כלפי המתחייב בגין הפרתה." (ע"א 2643/97 שלמה גנז נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ, נז(2) 385 (2003) (להלן: "עניין גנז").

     

    בד"נ 21-80 לביאה ורטהיימר נ' אילנה הררי , פ"ד לה(3) 253, נבחנה השאלה, האם מקום בו עסקינן בשתי עסקאות נוגדות עליהן חל סעיף 9, יש מקום להחיל את הכללים הרגילים של דיני החוזים ובפרט את הכלל הקבוע בסעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות") ולפיו, הנפגע אינו זכאי לאכיפת חוזה אם "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין" (סעיף 3(4) לחוק התרופות). באותו העניין, השאלה הייתה האם בקביעת הצדק של נסיבות העניין ניתן להתחשב בזכותו הנוגדת של בעל העסקה השנייה ומכוחה למנוע את אכיפת זכותו של בעל העסקה הראשונה. על שאלה זו השיבו רוב שופטי ההרכב בשלילה והוחלט כי התחשבות בשיקולי הצדק של בעל העסקה השנייה, ממוטטת את ההסדר הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין. בהתאם להסדר זה האחרון, העדיפות תינתן לבעל העסקה הראשונה, אלא אם התנהל בעל העסקה השנייה בתום לב ורשם את העסקה. יחד עם זאת, בעניין גנז, הבהיר כב' הנשיא(בדימ') ברק כי התחשבות בשיקולי הצדק של בעל העסקה השנייה כמוה כריקון סעיף 9 לחוק המקרקעין מתוכנו המעשי (סעיף 12 לפסק דינו) ואולם, אין בכך כדי לשלול מניה וביה את תחולת הוראת סעיף 3(4) לחוק החוזים תרופות על אכיפת זכותו של בעל העסקה הראשונה, אלא שעל בית המשפט לבחון האם מתן צו האכיפה הוא בלתי צודק בנסיבת העניין, ושיקולי הצדק לעניין בחינה כאמור אינם שיקולי הצדק היחסי בין בעל העסקה הראשונה לבעל העסקה השנייה אלא הם השיקולים ביחסים בין המוכר לבעל העסקה ו"במסגרת זו רשאי בית המשפט להתחשב בהתנהגותו של הקונה הראשון, כגון, מעשי תרמית או הטעיה או רשלנות שביצע" ( (שם בסעיף 13 לפסק הדין). בהמשך הוסיף כב' הנשיא (בדימ') ברק וקבע כי זכותו של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השנייה על בעל העסקה הראשונה להפעיל בתום לב. על רקע זאת, נבחנה בהמשך השאלה האם חובת תום הלב של בעל העסקה הראשונה כלפי בעל העסקה השנייה מופרית מקום בו בעל העסקה הראשונה נמנע מרישום הערת אזהרה לאחר כריתת העסקה הראשונה. נקבע כי על דרך הכלל יש להשיב על שאלה זו בחיוב:

    "עקרון תום-הלב דורש כי בעל העיסקה הראשונה יפעל בהגינות, תוך התחשבות בציפייה הסבירה של בעל העיסקה השנייה. על-כן נגזר, עקרונית, מעקרון תום-הלב כי בעל העיסקה הראשונה יעשה ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה ובכך ימנע את כניסתו של בעל העיסקה השנייה להתקשרות עם המוכר (ראו: דויטש "הקניין כתווית" [49], בעמ' 322; דויטש "נפילתה ועלייתה" [42], בעמ' 361; ח' דגן "דיני קניין: דיני נטילה שלטונית ודיני תחרות – לקראת שיח קנייני חדש" [51], בעמ' 728). אכן, במרבית העיסקאות במקרקעין שהדבר אפשרי בהן נרשמת בפועל הערת אזהרה (ראו רייכמן "הערת אזהרה" [47], בעמ' 299). זוהי הפרקטיקה המקובלת בישראל. דרך מקובלת זו ראויה היא והיא מתבקשת מעקרון תום-הלב." (שם. בסעיף 19).

    יחד עם זאת הוסיף כב' הנשיא (בדימ) ברק והטעים:

    " הדגשתי כי "עקרונית", תום-הלב דורש מבעל עיסקה ראשונה לעשות ככל יכולתו לרשום הערת אזהרה, וכי במחדלו מלעשות כן יש "עקרונית" משום מחדל שלא בתום-לב. הדגשה זו על עמדה "עקרונית" נובעת מתוך כך שתום-לב נקבע תמיד על-פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום-הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים (ראו פרשת רוקר [19], בעמ' 281). לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב (ראו פרשת רז [12], בעמ' 746). הדבר תלוי בנסיבות. הבחנה עקרונית בעניין זה הינה בין חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי המוכר לבין חובת תום-הלב של בעל העיסקה הראשונה כלפי בעל העיסקה השנייה."

    כדוגמאות לנסיבות שונות בהן יופעל עיקרון זה, צוין כי חוסר תום לב המתבטא במחדל מרישום הערת אזהרה, יחול מקום בו בעל העסקה הראשונה מבקש לאכוף את התחייבות המוכר כלפיו ובעל העסקה השנייה תפס חזקה במקרקעין. מאידך צוין כי אין מקום לקבוע העדר תום לב כאשר אין אפשרות בדין לרשום הערת אזהרה או כאשר קיימים שיקולים כבדי משקל המצדיקים אי רישום הערת אזהרה (כגון מקום בו קיימת זכאות לרישום מכוח חזקת השיתוף ושיקולי אחדות המשפחה מונעים רישום הערת האזהרה), נוסף על כך הובעה העמדה ולפיה מקום בו בעל העסקה הראשונה נטל על עצמו התחייבות בחוזה עם המוכר שלא לרשום הערת אזהרה עד שיבצע פעולות מסוימות ומשכך טרם נרשמה הערת אזהרה, לא יחשב הדבר כחוסר תום לב. בצד זאת נקבע כי מן הראוי הוא שבעל העסקה הראשונה ירשום הערת אזהרה בתוך זמן סביר לאחר כריתת העסקה הראשונה, הגם שאין בהכרח לדרוש ממנו לעשות כן כחלק בלתי נפרד של העסקה הראשונה וכתנאי לשכלולה (שם. בסעיף 22).

    מכאן, פנה בית המשפט העליון לבחינת חובת תום הלב המוטלת על בעל העסקה השנייה, אשר לכך, נקבע:

    " טול את המקרה שבו ידע בעל העיסקה השנייה, בעת כריתתה, על קיומה של העיסקה הראשונה. במצב דברים זה אין לומר כי הימנעותו של בעל העיסקה מלרשום הערת אזהרה היא שהביאה ל"תאונה המשפטית" שביצירתן של עיסקאות נוגדות. הוא הדין אם בעל העיסקה השנייה רכש את הנכס בלא לבדוק כלל את פנקס המקרקעין או את מצבו של הנכס, המצוי כבר אותה עת בחזקתו של בעל העיסקה הראשונה (ראו ע"א 552/86 קניני נ' נאסר [25], בעמ' 105). במצבים אלה ואחרים עשויה התנהגותו של בעל העיסקה השנייה לשלול ממנו את הטענה כי בעל העיסקה הראשונה פעל כלפיו שלא בתום-לב..." (שם. בסעיף 23).

    בשורת ההכרעה נקבע בעניין גנז כי :

    "גנז הוא בעל העיסקה הראשונה. במשך שבע-עשרה שנים הוא נמנע מלרשום הערת אזהרה. הוא היה יכול לעשות כן לאור עמדתה של בריטיש. אפק הוא בעל העיסקה השנייה. הוא בדק את פנקס המקרקעין בטרם התקשר עם נוטריקון. הוא תפס חזקה במקרקעין. הוא רשם הערת אזהרה. מנסיבות אלה עולה כי הימנעותו של גנז מלרשום הערת אזהרה היא שהכשילה את אפק, בלא שזה תרם לכך. במצב דברים זה לא יוכל גנז להפעיל את זכות האכיפה כלפי אפק. עמידתו של גנז על האכיפה כלפי אפק היא שימוש שלא בתום-לב בזכות האכיפה ביחסים בין גנז לאפק. תרופתו של גנז היא בתביעת פיצויים כנגד נוטריקון. זכות זו נשמרה לו במפורש."

    הנה כי כן, כבר בשלב זה יש להדגיש כי - בנקודת המוצא לטיעונם של גולדברג אין ממש, באשר בהתאם להלכת גנז, בנסיבות מסוימות, מקום בו לא נרשמה הערת אזהרה על ידי בעלי העסקה הראשונה, יכול שיהא בכך כדי להוות התנהלות בחוסר תום לב אשר תמנע זכותם להסתמך על הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין.

    במאמר מוסגר אציין כי בעניין גנז דעת רוב שופטי בית המשפט העליון הצטרפה לדעתו של כב' הנשיא(בדימ) ברק. בצד זאת, הושמעה על ידי כב' השופט לוין, גישה מחמירה יותר באשר למחדל מרישום הערת אזהרה ולפיה, אי רישום הערת אזהרה מהווה מעין השתק החל על הראשון בזמן. זאת הואיל ו"לפי המקובל בישראל - נדרש רוכש זכות במקרקעין לרשום הערת אזהרה על התחייבות למכור לו את הזכות, בכל מקום שהדבר אפשרי, נדרש וראוי".

     

49. בית המשפט העליון נדרש שוב לסוגיית תום לבו של בעל העסקה הראשונה במחדלו מרישום הערת אזהרה וכן, להתוויות הנוגעות לסיפא לסעיף 9 – קרי לתום לבו של בעל העסקה השנייה - בע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן (14.4.2010). באותו העניין, נמנעו בעלי העסקה הראשונה מרישום הערת אזהרה במשך 18 שנים. בית המשפט העליון פתח והזכיר את ההלכה ובהתאם לה, "חובת תום-הלב המוטלת על הרוכש הראשון בזמן כלפי הרוכש השני בזמן משמיעה לנו עקרונית את החובה לרשום הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין בדבר העסקה הראשונה, על מנת למנוע "תאונה משפטית" והתקשרות בעסקאות נוגדות לגבי אותם המקרקעין." אולם הוסיף והדגיש שכבר נפסק כי "לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי-רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום-הלב"" . עוד הוסיף בית המשפט העליון וציין כי הימנעות מרישום הערת אזהרה במשך כמעט שני עשורים, מעוררת קושי ומוקשית ונוסף על כך הודגש כי: "העובדה כי כך נהוג במגזר הערבי (אם אכן כך הוא, ונוהג כזה לא הוכח במקרה דנן), אין בה בכל מקרה כדי לפטור את סמור או את זוהיר מן הצורך לרשום הערת אזהרה בגין העסקה הראשונה על מנת שקונה תמים שני לא ייכשל ויתקשר בעסקה נוספת לגבי אותם המקרקעין."

    יחד עם זאת, נקבע כי בנסיבות המקרה אין צורך להכריע בשאלת תום לבם של בעלי העסקה הראשונה, "שכן סוגיית תום-ליבו של הרוכש הראשון בזמן כלפי הרוכש השני בזמן (אשר נבחנת, בין היתר, ברישומה של הערת אזהרה על-ידו), הינה רלוונטית באותם המקרים שבהם בפנינו רוכש שני בזמן שהוא תם-לב" באותו העניין סבר בית המשפט העליון כי העסקה השנייה בוצעה בדרך "סבוכה ונפתלת, שתום הלב רחוק ממנה לנוכח השתלשלותה" ומשכך, נקבע כי האחריות למצב הדברים שנוצר רובצת לפתחה של בעלת העסקה השנייה"

     

    בכל הנוגע לתום לבו של בעל העסקה השנייה, נקבע באותו העניין כי:

    "תום-הלב של הרוכש השני בזמן נבחן בשני היבטים מרכזיים: הראשון, תום-לב סובייקטיבי, שעניינו אי-ידיעתו של הרוכש השני בזמן על העסקה הראשונה בשעה שערך את עסקת המקרקעין. השני, תום-לב אובייקטיבי, שעניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או ההחזקה במקרקעין על-ידי הרוכש השני בזמן טרם עריכת העסקה. וכבר נפסק כי אם פעל הרוכש השני בזמן בחוסר תום-לב סובייקטיבי או אובייקטיבי – אי-רישום הערת האזהרה על-ידי הרוכש הראשון בזמן אינו מעלה ואינו מוריד, מכיוון שאי-הרישום על-ידי הרוכש הראשון בזמן לא הוא שהוביל ל"תאונה המשפטית" (ראו: עניין זריק, שם; עניין אבו זיאד, פסקה 8; עניין סולימאן, פסקה 54). כך, למשל, אם ידע הרוכש השני בזמן בעת כריתת העסקה על קיומו של רוכש ראשון בזמן – אין לומר כי אי-רישומה של הערת אזהרה על-ידי הרוכש הראשון הוא שהביא לקיומן של עסקאות נוגדות (ראו: עניין גנז, 407; עניין עונאללה, 239-240; עניין סולימאן, פסקה 52; ראו והשוו עניין אברהם, 708)). אשר לטיב הידיעה הנדרשת מצד הרוכש השני בזמן הדגישה השופטת ע' ארבל כי לא נדרשת ידיעה ממשית, וכדבריה:

    אין צורך בידיעה של ממש מצד הרוכש השני על דבר קיומה של זכות מצד הרוכש הראשון כדי להביא למסקנה בדבר חוסר תום לב. די בכניסה לעסקה במצב של "עצימת עיניים" – קרי, בנסיבות בהן היה מתעורר חשדו של אדם סביר כי לצד מוקדם קיימת זכות ביחס לנכס – כדי לקבוע שהרוכש השני נהג בחוסר תום לב (עניין אבו זיאד, פסקה 8; ראו גם מיגל דויטש קניין כרך ג 219 (2006) (להלן: דויטש))." (שם. בסעיף 32 לפסק הדין).

    ביישום ההתוויות, נקבע כי בעלת העסקה השנייה חסרת תום לב בהיבט הסובייקטיבי של תום הלב, הואיל וידעה על העסקה הראשונה או לכל הפחות עצמה עיניה בהקשר אליה. זאת, בין היתר בנסיבות בהן, עורך דינה של בעלת העסקה השנייה היה מודע לכך שבעל העסקה הראשונה הוא הבעלים והמחזיק של הזכויות במקרקעין ובהלימה לכך נוסח ייפוי הכוח בשמו. נטען כי בעלת העסקה השנייה, הייתה מודעת למצער לטענות בעל העסקה הראשונה בדבר זכויותיו במקרקעין ולמרות זאת, לא יצרה כל קשר עם בעל העסקה הראשונה ושלחה את בא כוח על מנת להשיג חתימותיו על תצהיר וייפוי כוח, הגם שלכאורה קיימת יריבות ביניהם על הזכויות במקרקעין.

    אשר להיבט האובייקטיבי: "שעניינו בדיקת פנקס רישום המקרקעין או ההחזקה במקרקעין" הובהר תחילה כי הואיל ועסקינן במקרקעין שאינם מוסדרים, הרי שהרישום בהקשר אליהם מהווה רק ראייה לכאורה לתוכנו (סעיף 125 לחוק המקרקעין). משכך, נקבע כי:

    "גם אלמלא לקתה המערערת בחוסר תום-לב בהיבט הסובייקטיבי, לא יכולה הייתה היא לצאת ידי חובת תום-הלב בהיבט האובייקטיבי על דרך של בדיקת הרישום בפנקסים, המהווה כאמור ראייה לכאורה בלבד לתוכן הרישום, והיה ועליה לבדוק גם את ההחזקה במקרקעין (ראו והשוו עניין אברהם, 711; דויטש, 223). אילו כך נהגה הייתה המערערת מוצאת, כדברי בית משפט קמא, "את מה שגלוי לעין במשך למעלה מ-20 שנה, הסותר מיניה וביה את הרישום", קרי כי סמור וזוהיר נוהגים במקרקעין מנהג בעלים לכל דבר ומשכירים לעירייה את הבניין שעל החלקה הגדולה."

    מהאמור עולה כי בעניין אלקודס, התקיימו בבעלת העסקה השנייה הן חוסר תום לב בהיבט הסובייקטיבי - הואיל והייתה מודעת לדבר קיומה של העסקה הראשונה, או למצער עצמה עיניה לקיומה והן, הואיל והגם שמדובר במקרקעין שאינם מוסדרים, הסתפקה בבדיקת הרישום ולא בחנה את החזקה בפועל.

     

50. בע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל (27.2.2014) (להלן: "עניין לחאם"). נדרש בית המשפט העליון, מפי כב' השופט עמית (כתוארו אז) שוב להיקף תחולת הלכת גנז בהקשר לעסקאות נוגדות עליהן חל סעיף 9.

    קודם פירוט קביעותיו של בית המשפט העליון בערעור בעניין לחאם משנת 2011, אציין כי קדם להליך זה ערעור קודם משנת 2007 – ע"א 4856/07 חוסני אחמד לחאם ז"ל נ' רבחי אחמד לחאם (1.12.2009) (להלן: "עניין לחאם הראשון"). הערעור נסב על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, אשר בחן את העסקאות הנוגדות בין הצדדים, תוך בחינת אשמם של כל אחד מהצדדים וחלוקת האחריות ל"תאונה המשפטית". ניתוח משפטי זה הוביל את בית המשפט המחוזי בסופו של דבר לחלוקת המקרקעין כולם לחלקים, אשר הוקנו לכל אחד מהצדדים בהתאם לחלקו ואחריותו, באופן שחלקם של אלו שעוצמת חוסר תום לבם הייתה גבוהה יותר היה קטן יותר. בית המשפט העליון קבע כי נפלה שגגה בניתוח המשפטי כפי שנערך על ידי בית המשפט המחוזי. זאת הואיל ותחת להתייחס לעסקאות המקרקעין, בהתאם להוראות סעיף 9, בחן בית המשפט המחוזי את העסקאות בהתאם לתורת האשם התורם הרלוונטית לדיני הנזיקין. נקבע כי בהינתן שהמקרה דנן עוסק בתביעה לזכויות קנייניות במקרה של עסקאות נוגדות במקרקעין, ולא בתביעה כספית או חוזית וקיים בדין הסדר ספציפי מתחום דיני המקרקעין בהם עסקינן, הרי שיש ליישם דין ספציפי זה. נקבע כי בפסק דינו, ניסה בית המשפט המחוזי לעשות צדק מעשי. ואולם, אפשרות זו אינה קיימת בגדרו של סעיף 9 לחוק המקרקעין המציג פתרון בינארי – "בזכות זוכה או בעל העסקה הראשונה או בעל העסקה השנייה, אך לא שניהם, ולא חלק לזה וחלק לזה".... כיוון שסעיף 9 הוא, כאמור, השולט על הסיטואציה שלפנינו, קשה ליישב מניה וביה חלוקת זכויות יחסית, כזו שערך בית המשפט קמא, עם העיקרון הבינארי שבבסיס הסעיף....במקרה בו דבקה אשמה הן בקונה הראשון והן בשני, אין הבינאריות של סעיף 9 מחייבת שיצא חוטא נשכר – לשם כך נועדו דיני הנזיקין, המשלימים במקרים אלה את דיני הקניין, ומי שרואה עצמו נפגע מהתנהגות או מחוסר תום לב של צד זה או אחר, יוכל לתבוע פיצוי על כך..."(שם בסעיפים יא ויב' לפסק הדין). לאור זאת, הורה בית המשפט העליון על השבת התביעות לבית המשפט כדי שיבחן מחדש את הראיות, יקבע את הממצאים הנחוצים לצורך הכרעה לפי סעיף 9 ויכריע בין העסקאות בהתאם.

     

    בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון, הוחזר התיק לבית המשפט המחוזי, זה דן בתביעות בהתאם לסעיף 9 ועל פסק דינו הוגש הערעור אשר נדון בעניין לחאם. בפסק דינו, פתח בית המשפט העליון, מפי כב' השופט עמית(כתוארו אז) וחזר על הלכת גנז, והדגיש כי בחלוף השנים התגבשה ההלכה ובהתאם לה, לא בכל מקרה ובכל נסיבות יש באי רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעיקרון תום הלב. עוד חיווה כב' השופט עמית עמדתו ולפיה במשרעת הדעות בהלכת גנז, נוטה הוא לדעתו של לוין. זאת הואיל ו:

    "ישום הערת אזהרה הוא אקט פשוט וזול. במחיר של 159 ₪ נכון ליום פסק דין זה, ותוך דקות ספורות, ניתן לרשום הערת אזהרה ולמנוע תאונות משפטיות קשות, אשר עלולות להוריד לטמיון סכומי עתק ולבזבז משאבי שיפוט. במונחים השאולים מדיני הנזיקין, עלות מניעת הנזק היא אפסית מול תוחלת נזק גבוהה ביותר." לאור זאת, הוצבה השאלה – "מדוע אנו עדים שוב ושוב לתופעה של אי רישום הערת אזהרה מקום בו אין מניעה משפטית לרישום הערה?" בתשובה לשאלה זו, הוצגו על ידי כב' השופט עמית שלוש חלופות אפשריות: רשלנות המתקשר או בא כוחו; רצון לחסוך שקלים בודדים את אגרת הרישום או שכר טרחת עורך הדין; ולבסוף – השלישית: "ושמא העיקרית – אי רישום ההערה נעשה מחמת עינא בישא, כדי להסתיר את העסקה מעיני צדדים שלישיים ובמיוחד מעיני רשויות המס. לא בכדי, לעיתים קרובות, ההימנעות מרישום הערת אזהרה נעשית בד בבד עם הימנעות מדיווח לרשויות המס."

    מכאן פנה בית המשפט העליון וסקר את ההלכות כפי שנקבעו והכלל ולפיו לא בכל מקרה יש באי רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום הלב, אלא שקביעה לעניין זה היא תלוית נסיבות. בכלל כך, צוין כי מקום בו הרוכש השני בזמן אינו עומד בחובת תום הלב, אין באי רישום הערת אזהרה על ידי הרוכש הראשון כדי להקנות לרוכש השני עדיפות באשר לא מחדל זה הוא שהוביל לתאונה המשפטית. יחד עם זאת הודגש על ידי כב' השופט עמית, בסעיף 14 לפסק דינו, כי:

    "כשלעצמי, נוכח העלות הקטנה הנדרשת לרישום הערת אזהרה מול תוחלת הנזק, אני סבור כי יש לפרש את הלכת גנז על דרך ההרחבה, ולהטיל את הנטל על הקונה ראשון בזמן להראות כי הקונה השני בזמן פעל בחוסר תום לב או כי ידע או צריך היה לדעת אודות העסקה הראשונה."

    אציין כי בעניין לחאם, נבחן תוקפם של מספר עסקאות, באשר לחלקים שונים במקרקעין. אשר לעסקה באשר לחלק הראשון של המקרקעין, נקבע כי לא הוכח שהקונה השני בזמן היה חסר תום לב, הואיל ולא הוכח כי ידע על העסקה הראשונה בזמן והודגש:

    " ובכלל, מאלף להשוות את התנהלותו הזהירה של עבדאללה לעומת התנהלותם של סאמי וחוסני, שמחדליהם הביאונו עד הלום. בעוד שחוסני וסאמי לא טרחו לדווח על העסקה לרשויות המס, ולא טרחו לרשום הערת אזהרה, עבדאללה בדק היטב את המרשם בלשכת רישום המקרקעין, ורשם לזכותו הערת אזהרה תוך זמן קצר; לאחר מכן טרח והשלים העסקה ברישום; ואף החתים את המנוח על תשריט הממקם את זכויותיו בחלקה, כאשר דרומית לאותו שטח עמד מבנה הנגריה של חוסני. מעניין לציין כי היה זה דווקא עבדאללה ש"התניע" את ההליך של פירוק שיתוף בחלקה, משהגיש בשנת 1994 לבית משפט השלום בחדרה תביעה לפירוק שיתוף, תביעה שרק בעקבותיה "שלפו" חוסני וסאמי לראשונה את הסכמי הרכישה שלהם."

    בית המשפט העליון והוסיף ובחן את העסקה אשר נגעה לחלק שני במקרקעין. גם באשר לעסקה זו, נקבעה עדיפות לרוכש השני, אשר רשם הערת אזהרה בגין זכויותיו ובאשר לרוכשים הראשונים, הוסיף בית המשפט העליון והדגיש:

    " עוד ראוי לציין, כי עד עצם היום הזה, בעוד המשפטים מתנהלים, חוסני וסאמי עדיין לא דווחו על העסקאות לרשויות המס, מה שאך מחזק את ההנחה כי אי רישום הערות האזהרה לא נבע מהתרשלות גרידא." (שם. בסעיף 24).

    קרי, בית המשפט העליון מצא לייחס חשיבות יתרה לכך, שהמחדל מרישום הערת אזהרה לא נבע מרשלנות גרידא, אלא מרצון להימנע מדיווח לרשויות המס.

    עוד מצא בית המשפט להידרש לקביעת בית המשפט המחוזי, באותו העניין ולפיה מחדל הקונה השני מבדיקת החזקה במקרקעין יש בה כדי לשלול את תום ליבו. אשר לכך, צוין כי: "אי בדיקת החזקה במקרקעין עשויה לשלול את תום הלב של השני בזמן." אלא שעל רקע הנסיבות באותו מקרה, בהן דובר במקרקעין גדולים, המוחזקים על ידי מספר בעלים ומחזיקים, בהם נתפסה החזקה בחלק קטן, אשר בתשריט אף סומן במיקום שלא נרכש באופן שהקשה לזהות כי החזקה אמנם נתפסה בשטח שנרכש - נקבע כי אין בכך כדי לשלול את תום לבו של הקונה השני בזמן.

     

    כב' השופט רובינשטיין הצטרף לדעתו של כב' השופט עמית ואף הוסיף והעיר:

    "אכן שובת לב גישתו של חברי (פסקה 12), בעקבות המשנה לנשיא ש' לוין, הרואה אי רישום הערת אזהרה (עמ' 418) כהפרת "תום הלב האובייקטיבי"; ואף אני בדעה, כעצה אופרטיבית לעורכי דין המטפלים בעיסקאות: דאגו לרישום הערת אזהרה, שאם לא כן יעלה "מפלס החשדנות השיפוטי" כלפי תום הלב. בדרך זו גם לא תהא רשלנות (שמזכיר חברי כאחת הסיבות לאי רישומה של הערת אזהרה). הצד הכספי בכך זניח, התועלת רבה, וכאמור, כל שאינו רושם הערה, עלול – לא תמיד, ותום הלב ייבחן – למצוא עצמו וידו על התחתונה או על ראשו, כפי שגם אירע בנידון דידן בתוצאה. פשיטא, כי ככל שהמדובר גם באי דיווח לשלטונות המס, בחינת – רחמנא ליצלן, כמובן, בהקשרים כאלה – "אין הברכה מצויה אלא בדבר הסמוי מן העין" (בבלי תענית ח', ב'), יוסיף הדבר ל"מפלס החשדנות" כלפי תום הלב; ועל כן "תן לחכם ויחכם-עוד, הודע לצדיק ויוסף לקח" (משלי ט', ח')"

     

51. גישה דומה, ננקטה על ידי בית המשפט העליון גם בע"א 368/15 בשארה ג'וזיף נ' עפיפה אנדראוס ג'רייס (12.4.2016). בעניין זה, לאחר סקירת ההלכות כפי שנקבעו וכפי שפורטו על ידי לעיל, לא מצא בית המשפט העליון לשלול את תום ליבו של הקונה השני, אך משום שלא בחן את מצב החזקה במקרקעין. אשר לכך, הובהר כי: "אין מדובר במצב בו פלוני רוכש נכס, שלצד אחר יש בו חזקה ושימוש בלעדיים, מבלי שהוא טורח לברר את זכויותיו של המחזיק בנכס"..... אכן קשה לקבל את הטענה כי בביקורו בשטח יכול היה המשיב להיווכח שהמערער הוא המחזיק במקרקעין, ועוד ראוי להזכיר כי הוכח שהמשיבה היא זו שנהנתה ממסיק הזיתים במקרקעין לאורך השנים. בנוסף, המשיב הציג ראיה אובייקטיבית לתשלום התמורה (נ/17); והאופן בו הגיב לטענות הבעלות של המערער כאשר שמע אותן לראשונה – אינו מלמד על אדישות מעוררת חשד. גם בהיבטים אלה, נבדל המקרה דנא מן המקרים מהם ביקש המערער ללמוד לענייננו וכן ממקרים אחרים שבהם נקבע כי הרוכש לכל הפחות עצם את עיניו... בשים לב למכלול נסיבותיו הקונקרטיות של המקרה, ומשלא מצאתי בטענותיו של המערער נתון חד-משמעי שבכוחו ללמד על חוסר תום לב של המשיב, לא ראיתי להתערב בקביעתו העובדתית של בית משפט קמא, אשר התרשם באופן ישיר מעדותו של המשיב."

     

52. להשלמת הסקירה בענייננו, תובאנה קביעות בית המשפט העליון בע"א 48/16 ציון דהאן נ' יגאל שמחון (9.8.2017) (להלן: "עניין דהאן"). באותו עניין נדונה סוגיית תוקפו של הסכם שיתוף אשר לא נרשם אל מול עסקה הנוגדת על פניו הוראותיו. בבחינת הוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין על המקרה דנן, בחנה כב' השופטת ברק ארז, על ההלכות כפי שנסקרו לעיל וקבעה בסעיף 43 לפסק הדין כדלקמן:

    "הלכה למעשה, פסקי דין שניתנו בבית משפט זה לאחר הפסיקה בעניין גנז החילו, במקרים מתאימים, סטנדרטים אובייקטיביים מסוימים על הקונה השני בזמן וקבעו כי בנסיבות שבהן נמנע הקונה השני בזמן מבדיקת מצב ההחזקות במקרקעין טרם עריכת העסקה (בדיקה שהייתה עשויה לחשוף קיומם של קונים קודמים) הוא לא ייחשב כמי שעמד בתנאי "תום הלב" של דיני העסקאות הנוגדות (ראו: ע"א 3180/05 זריק נ' ג'רייס, [פורסם בנבו] פסקה 23 (29.4.2007); ע"א 7643/06 אבו זיאד נ' ביאד, [פורסם בנבו] פסקה 8 (28.10.2008); ע"א 2950/07 סולימאן נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 54 (26.10.2009); ע"א 1117/06 חברת אלקודס קורפוריישן נ' יורשי המנוח מוחמד עלי עבד אלרחמן, [פורסם בנבו] פסקה 32 (14.4.2010) (להלן: עניין קורפוריישן); ע"א 7113/11 עזבון המנוח עפיף מוחמד ביאד נ' עזבון המנוח חוסני אחמד לחאם ז"ל, [פורסם בנבו] פסקה 13 (27.2.2014)). אכן, ניתן להתרשם כי בחלק ממקרים אלה המסקנה בדבר החובה לבדוק את מצב ההחזקות נבעה גם מן הנסיבות שאפיינו את המקרקעין שנדונו בהם. עם זאת, דומה שהקביעות בעניין זה היו בעלות אופי עקרוני ולמעשה עדכנו את דיני העסקאות הנוגדות המסורתיים."

    יחד עם זאת הודגש, בסעיף 44 לפסק הדין כי:

    " יש להיזהר מהצבת סטנדרט גבוה של בדיקה בכל הנוגע לבחינת עדיפותו של הקונה השני בזמן. על סטנדרט זה לשקף את העובדה שמרב האינפורמציה בנוגע לנכס משתקפת במקרה הרגיל במרשם המקרקעין. עם זאת, אין להתעלם מכך שהקונה השני בזמן הוא "מונע נזק זול" ביחס לנתונים מסוימים שאינם משתקפים במרשם, ולכן גם אין מקום לדחייה גורפת של כל דרישה ממנו מעבר לבדיקת המרשם. האיזון הראוי בין הגנה על מעמדו של המרשם לבין שיקולים שעניינם מניעת נזק מובילה למסקנה שבדיקת מצב ההחזקות על-ידי הקונה השני בזמן אמורה להיות, לכל היותר, בדיקה פשוטה הדומה לבדיקה חד-פעמית של מרשם המקרקעין, ולא מעבר לכך, על מנת שלא לפגוע בשטף חיי המסחר ואף לא בהסתמכות של קונה ששילם את מלוא התמורה."

     

    באותו העניין הצטרפה כב' השופטת חיות(כתוארה אז) לתוצאת פסק דינה של כב' השופטת ברק ארז ויחד עם זאת, סייגה:

    "חברתי הוסיפה וציינה בחוות-דעתה כי גם אלמלא האינדיקציות המעידות על דבר מודעותם של המערער ועורך דינו לקיומו של הסכם השיתוף "ניתן היה לצפות מהמערער לברר האם קיים הסכם שיתוף". [בין היתר באמצעות קביעת החובה לבדיקת החזקה במקרקעין ל.ב.]. "הטלת חובה כללית כזו על הרוכש – בהבדל מממצא עובדתי-קונקרטי בדבר עצימת עיניים במקרה נתון – מעוררת בעיניי קושי. זאת, בין היתר, בהינתן המציאות הקרקעית בארצנו אשר לא מעט מן החלקות בה רשומות במושע ומספרם של בעלי הזכויות בכל חלקה הוא לעיתים רב מאוד. במציאות כזו סימון קו ברור המפריד בין מקרים אשר בהם יש אפשרות לערוך בירור בדבר קיומו של הסכם שיתוף ובין מקרים שבהם דרישה כזו אינה מעשית, אינו פשוט כלל ועיקר. על כן, ומשגם לגישת חברתי חובת הבירור המוצעת על ידה צויינה למעלה מן הצורך, דומני כי מוטב להותיר לעת מצוא שאלה עקרונית זו שהינה מורכבת ורבת-פנים."

    להערות אלו של כב' השופטת חיות הצטרף גם השופט השלישי בהרכב – כב' השופט מלצר.

     

53. מן הכלל אל הפרט - כפי שפורט לעיל, גולדברג מבקשים ללמוד מתוך ההלכה הפסוקה כלל אצבע ולפיו מחדל מבחינת חזקה – כפי מחדלה של פרש, יש בו כדי להוות הפרת חובת תום הלב המוטלת עליה. אלא, שלגישתי וכעולה מהמפורט לעיל - במסגרת הפסיקה לא נקבע "כלל אצבע" כאמור, אלא שנקבע כי תום הלב יבחן בהתבסס על מכלול הנסיבות ומחדל מבדיקת החזקה, היווה רק אחד ממכלול נסיבות אשר נבחנו. יתרה מכך, הנני סבורה כי ניתן לאבחן את המקרה לפני מהמקרים בהם הוחל כלל זה, כחלק ממערך הנסיבות. אשר לכך וראשית, יש להדגיש כי בהתאם להלכה כפי שנקבעה בעניין לאחם ועמדתו של כב' השופט עמית כפי שפורטה לעיל, - הנטל להוכיח חוסר תום לב של הקונה השני בזמן, מקום בו לא נרשמה על ידי הקונה הראשון בזמן הערת אזהרה – מוטל על הקונה הראשון. קרי, במקרה לפני על גולדברג הנטל להוכיח העדר תום לב מצדה של פרש.

    לגופם של דברים, כפי שחזר בית המשפט העליון ושנה – על מנת להוכיח העדר תום לב, נדרש ככלל ממצא עובדתי קונקרטי המצביע על עצימת עיניים במקרה נתון (ראו עניין אלקודס וכן, דעת הרוב של כב' השופטת חיות בעניין דהאן). במקרה דנן, בניגוד לעניין אלקודס, לא הוצגה כל ראייה פוזיטיבית המלמדת על כך שפרש ידעה על העסקה עם גולדברג או עצמה עיניה לקיומה וטענתם של גולדברג, בדבר חוסר תום לבה של פרש, מתמקדת בעיקר במחדלה של פרש מבדיקת מצב החזקה במקרקעין. אלא שראשית - בניגוד לעניין אלקודס - מדובר במקרקעין מוסדרים. יתרה מכך, כפי העולה מנסח הרישום, כמו גם מאישור עו"ד וינדר - עסקאות אחרות אשר נקשרו בין פלדמן לבין רוכשים האחרים, גובו בהערות אזהרה - עובדה אשר יש בה לדידי כדי לחזק מסקנתה של פרש ולפיה באשר לדירה הנוספת אשר לגביה לא נרשמה הערת אזהרה, לא נקשרה כל עסקה. לכך יש להוסיף כי קודם למתן ההלוואה על ידי פרש, הוטל שיעבוד על המקרקעין על ידי בנק לאומי, בסכום של שני מיליון ₪ (זאת, כאשר ההלוואה אשר ניתנה על ידי פרש עמדה על 2.5 מיליון ₪). בנסיבות אלו, יש ממש בטענת פרש ובהתאם לה, היא הסתמכה גם על רישום קודם זה, כמלמד על כך שהמצב הרישומי משקף מבחינת הזכויות הנוגדות גם את המצב העובדתי. נוסף על כך, בנסיבות כפי שהונחו ונוכח הראיות אשר הוצגו בפני פרש עובר למתן ההלוואה, לא מצאתי לקבל את טענת גולדברג ולפיה, שומה היה על פרש לבחון את המצב בשטח, לאור הבדל מהותי בין היחידה הרישומית – המשקפת יחידה אחת בשטח 14 מ"ר, אל מול בנייה בפועל של 5 דירות במקום יחידה זו. זאת בשים לב לכך שפרש קיבלה לידיה – חוות דעת שמאית המלמדת על ביצוע והשלמת בנייה בפועל של חמש יחידות (הגם שחוות הדעת התייחסה רק ליחידת הפנטהאוז שבחזקת פלדמן); נסח טאבו המלמד על רישום הערות אזהרה לטובת שלושה רוכשי דירות- התומך אף הוא בבנייה בפועל; אישור אשר ניתן על ידי עו"ד וינדר המלמד כי אמנם נבנו חמש יחידות על ידי פלדמן; ולבסוף, קיומו של שעבוד קודם בגין הלוואה על סך 2 מיליון ₪ אשר ניתנה על ידי בנק לאומי, המלמד כי בנק זה בחן על פניו את כלל הזכויות הנטענות על ידי פלדמן.

    לכך יש להוסיף כי בניגוד למקרים אשר נדונו בפסיקה, בהם נרכשו זכויות הבעלות במקרקעין, במקרה דנן הזכות הנוגדת היא שעבוד לשם קבלת הלוואה. אשר לכך, הנני סבורה כי מקום בו אדם רוכש נכס מקרקעין, הציפייה וההתנהלות הסבירים הם כי יבקר בנכס אשר הוא רוכש, שכן – לרוב סביר כי התרשמות ישירה מחזותו הפיזית של הנכס, מהווה שיקול משמעותי ברכישה. ציפייה זו אינה חלה בעוצמה זו מקום בו מדובר בנכס המשועבד כבטוחה, אז שוויו הכספי כבטוחה הוא המכריע ופחות ההתרשמות הישירה מחזותו של הנכס. בנסיבות אלו, מבלי לקבוע מסמרות, הנני סבורה כי גם לאופייה של העסקה הנוגדת משמעות כחלק מהנסיבות הרלוונטיות לקביעת תום ליבו של המתקשר השני. במקרה דנן, שילוב עובדה זו עם העובדה שקודם למתן ההלוואה על ידי פרש, ניתנה הלוואה אשר הובטחה בבטוחה דומה- שעבוד זכויות פלדמן במקרקעין – יש בו כדי לתמוך בקביעה ולפיה – אין מחדלה של פרש מבדיקה פיזית של הדירות, מגיע כדי חוסר תום לב.

    יתרה מכך, בדומה לדעה אשר הושמעה בעניין לחאם, סבורה אני כי – במכלול הנסיבות הנבחנות - יש לייחס חשיבות גם לסיבה בעטיה לא נרשמה הערת אזהרה במקרה דנן על ידי גולדברג – קרי לכך שהמחדל מרישום לא נבע מרשלנות גרידא, אלא מרצון מודע להימנע מדיווח לרשויות המס ורצון להונות את רשויות המס (ראו פירוט בהרחבה לעניין זה לעיל בסעיף 41 לפסק הדין).

    המסקנה העולה מכל אלו היא כי לגישתי ממילא לא הרימו גולדברג את הנטל להוכיח חוסר תום לבה של פרש השולל עדיפותה בהתאם להוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין.

     

    סוף דבר;

54. בהינתן קביעותיי ובהתאם להן, גולדברג - התובעים – לא הוכיחו דבר קיומה של עסקה בהתאם להוראות חוק המקרקעין – דין תביעתם למתן פסק דין הצהרתי הקובע קיומה של עסקה כאמור – להידחות. למעלה מן הצורך ממילא, לא הוכיחו גולדברג כי העסקה אשר קשרו עם פלדמן עדיפה על העסקה אשר נערכה על ידי פרש ואשר הסתיימה ברישום ואף מטעם זה דין תביעתם להידחות.

     

55. אשר על כן – התביעה כנגד הנתבעת 3 – נדחית. התובעים יישאו בהוצאותיה של הנתבעת 3 בסך של 50,000 ₪ אשר ישולם בתוך 30 יום מהיום.

     

56. הצו הזמני אשר ניתן ביום 5/1/23 ואשר מונע המשך הליכי הוצאה לפועל למימוש הדירה על ידי פרש - בטל.

     

57. המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

     

    ניתן היום, ט' אלול תשפ"ה, 02 ספטמבר 2025, בהעדר הצדדים.