ת"א 43838-06-12 טינקו בעמ ואח' נ' הפדרציה הישראלית לתקליטים וקלטות בע"מ

ביום 9.6.2016 הוגשה "הודעה ובקשה מטעם הנתבעת" (להלן - הבקשה), בה מתבקש להורות על מחיקת סעיפים מתצהיר עדותו הראשית של מר יוסי קליגר (להלן -התצהיר), אשר הוגש מטעם המשיבות (התובעות).

תמצית טענות המבקשת (הנתבעת)

לטענת המבקשת, חלק מסעיפי התצהיר – אין מקומם בתצהיר עדות ראשית, אלא לכל היותר בעדות מומחה. המבקשת ציינה את הסעיפים אשר מחיקתם מבוקשת תוך שנימקה לצד כל סעיף מדוע אין מקומו בתצהיר. לאחר מכן, ערכה המבקשת חלוקה לשתי קטגוריות עיקריות, אשר משקפות, לטעמה, את טענותיה: הראשונה, תחשיבי התמלוגים שערך מר קליגר; השניה, המסקנות שהסיק מר קליגר; לסיום טענה, כי "בשני המקרים, מאחר והסוגיה מצריכה מומחיות, אין מקומה בתצהיר עדות ראשית, אלא בעדות מומחה".

תמצית טענות המשיבות (התובעות)

הבקשה הוגשה בשיהוי ניכר ובחוסר תום לב. התצהיר הוגש ביום 15.7.2014 בעוד שהבקשה נשמעה ביום חקירתו של העד, 9.6.16. לאורך כ- 9 שנים שימש העד כיועץ כלכלי בהתאחדות המלונות. כחלק מתפקידו נטל חלק בחלקים מסויימים במשא ומתן מול המבקשת ואף ייעץ להתאחדות בכל הקשור לפן הכלכלי-מסחרי של ההסכמים מול המבקשת. במסגרת עבודתו רכש כלים וידע בתחום התמלוגים והתעריפים המשולמים בארץ ובעולם בהקשר של השמעת מוזיקה במלונות. כל הסעיפים בתצהירו של העד בהם הוא מביא נתונים אודות תעריפי תמלוגים בארגונים מקבילים לסוגה של המבקשת בעולם, הם נתונים אשר נערכו ונאספו על ידי העד במסגרת תפקידו והכשרתו המקצועית. תצהירו של העד הוגש כתצהיר עדות ראשית בשל תפקידו בהתאחדות המלונות. בנוסף, תצהירו כולל גם עדות ישירה בדבר העובדות והאירועים טרם הגשת התובענה. היענות לבקשה בשלב זה תפגע בהגינות הדיונית ועלולה לגרום עוול למשיבות.

דיון

ההתנגדות לקבילות חלקים מתצהיר העדות הראשית של מר קליגר הושמעה במועד, הוא המועד בו המצהיר מתייצב לחקירה נגדית על תצהירו (בר"ע 538/05 סהר חברה לביטוח נ' מוסינקוב, 11.5.2005).

תצהירו של מר קליגר הוגש כתצהיר עדות ראשית ולא כחוות דעת מומחה, במודע. על כן, אין הוא יכול לכלול בתצהירו עדויות על פי השמועה, סברות או כל דבר הדורש מומחיות.

בספרו "על הראיות" מסביר י. קדמי כך:

"... העד הרגיל – להבדיל מן העד המומחה – אינו רשאי להעיד אלא על "עובדות" בלבד. גולש העד אל מעבר לגבול "העובדות" – עדותו פסולה כ"עדות שבסברה"..." (חלק שני, עמ' 756ׂ/

"לא אחת, מתעוררים קשיים בקביעת עמדה בשאלה, אם העדות הינה "עדות רגילה" המציגה עובדות; או שמא גולשים הדברים ל"עדות סברה", באשר היא מציגה מסקנות. למונח "עובדות" בהקשר זה מן הראוי ליתן משמעות רחבה, לאמור: לא רק ה"רשמים הפיסיים" כשלעצמם, אלא גם "ההתרשמות" שאלה יוצרים, בדרך הרגילה, בהכרתו של אדם סביר ממוצע..." [ההדגשה הוספה]. "סיכומו של דבר: "סברותיו" של עד רגיל, שאינו עד מומחה – פסולות כראיה". (שם, עמ' 757ׂׂ).

בסעיפי התצהיר אליהם מפנה המבקשת ואותם מבקשת למחוק, מר קליגר מציג את התרשמויותיו, אשר נראה, שאינן בבחינת התרשמויות של "אדם סביר ממוצע" אלא בבחינת מסקנות אשר הוא מסיק כבעל רקע בתחום הכלכלי. שהרי, יש להניח שאדם סביר ממוצע לא יכול היה להסיק את המסקנות אליהן מגיע מר קליגר בתצהירו. נראה, שנדרשת מומחיות לצורך הגעה למסקנות שהוא מסיק.