ת"א 32722-07-12 ציפי דבש בע"מ נ' שמיכות מורן מ.ד. בע"מ ואח'

הליכים אלו הם פרק ההתדיינות השני בקורותיו של סכסוך עסקי-משפחתי, שתחילתו בשיתוף פעולה בין קרובים, והמשכו באיבה מרה. אכן, קו דק מפריד בין אהבה לשנאה. יש לקוות כי לאחר התדיינות מיותרת זו ישכילו הצדדים ליישר את ההדורים ביניהם, ולמצער, להקפיד על שמירת מרחק זה מזה, בגדר "לא מדובשך ולא מעוקצך".

תקציר הפרק הקודם

1. כאמור, ההליכים שלפניי הם סיבוב שני בהתדיינות בין צדדים קרובים שהפכו ניצים. המסוכסכים הם בני הזוג ציפי וניסים דבש, אשר התובעת מצויה בבעלותם (להלן, יחדיו: "דבש") מזה, ובני הזוג דני ומזל דלל (הנתבעים 2 ו-3), אשר בבעלותם הנתבעת 1 (להלן, יחדיו: "דלל") מזה. בין דבש לדלל קשרי משפחה (מצד הנשים).
2. סבב ההתדיינות הראשון, שאף הוא התנהל לפניי, הוא ת"א 31607-11-09, אשר הסתיים בפסק דין שניתן על ידי ביום 22.11.2011 (להלן: "פסק הדין הראשון"). הצדדים לפסק הדין הראשון היו התובעת, גב' ציפי דבש, ובתה, גב' דינה דבש, מהצד האחד, והנתבעים 1 ו-2 מהצד השני. להלן תמצית הדברים, אשר יש להם חשיבות רבה להבנת ההתדיינות שלפניי:

א.        דבש עוסקים מזה שנים ביצור ושיווק בגדי תינוקות, ונהנים ממוניטין בתחום זה. לפני מספר שנים החליטו דבש להרחיב את תחום עיסוקם, ולשווק גם מצעי תינוקות. לשם כך יצרו בשנת 2007, בסיועו של מר דני דלל (קרוב משפחה של דבש), קשר עם מפעל סיני המכונה "וופאנג" (שמו המלא של המפעל הוא Weifang Enjoy Textile Co. Ltd), והמנוהל על ידי גב' Li Xiaoli (להלן: "המפעל הסיני" ו"גב' לי", בהתאמה), והחלו לייצר באמצעותו סטים של מצעי תינוקות, לפי עיצובים שהועברו על ידי דבש.

ב.         בין דבש לבין דלל היה סיכום לפיו זכאי דלל לתשלום עמלה בשיעור של 3% - 5% מסך ההזמנות שתבצע דבש מהמפעל הסיני. על רקע מחלוקת ביחס לגובה העמלה המגיעה לדלל, נוצר החל מאוגוסט 2008 קרע, שהלך והחריף, בין דבש לבין דלל. קרע זה לא התאחה עד עצם היום הזה, והוא העומד ביסוד ההתדיינויות המשפטיות בין הצדדים.

ג.         לקראת אמצע שנת 2009 החלה דבש לחשוד כי דלל מתחרה בה באמצעות יבוא מצעי תינוקות שיוצרו במפעל הסיני, אשר קיים בינם לבין מצעי התינוקות שהיא משווקת דמיון מטעה. לאחר שדבש התעמתה בעניין זה עם דלל, החל המפעל הסיני להערים קשיים על שיתוף הפעולה עמה, עד שבסוף 2009 ניתק כל קשר עמה.

ד.         פסק הדין הראשון עסק בברור הטענות ההדדיות שהתעוררו בין הצדדים בעקבות האירועים שתוארו בתמצית לעיל.

לעניין תביעת דבש נקבע כי דבש הצליחה לבסס קיומו של מוניטין כיצרנית של מוצרי טקסטיל לתינוקות. מוניטין זה נוצר אומנם בתחום של בגדי תינוקות, ואולם מהראיות שהוצגו עלה כי דבש השכילה להעבירו גם לתחום מצעי התינוקות. השימוש שעשה דלל בעקרונות עיצוביים דומים בסחורה שייבא מהמפעל הסיני ושיווק בארץ גרם לכך שסחורה זו הייתה דומה עד כדי הטעיה, בעיני בעלי חנויות ובעיני הצרכנים הסופיים, לסחורה של דבש. בנסיבות אלו נקבע כי יבוא הסחורה המתחרה על ידי דלל מהווה עוולה לפי ארבע עילות משפטיות שונות: גניבת עין לפי סעיף 1(א) לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999; הטעיית לקוחות לפי סעיפים 2(א) ו- 31(א) לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981; הפרת אמון מצד מתווך; והתעשרות שלא על פי זכות שבדין (כתוצאה מתחרות בלתי הוגנת). עוד נקבע כי התערבותו של דלל בקשר העסקי שבין דבש לבין המפעל הסיני מהווה אף היא הפרה של חובת אמון מצידו וכן עוולה של גרם הפרת חוזה בניגוד לסעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. בגין כל אלה חויב דלל בפיצויים בסך כולל של 159,108 ש"ח.

לעניין תביעת דלל נקבע כי לאור מעשיו לא היה מקום להגשת תביעה בגין פרסום לשון הרע, וכי אין הוא זכאי לעמלה נוספת מעבר לזו בה הודתה דבש (10,510 ש"ח).

בנוסף חויב דלל בתשלום הוצאות המשפט בסכום של 50,000 ש"ח, וכן בהחזר אגרות המשפט ששולמו על ידי דבש.

ההתדיינות הנוכחית

3. עניינה של התדיינות זו במסכת נוספת של אירועים, שגיבוריה המרכזיים הם אותם שחקנים המוכרים לנו מפסק הדין הראשון: דבש, דלל והמפעל הסיני. ואולם למערכה בין הצדדים המוכרים נוסף שלא בטובתו גם שחקן חדש, מר יצחק סופר, וחברת איי בייבי בע"מ שבשליטתו (להלן, יחדיו: "סופר"). להלן אפרט כיצד נארגים כל ארבעת הגורמים הללו לתביעה שלפניי.
4. ב- 9.6.2009, כאשר הסכסוך בין דלל לבין דבש היה רק בחיתוליו, ובטרם השפיע על מערכת היחסים שבין דבש לבין המפעל הסיני, העבירה גב' דינה דבש לגב' לי עיצוב של דגם חדש. בעיצוב זה נראים שני דובונים יושבים יחדיו באחו, בין פרחים, כשמעליהם חגים שני פרפרים. גב' לי אישרה את קבלת הדגם (ביחד עם דגם נוסף), והבטיחה להכין דוגמה של שמיכה על פיו לקראת הגעת דבש למפעל הסיני בסוף החודש.

במהלך הביקור במפעל הסיני עובד העיצוב ע"י דבש ועובדי המפעל הסיני, ואולם בעקבות הנתק שנוצר בסוף שנת 2009 בין המפעל הסיני לבין דבש, לא יוצר דגם זה, שיכונה להלן "דובוני היער", על ידי המפעל הסיני בעבור דבש.

5. ב- 17.11.2009 הגישה דבש בקשה לרישום מדגם ביחס לדגם "דובוני היער". יצוין כי בקשת המדגם התייחסה לדגם שונה במקצת מזה שצורף למייל מה- 9.6.2009 (כך, למשל, בדגם זה שלושה פרפרים, ולא שניים). הבקשה לרישום מדגם התקבלה ביום 11.8.2011, כשלמדגם ניתן תוקף מיום הבקשה.
6. אין חולק כי דבש מעולם לא ייבאו ושיווקו בארץ את הדגם "דובוני היער". לפי עדותה של גב' ציפי דבש, לאחר שאושר רישום המדגם, לא מיהרה להזמין דגם זה מאחר שבשוק נמכר בהצלחה דגם אחר, בשם "דובי ביער" (בו נראה דובון צועד כשמעליו שני פרפרים), והיא הייתה מעוניינת למצות דגם זה, טרם תחל בייצורו ושיווקו של דגם חדש בעל מוטיבים דומים. מכל מקום, לפי עדותה של גב' ציפי דבש רק לקראת סוף שנת 2011 פנתה למפעל החדש עימו עבדה (מאז נותקו קשרי המסחר בינה לבין המפעל הסיני), והזמינה ממנו ייצור של דגם "דובוני היער" (ראו פרוטוקול 9.4.2014, עמוד 17 שורות 9 – 18). ואולם, ייצור זה לא בוצע בסופו של דבר, בנסיבות שיובהרו להלן.
7. מר יצחק סופר, שהינו חבר ילדות של מר דני דלל, היה שותף עד לשנת 2000 בחנות לממכר מוצרי תינוקות. במהלך השנים עסק במכירת עגלות תינוקות, ובתחילת שנת 2012 החל לראשונה לעסוק ביבוא ושיווק מצעי תינוקות, באמצעות חברת איי בייבי בע"מ. אין חולק כי את מצעי התינוקות שייבא ושיווק רכש סופר במפעל הסיני (בו ביקר בסוף שנת 2011), וכי הקשר בינו לבין המפעל הסיני נוצר בתיווכו של דלל, אשר בגין שירותיו אלו זכאי לקבל עמלה מסופר.
8. המשלוח הראשון שהזמין סופר מהמפעל הסיני הגיע לפי עדותו בסוף אפריל 2012, ונמכר בתוך חודש – חודשיים. בין הסטים של מצעי התינוקות שהגיעו במשלוח זה היו גם מצעים מדגם "דובני היער", שיוצרו על ידי המפעל הסיני, לפי הזמנתו של מר יצחק סופר (ויובהר, ההזמנה כללה גם סטים של מצעי תינוקות מחמישה דגמים אחרים, שאין טענה כי הם מפרים את זכויותיה של דבש). לפי עדותו של מר יצחק סופר, שנתמכה בעדותה של גב' לי, דגם זה (כמו גם חמשת הדגמים האחרים שהזמין) הוצג לו על ידי המפעל הסיני בחדר התצוגה, והוא בחר בו מבלי שידע שהוא דגם השייך לדבש (לפי עדותו ידע באותו שלב מהם הדגמים שמשווקים על ידי דבש בארץ, ועל כן היה ידוע לו שדגם זה אינו אחד מהם. ראו פרוטוקול 23.4.2014, עמודים 46 - 47).
9. יצוין כי מעדותה של גב' לי, אשר הגישה בתיק זה תצהיר, והגיעה לארץ על מנת להעיד לטובת הנתבעים, עולה כי היא הציגה את דגם "דובוני היער" בחדר התצוגה שלה, מאחר שלשיטתה אין לדבש זכויות בו. בתחילה הסבירה עמדה זו בכך שדבש העבירה רק "תמונה לקבל ממנה רעיון", וכי ייצור הסט מתוך התמונה דרש עיבוד וידע אותם סיפק המפעל הסיני (ראו פרוטוקול 23.4.2014, 19 – 21). עם זאת, בהמשך דבריה הודתה כי אם דבש "הייתה רוצה לייצר את הסט, לא הייתי מוכרת אותו לאף לקוח אחר. אני יודעת החוקים, אני מכבדת את הלקוחות שלי. היא מעולם לא אמרה לי שהיא רוצה את זה. היא אמרה שהיא תיקח איתה סט אחד לישראל ותחזיר לי תשובה, והיא אף פעם לא חזרה אלי אם היא רוצה לייצר את המוצר הזה" (פרוטוקול 23.4.2014, עמוד 22, שורות 7 – 10).
10. ביוני 2012 גילו דבש את כי סופר מייבא סטים של "דובוני היער". בעקבות זאת פנה מר ניסים דבש למר יצחק סופר והזהירו בשיחה טלפונית (שהוקלטה, תומללה והוגשה כראיה בתיק זה) שלא לייבא לארץ סחורה מפרה, תוך שהוא מסביר כי יש דגמים שלו אצל גב' לי שרשומים במשרד הפטנטים, ושטרם נעשה בהם שימוש. בתגובה מסר מר סופר כי מי שהביא אותו לעסק מצעי התינוקות הוא מר דני דלל, ואישר כי היה בסין אצל גב' לי (תוך שהוא מוסר כי מר דלל לא התלווה אליו בזמן ביקורו במפעל הסיני). עם זאת, לדבריו, הוא יודע בדיוק מהם הדגמים של דבש, וכי ברורה לו אזהרתו של מר דבש, ויבדוק את העניין.
11. התביעה שלפניי הוגשה ביום 17.7.2012, ובמסגרתה התבקש סעד כספי של 1,992,338 ש"ח בגין הנזקים שנגרמו לדבש והפגיעה במוניטין שלה. כן התבקש צו מניעה זמני האוסר על הנתבעים לייצר, לשווק ולמכור את דגם "דובוני היער".
12. ביום 18.7.2012 קיימה השופטת אסתר דודקביץ דיון בבקשה לצו מניעה זמני, וניתן, בהסכמת הצדדים, צו מניעה זמני למשך 3 חודשים (צו זה לא הוארך במהלך הדיון, ואולם הנתבעים טוענים כי לא ייבאו סטים נוספים מדגם "דובוני היער", פרט ל- 100 יחידות שיובאו במשלוח שהגיע באפריל 2012, ואשר נמכרו במלואם (למעט מספר בודד של אביזרים נלווים)).

טענות הצדדים

3. דבש טוענת כי ייצור, ייבוא ומכירת סטים של "דובוני היער" על ידי סופר, מהווה הפרת מדגם רשום, התעשרות שלא כדין על חשבונה, גניבת עין והטעיית צרכנים וכן הפרה של סימן מסחר מוכר היטב. לשיטתה האחראי לעוולות אלו אינו רק סופר, אשר אין חולק כי הוא זה שייבא ושיווק את הסטים של "דובוני היער", אלא גם דלל, אשר יצר את הקשר בין סופר למפעל הסיני, והעומד מאחורי ייצור ויבוא הסטים של "דובוני היער" לישראל. עוד נטען כי אחריות דלל לנזקים נובעת גם מהפרת חובת האמון שלו כמתווך.
4. דלל טוען כי אין לו כל אחריות לייצור, יבוא ושיווק דגם "דובוני היער". אכן, הוא שיצר את הקשר בין סופר לבין המפעל הסיני (ואף היה זכאי לעמלה בגין כך), ואולם אין כל ראיה כי היה מעורב בדרך כלשהיא בהחלטה לייצר ולייבא דווקא את דגם "דובוני היער".
5. סופר מודה כי הוא זה שהזמין את דגם "דובוני היער" ייבאו ושיווקו בישראל, אולם לטענתו עשה כן בתום לב, ומבלי שיידע על כך שמדובר בדגם השייך לדבש. מבחינתו רכש את המוצר מחדר תצוגה של יצרן סיני, וככזה הוא זכאי להגנה של תקנת השוק. עוד הפנה סופר לפסק דיני בת"א (מרכז) 18395-09-09 יוסקביץ' נ' דקל ייצור ויבוא ויצוא דברי נוי בע"מ (ניתן ב- 10.6.2012. להלן: "עניין יוסקוביץ'"), כתמיכה לכך שאין מקום להטיל אחריות על מי שרוכש מוצר בשווקי סין, ומגלה לאחר זמן שמוצר זה עוצב על ידי יצרן ישראלי מתחרה.
6. מעבר לטענותיהם הפרטניות, העלו דלל וסופר שורה של טענות משותפות: ראשית, טענו כי המדגם שנרשם לטובת דבש דינו להתבטל, שכן המדובר בעיצוב שאינו מקורי, אינו חדשני או ייחודי ולא נוצר על ידי דבש; שנית, לעניין טענת גניבת עין והטעיית צרכנים, הרי שמדובר בעיצוב שכלל לא שווק על ידי דבש בישראל, וממילא לא יכלה לרכוש ביחס אליו מוניטין; שלישית, סופר ייבא לארץ לטענת הנתבעים רק 100 סטים מדגם "דובוני היער", ולפיכך לא רק שהרווח שהפיק זעום, ועמד על אלפי שקלים חדשים לכל היותר, אלא שגם הנזק שיכל לגרום לדבש מצומצם ביותר, ובוודאי שאינו מגיע לסכומים שנתבעו על ידה; רביעית, ההחלטה שלא לשווק בארץ את דגם "דובוני היער" (או דגם חלופי) היא החלטה של דבש, שאינה מתחייבת משיווק מצומצם של מוצר דומה על ידי סופר; ולבסוף, להוכחת נזקיה הציגה דבש רק חוות דעת על רווחים שהפיקה ממכירת דגם קודם ("בייבי של רכבת"), ואולם מכירות אלו אינן יכולות להוות אינדיקציה לרווחים שנמנעו ממנה בגין אי שיווק דגם "דובוני היער" בישראל.

דיון והכרעה

7. יש להצטער על כך שההכרעה בפסק הדין הראשון לא הביאה לסיומה את ההתדיינות המשפטית בין הצדדים. להתדיינות שכזו עלויות נכבדות, וספק בעיני אם האירועים שהביאו להגשת התובענה שלפניי הצדיקו את פתיחת המערכה השנייה. עם זאת, משהוגשה תביעה, והצדדים לא השכילו להגיע להבנות, אין מנוס מהכרעה בה.
8. ניתוח המקרה שלפניי מעורר ארבע שאלות שונות:

ראשית, האם לדבש יש זכויות ביחס לדגם "דובוני היער"?

שנית, האם זכויותיה של דבש בדגם "דובוני היער" הופרו על ידי סופר?

שלישית, האם דלל נושא באחריות להפרות שבוצעו על ידי סופר?

רביעית, מהם הסעדים להם זכאית דבש?

להלן נבחן שאלות אלו כסדרן.

א.    האם לדבש יש זכויות ביחס לדגם "דובוני היער"?

9. דבש טוענת לשני סוגים של אינטרסים מוגנים שנפגעו בשל הייצור, היבוא והשיווק של דגם "דובוני היער" בישראל: זכותה בעיצוב הדגם וזכותה במוניטין שלה כעוסק. להלן נבחן כל אחת מחלופות אלו.

(א) זכות בעיצוב הדגם – לשיטתה של דבש מקנה לה הדין זכויות בעיצוב המיוחד של דגם "דובוני ביער", וזאת מאחר שהשכילה לרשום "מדגם", שהיא הדרך הסטטוטורית לזכות בהגנה על "המרכיב העיצובי, הבלתי פונקציונאלי, בחפץ המיוצר לשיווק המוני" (החלטתי מיום 5.10.2010 בת"א (מרכז) 5311-04-08 נרקיס נ' מיקרוסופט ישראל בע"מ, פסקה 31). ואכן, דומני שלא ניתן לחלוק על כך שהדרך המשפטית הנכונה לזכות בהגנה על עיצובים תעשייתיים כדוגמת זה בו עסקינן היא רישום מדגם.

ודוק, עצם רישומו של המדגם אינו מקנה לו הגנה מפני תקיפת עקיפין בטענה שהרישום נעשה שלא כדין (ראו ע"א 733/95 ארפל אלומיניום בע"מ נ' קליל תעשיות בע"מ, פ"ד נא(3) 577, 593, 619 (1997)). ואולם, הנטל להוכיח כי המדגם נרשם שלא כדין מוטל על הכופר בתוקפו של הרישום (הלכה זו נקבעה לאחרונה בע"א 8951/10 אורן יורם אריזות בע"מ נ' שקולניק ח.י. בע"מ, פסקאות 8 - 14 (ניתן ב- 2.11.2014)).

כידוע, התנאים לרישום מדגם הם היותו "מדגם חדש או מקורי שלא נתפרסם קודם לכן בישראל" (סעיף 30 לפקודת הפטנטים והמדגמים). הנתבעים לא הביאו ראיות לכך שהעיצוב בו עסקינן פורסם בישראל טרם הגשת בקשת הרישום, כך שעיקר המחלוקת היא בשאלת חדשנותו או מקוריותו של העיצוב. לעניין זה ציין בית המשפט העליון באחרונה כי "בענייני מדגמים, בניגוד לפטנטים וסימני מסחר, מדובר בדרך כלל ב"ניצוץ המצאתי" קטן מאד שהחידוש שבו מינורי" (החלטה מיום 13.6.2013 בבקשה לתיקון פסק דין בע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' שטן). לאור מבחן מקל זה סבורני כי הנתבעות לא עמדו בנטל לשכנע שהעיצוב של דגם "דובוני היער" אינו ראוי להגנה כמדגם. ודוק, בדורשנו חדשנות או מקוריות ממדגם אין כוונתנו לכך שהעיצוב יהיה כזה שיפתיע ויהמם את המתבונן או שיהווה פריצת דרך אומנותית. הגנת המדגם נועדה לאפשר לעוסקים לפתח עיצובים תעשייתיים הייחודיים להם ומאפיינים אותם. עיצוביה של דבש אינם יוצאי דופן, ואולם העובדה שמדובר בעיצובים שגרתיים איננה הופכת אותם לבלתי ראויים להירשם כמדגם.

עניין אחרון אליו אבקש להתייחס בהקשר זה הוא השאלה האם העיצובים שייכים לדבש או למפעל הסיני. דבש הוכיחה כי הדגם "דובוני היער" עוצב על בסיס תרשים שהעבירה גב' דינה דבש לגב' לי באמצעות מייל. העובדה שבתרשים זה בוצעו מספר שיפורים מינוריים בסיוע אנשי המפעל הסיני, ושהוא הומר על ידי אנשי המפעל הסיני להנחיות ייצור, אינה מפקיעה את הזכויות בעיצוב מידיה של דבש. ואכן, גם גב' לי הודתה כי אם דבש הייתה מזמינה ממנה ייצור של הדגם לא הייתה רשאית לייצרו עבור לקוח אחר. למעשה, טענתה של גב' לי אינה שהמפעל הסיני הוא שייצר את העיצוב, אלא שדבש הפקירה את העיצוב, משלא ביצעה אצלה הזמנות. ואולם, בנסיבות המקרה שלפנינו לא ניתן לדבר כלל על קיום הפקרה מצד דבש. כזכור, הקשר בין דבש לבין המפעל הסיני נותק בניגוד לרצונה של דבש. ממילא לא יכלה דבש לבצע הזמנות מדגם "דובוני היער" לאחר שנותק הקשר עם המפעל (בסוף 2009). מטעם זה לא ניתן ללמוד מאי ביצוע הזמנות על כוונה להפקיר את הזכויות בדגם, ובהעדר "כוונת הפקרה" לא ניתן לדבר על אובדן זכויות מחמת הפקרה (השוו סעיפים  7 ו- 13(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א – 1971).

(ב)   זכות המוניטין של העוסק – סוג אחר של אינטרס לו טוענת דבש נובע לא מעצם היותה היוצרת של העיצוב, אלא מכך שבתודעת הלקוחות הפוטנציאליים מזוהה העיצוב איתה, ולפיכך השימוש בו מהווה גזל מוניטין שיצרה לעצמה. במילים אחרות, לטענת דבש ציבור הצרכנים הפוטנציאלי של מצעי תינוקות (הן בעלי החנויות והן הצרכנים הסופיים) מייחסים ערך חיובי למוצריה, ומזהים מוצרים הנושאים עיצובים מסוימים, ובכללם דגם "דובוני היער", כמוצריה. הטענה כי לדבש מוניטין ביחס למצעי תינוקות נבחנה בפסק הדין הראשון, ונקבע בה ממצא לטובת דבש, המחייב לפחות את דלל. ואולם למעשה גם סופר לא חלק על כך שמוצריה של דבש מוכרים לעוסקים בתחום. השאלה המרכזית לגביה היו הצדדים חלוקים, היא האם המוניטין שיש לדבש משתרע גם על דגם "דובוני היער", וזאת בשים לב לעובדה הבלתי שנויה במחלוקת שדגם זה מעולם לא שווק בארץ על ידי דבש.

       אכן, עיצוב שהציבור טרם נחשף אליו אינו יכול, במקרה הרגיל, ליהנות מהמוניטין של היצרן. ואולם, במה דברים אמורים? באותם מצבים בהם המדובר בעיצוב בלתי מוכר, אשר אין דבר הקושר בינו לבין היצרן בתודעת הצרכנים הפוטנציאליים. לעומת זאת, כאשר העיצוב החדש הוא המשך של קו מוצרים קיים, ומתאפיין בקווים עיצוביים זהים לאלה המאפיינים את מוצריו הנוכחיים של היצרן, עשוי המוניטין של היצרן לדבוק בו גם אם טרם נחשף לציבור (כך, למשל, יוגורט פירות בטעם חדש של יצרן מוכר, המצטרף לקו מוצרים קיים, ועושה שימוש באותם מרכיבים עיצוביים המאפיינים את היצרן).

הדגם בו עסקינן "דובוני היער" הוא המשך של קו מוצרים קיים של דבש, המזוהה עמה. התובעת צירפה לכתב התביעה תצלומים של דגמים קיימים שלה, כדוגמת "דובי ביער", "דובה ביער" "לב של דובה" ו- "החברה הטובים" , וכל המתבונן בהם יתרשם בנקל בדמיון בקווים העיצוביים שלהם ושל "דובוני היער". מכאן, שגם אם הציבור טרם נחשף לדגם "דובוני היער", ניתן להניח ברמת וודאות גבוהה כי רבים מאלו המודעים למוניטין של דבש יניחו למראה הדגם "דובוני היער" כי עיצוב זה מצביע על כך שמדובר במוצר שלה.

       ראיה התומכת בהתרשמותי הבלתי אמצעית בעניין זה תמצא בשיחה שהקליט מר ניסים דבש בינו לבין מוכרת בחנות "בייבי לנד" בנתניה, אשר לה מכר סופר מסחורתו. וכך מציינת אותה מוכרת, העונה לשם סיגל, ביחס לתגובתה הראשונית למוצר: "איך שראיתי את המצעים אמרתי לו אמא'לה כמו של ציפי דבש" (נספח י' לכתב התביעה, עמוד 3 לתמליל, שורות 5 - 6).

       ויובהר, הקביעה כי המוניטין של דבש דבק גם בעיצוב שטרם שווק, בשל היותו חלק מקו עיצובי המאפיין באופן מובהק את דבש בשוק הרלוונטי, אין משמעו כי מרכיבים מסוימים (כגון הדובים) הפכו סימן מסחר מוכר היטב של דבש. המבחן לקיומו של סימן מסחר מוכר היטב הוא יכולת הציבור הרלוונטי לזהות עוסק בהתאם לסימן זה בלבד (ובמנותק מיתר הרכיבים העיצוביים של המוצר). לא הוכח לפניי כי קיים סימן מסוג זה במוצריה של דבש. במילים אחרות, הקישור בין העיצוב לבין העוסק אינו נובע מסימן מסוים, אלא ממכלול קווי עיצוב המאפיינים ומאבחנים את העוסק. קישור שכזה יכול במקרים מסוימים להקנות הגנה באמצעות העוולה של גניבת עין, ואולם אין די בו כדי להביא את העוסק לתחום דיני סימני המסחר (השוו רע"א 1400/97 פיקנטי תעשיות מזון (ישראל) בע"מ נ' אסם תעשיות מזון בע"מ, פ"ד נא(1) 310, 313 (1997)).

1. הראיות שהונחו לפניי תומכות, אם כך, במסקנה כי לדבש אינטרס מוגן הן בעיצוב (בדמות מדגם) והן במוניטין (המוגן באמצעות העוולה של גניבת עין). נבחן להלן אם הופרו זכויות אלו על ידי סופר ודלל.

ב.  האם זכויותיה של דבש בדגם "דובוני היער" הופרו על ידי סופר?

1. סופר הוא זה שבשנת 2012 ייבא לארץ, ושיווק בתחומיה מצעים מדגם "דובוני היער". ודוק, המוצר אותו שיווק סופר הוא זה שיוצר בעבורו על ידי המפעל הסיני, והוא דומה במידה רבה למדגם הרשום. אכן, המפעל הסיני ביצע שינויים קלים בדוגמה, ואולם הדמיון בין המוצרים במבחן העין, כפי שניתן להתרשם מהשוואה בין נספח ו' לכתב התביעה (המדגם הרשום) לעומת נספח ח' לכתב התביעה (הסטים שיובאו ע"י סופר), ומהווה בוודאי "חיקוי בולט" כלשון סעיף 37 לפקודת הפטנטים והמדגמים (למבחנים לצורך קביעת הפרת מדגם ראו ע"א 7125/98 מיפרומאל נ' קליל, פ"ד נז(3) 702 (2003); יונתן דרורי ויותם וירז'נסקי – אורלנד דיני מדגמים ועיצוב תעשייתי 359 – 381 (תשע"ד)).
2. סופר טען כי פעל בתום לב, וכי הוא זכאי להגנת תקנת השוק. ספק בעיני אם מבחינה עובדתית, יכול סופר לטעון לקיומו של תום לב. מעדותו של סופר עולה כי הוא מכיר היטב את עיצוביה של דבש, וכי הבחין בחלק מהם באולם התצוגה של המפעל הסיני. לפיכך ניתן להניח כי ידע, או לפחות חשד, כי העיצוב בו מדובר הוכן על ידי דבש או למענה. הסיבה לכך שסופר בחר בכל זאת לייבא דגם זה (בעוד שנמנע מלייבא דגמים אחרים של דבש) מובנת על רקע טענתו כי ידע שדבש לא ייבאה דגם זה לארץ. מטענה (נכונה) זו מתקבל הרושם כי סופר הניח שכל עוד דבש לא ייבאה את הדגם לארץ, אין הוא מנוע מלהשתמש בו. ואולם סברה שגויה זו אינה שקולה לתום לב. במילים אחרות, לא לתום לב טוען סופר כי אם לטעות בהבנת המצב המשפטי. בכך אין די כדי להקים לו הגנה מפני תביעה בשל הפרת מדגם.

זאת ועוד, גם אם נניח לצורך הדיון כי סופר פעל בתום לב, עדיין אין בכך כדי לפטור אותו מאחריות להפרת מדגם. האחריות בגין הפרת מדגם איננה תלויה באשם (וזאת בשונה מהאחריות בגין הפרת זכות יוצרים. השוו ע"א 15/81 גולדנברג נ' בנט, פ"ד לו(2) 813, 822 (1981) המבהיר את השוני בין דיני הפטנטים ודיני זכויות היוצרים לעניין זה), ואילו הגנת תקנת השוק אינה יפה כדי להתגבר על זכויות קניין רוחני (אלא על פגם בזכותו הקניינית של המוכר בלבד. השוו ע"א 4630/06 שפר נ' תרבות לעם (1995) בע"מ, פסקאות 38 – 47 (ניתן ב- 8.7.2012) בו נקבעה הלכה זו ביחס לזכויות יוצרים).

3. בדומה מוטלת על סופר גם אחריות כלפי דבש בגין גניבת עין, לפי סעיף 1 לחוק עוולות מסחריות. ודוק, גם האחריות בגין עוולה זו איננה תלויה באשם (ראו ע"א 6316/03 אילן זגגות רכב בע"מ נ' ברוך ובניו זגגות רכב בע"מ (ניתן ב- 1.8.2007); ע"א 5066/10 שלמה א' אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ (ניתן ב- 30.5.2013)), ועל כן אין סופר יכול להתגונן מפני אחריותו, אף אם נניח כי פעל בתום לב (וכאמור, אינני סבור שזהו המקרה).

ג.  האם דלל נושא באחריות להפרות שבוצעו על ידי סופר?

4. באי כוח דבש ביקשו להטיל על דלל אחריות ישירה ועקיפה לפגיעה בזכויותיה של דבש: אחריות ישירה על שום הפרה נטענת של חובת אמון של מתווך; אחריות עקיפה משום היותו שותף ומסייע להפרה שביצע סופר. נבחן להלן כל אחת מהקונסטרוקציות הללו.
5. הטענה להפרת חובת אמון של מתווך - בפסק הדין הראשון נקבע כי דלל שימש כמתווך בין דבש לבין המפעל הסיני, וכי יבוא סחורה מתחרה על ידו מהווה, בנסיבות שהוכחו באותו סיבוב של ההתדיינות, הפרה של חובות האמון שבהן חייב מתווך (ראו פסקאות 25 – 28 לפסק הדין הקודם). לאור קביעות אלו, אם היה עולה בידי דבש להוכיח כי דלל הוא העומד מאחורי יבוא הסחורה המפרה על ידי סופר, ניתן היה לראות בכך הפרת חובות האמון מצד דלל.

ואולם כל שהוכח לגבי מעורבותו של דלל בסיבוב זה של ההתדיינות, הוא שיצר את החיבור (קרי, תיווך) בין המפעל הסיני לבין סופר, וזאת בידיעה שבכוונתו של סופר להזמין מהמפעל הסיני מוצרים שונים, ובכללם מצעי תינוקות. בכך אין די כדי להוכיח שדלל הפר את חובות האמון שלו כלפי דבש. דלל לא התחייב לפני דבש על בלעדיות, דהיינו לא הבטיח לה כי ימנע מלתווך בין המפעל הסיני לבין יבואנים ישראלים אחרים, ממילא לא היה מנוע מלהציע לסופר להזמין סחורה מהמפעל הסיני, וזאת בין אם סחורה זו מתחרה במוצריה של דבש ובין אם לאו. ויובהר, מעבר לקשרי הידידות בין דלל לבין סופר, אין לפניי ראיה של ממש כי מעמדו של דלל בהזמנות שבוצעו על ידי סופר שונה ממעמד של מתווך. במצב דברים זה, לא הורם הנטל להראות כי דלל הפר את חובות האמון שלו כלפי דבש בקשר ליבוא דגם "דובוני היער" לארץ.

6. אחריותו העקיפה של דלל למעשי סופר – הבסיס להטלת אחריות עקיפה הוא סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]: "לענין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשר אותם, יהא חב עליהם". על מנת להטיל על דלל אחריות בהתבסס על הוראה זו נדרש להוכיח כי היה מעורב על דרך של שידול, ייעוץ או סיוע בהפרה הנטענת, דהיינו בהזמנת מצעים מדגם "דובוני היער". ודוק, עצם העובדה שדלל הוא זה שיצר את הקשר בין סופר לבין המפעל הסיני אינה הופכת אותו, באופן אוטומטי, לאחראי להזמנות שביצע סופר מהמפעל הסיני. על מנת להטיל על דלל אחריות נדרש להוכיח כי היה מעורב בהליך ביצוע ההזמנה עצמה, וכי ידע ותמך ביבוא דגם "דובוני היער".

דבש הגישה את התביעה כנגד דלל מאחר שיש לה חשדות כי הוא העומד מאחורי היבוא על ידי סופר, וממילא שבעצתו נבחר דגם "דובוני היער". ואולם, הגם שלא ניתן לשלול את האפשרות שיש ממש בחשדות אלו, הן לא הוכחו לפניי במידה הדרושה על מנת לבסס ממצא בהליך משפטי. הן דלל והן סופר העידו כי דלל לא נכח במפעל הסיני בזמן ביקורו של דלל בו, וממילא לא הוכח כי היה מעורב בבחירת הדגמים (וראו לעניין זה גם הדברים שאמר מר יצחק סופר למר ניסים דבש בשיחת הטלפון ביניהם מיום 24.6.2012). במצב דברים זה לא ניתן לקבוע כי לפני בית המשפט מצע ראייתי המאפשר לקבוע כי דלל נושא באחריות עקיפה להפרה שביצע סופר.

7. העולה מהמקובץ היא כי יש לדחות את התביעה נגד דלל (קרי כנגד הנתבעים 1 – 3), ולהכיר רק באחריות של סופר להפרת המדגם ולגניבת עין בעקבות יבוא ושיווק דגם "דובוני היער" בארץ.

ד.  הסעד

8. דבש תבעו בגין ההפרות סעד כספי של כ- 2 מיליון ₪, המשקף לטענתם את הנזק שנגרם להם משיווק סטים של "דובוני היער" בארץ על ידי סופר. לטענתם שיווק זה גרם לכך שלא יכלו להשתמש בדגם האמור בעצמם, מאחר שכבר נמכר בשוק על ידי אחר. במצב זה תבעו פיצוי הן בגין הפגיעה במוניטין (אותה עמדו במיליון ש"ח) והן בגין אובדן ההכנסות שהיו מתקבלות משימוש בדגם "דובוני היער" על ידם, אותן העריכו, בסיוע חוות דעת רואה החשבון של התובעת, ב- 722,338 ש"ח.
9. הוכחת הנזק שנגרם בפועל בגין גניבת עין והפרת מדגם איננה עניין קל. בפסק דינו המנחה של בית המשפט העליון בסוגיית הפיצוי בגין הפרת מדגם, ע"א 3853/11 רונית דגלי אומות בע"מ נ' שטן (ניתן ב- 13.5.2013. להלן: "עניין רונית דגלי אומות") מציין השופט נעם סולברג, "כי פסיקת פיצויים על דרך של חישוב אריתמטי המבוסס על נתונים מדוייקים היא בוודאי רצויה, אולם גם פסיקת פיצויים על דרך של אומדן הריהי מקובלת בתחומים משפטיים שונים (ראו למשל: ע"א 3400/03 רובינשטיין נ' עין טל (1983) בע"מ (ניתן ב- 23.3.2005), פסקה 11 לפסק-דינו של השופט י' טירקל). בייחוד לנוכח העובדה כי הקשיים בכימות הנזקים הם אופייניים לכל דיני הקניין הרוחני, לאור טיבן וטבען של הזכויות הנדונות (שם)" (פסקה 55). ואולם הקושי בהוכחת הנזק אין משמעו כי התובע בעילות אלו רשאי לעשות מלאכתו קלה, ולהימנע מהבאת נתונים שיאפשרו לאמוד את הנזק ולו על דרך מקורבת. גם על כך עמד השופט סולברג בפסק הדין בעניין רונית דגלי אומות, בציינו: "אין בידי לקבל את הגישה המובאת בספרות (...) לפיה אין לדקדק עם הראיות מטעמו של בעל הזכות לצורך הוכחת רווחיו האבודים וכי כל ספק יפורש לטובתו. זאת, משום שלא ראיתי הצדקה מספקת לחסרים המהותיים הנ"ל בחוות הדעת" (פסקה 67).
10.  בעניין שלפניי לא טרחו דבש להביא ולו ראיות ראשוניות להוכחת הנזקים להם טענו. לעניין הפגיעה במוניטין, לא הוצג כל בסיס שיאפשר לאמוד לא את המוניטין שהיה לתובעת עובר להפרה, ולא את הפגיעה שספגה (ככל שהייתה כזו). לעניין אובדן הרווחים כל שצורף היא חוות דעת לעניין הרווחים שהופקו מדגם אחר ("בייבי של רכבת"), כאשר אין כל בסיס להניח שרווחים אלו מהווים מדד כלשהו לרווחים הצפויים מהדגם לגביו נטענת ההפרה (כך, למשל, בשים לב לחדשנות הדגם, לאפשרות לעצב דגם חלופי ולהשפעת ההחלטה על היקף המכירות של הדגמים הקיימים). זאת ועוד, סופר טען כי מספר הסטים המפרים אותם ייבא עמד על 100 יחידות בלבד, וכי מכרם לחנויות במשך חודש-חודשיים. ראיות אלו לא נסתרו, ולאורם הטענה כי הנזק שנגרם בפועל למוניטין של דבש ולרווחיה העתידיים הוא בשיעורים אותם טענה נראה מופרך. במצב דברים זה, אין אפשרות לפסוק לטובת דבש נזק בהתאם להפסד שנגרם לה בפועל (דבש לא תבעה סעד של מתן חשבונות, ואף לא סעד כספי על פי רווחי המפר. ממילא אמנע מלדון בעניינים אלו).
11. בהעדר אפשרות לפסוק לדבש סעד לפי הנזק שנגרם לה בפועל, נותרה רק האפשרות לפסוק לה פיצויים בלא הוכחת נזק. אפשרות זו קיימת במקרה שלפניי ביחס לעוולה של גניבת עין מכוח סעיף 13 לחוק עוולות מסחריות, ונראה כי היא קיימת גם ביחס להפרת המדגם, בהתאם להלכה שנקבעה בעניין רונית דגלי אומות, פסקאות 70 – 81. יחד עם זאת, אינני סבור שיש לפסוק פיצויים אלו במצטבר, מאחר שההפרה בה מדובר היא באותו מעשה.
12. לעניין גובה הפיצוי בלא הוכחת נזק, הרי שמצאתי כי יש להעמידו על סכום של 50,000 ש"ח, וזאת בהתחשב בשיקולים הבאים:

א.    היקף ההפרה בה מדובר (מבחינת כמות היחידות המפרות שנמכרו ומשך הזמן בו נמכרו) הוא מצומצם, ואולם התוצאה של ההפרה היא שדבש נמנעה כליל מהשימוש בדגם בו מדובר, מתוך חשש לגיטימי ששיווק דגם שכבר נמכר על ידי אחר יפגע במוניטין שצברה. מכאן שהנזק שנגרם לדבש משמעותי, ואינו מוגבל להפסד המכירות שבוצעו על ידי סופר.

ב.    כפי שצוין בפסקה 22 לעיל, אינני סבור שניתן להתייחס לסופר כמי שפעל בתום לב, ואולם מאידך הוא נקלע, שלא בטובתו לריב לא לו (וזאת מבלי שיש בידי לקבוע כי מתקיים בו הפסוק: "מַחֲזִיק בְּאָזְנֵי כָלֶב עֹבֵר מִתְעַבֵּר עַל רִיב לֹּא לוֹ" משלי כ"ו יז).

ג.     עסקו של סופר הוא עסק זעיר, והרווח שהפיק מההפרה מצומצם.

סוף דבר

3. מהנימוקים שפורטו לעיל, הריני לחייב את הנתבעים 4 ו-5 בפיצוי התובעת בסכום של 50,000 ש"ח כפיצויים ללא הוכחת נזק בגין הפרת מדגם וגניבת עין.
4. התביעה כנגד הנתבעים 1 – 3 נדחית.
5. בנסיבות העניין, ובשים לב לכך שכל הנתבעים יוצגו יחדיו, שדחיית התביעה נגד דלל היא משיקולים ראייתיים, ושדומה כי התביעה לא הייתה מוגשת אלמלא הסכסוך בין דבש לבין דלל, לא ראיתי מקום לעשות צו להוצאות לטובת מי מהצדדים.

ניתן היום,  ט' שבט תשע"ה, 29 ינואר 2015, בהעדר הצדדים.